Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
SENTENCIA 01.12.10
N.º de Recurso: 727/2008
Ponente: JOSE MARIA GIL SAEZ
Madrid, a uno de diciembre de dos mil diez.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo número 727/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de la entidad mercantil Herca Construcción Innovadora, S.L., contra la Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 31 de julio de 2008, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de la misma Autoridad, de 5 de febrero de 2008, por la que se acuerda la resolución del contrato de asistencia técnica y consultoría para el desarrollo del "Proyecto SALIP: diseño, modelado, caracterización y fabricación de una pila de combustible PEM de 1 a 5 KW", y la incautación de la fianza definitiva. Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Cuantía indeterminada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Del expediente administrativo aparecen los siguientes datos fácticos que procede destacar, para resolución de las cuestiones planteadas en el presente proceso:
En fecha 8 de noviembre de 2006, se suscribió entre el Director General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa y el representante legal de la entidad actora un contrato administrativo por el procedimiento negociado sin publicidad, cuyo objeto era la contratación de asistencia técnica para el diseño, modelado, caracterización y fabricación de una pila de combustible PEM, de 1 a 5 KW.
Dentro del ámbito de las prescripciones técnicas del contrato aparece que la duración del proyecto es de doce meses, dividido en 6 tareas, referidas a: Diseño de la pila PEM y acopio de materiales; modelado eléctrico, simulación y contraste experimental; valoración de componentes alternativos; mecanismos de ensamblado; realización de prototipos y optimización del prototipo.
En el desarrollo de cuatro de estas tareas es designado, en el Pliego de Prescripciones Técnicas, como responsable del proyecto Don Hilario.
Aparece como determinante para la adjudicación de este contrato a la entidad actora, el hecho que en su proposición se comprometiera a integrar en los trabajos a personal del Instituto de Automática Industrial del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (IAI-CSIC), bajo la tutoría científica del Doctor Don Hilario y contar con las instalaciones del Laboratorio de Pilas de Combustible y Energías Renovables de IAI.
En el Pliego de Prescripciones Técnicas se fijan los hitos del cumplimiento del contrato, el primero correspondiente al diseño de la pila PEM y el acopio de materiales, que debía estar finalizado antes del 30 de noviembre de 2006; el segundo, relativo al modelado eléctrico, simulación de contraste experimental, valoración de componentes y mecanismos de ensamblado, debería estar finalizado antes del 30 de mayo de 2007, y el tercero y último, la entrega del prototipo, antes de los doce meses de la formalización del contrato, el 8 de noviembre de 2007.
En fecha 20 de diciembre de 2006, la Directora Técnica del Expediente remite informe a la Subdirección General de Tecnología y Centros, de la DGAM, en el que hace constar que el 30 de noviembre de 2006, el representante de aseguramiento de la calidad, -RAC-, asignado al proyecto ha detectado serios riesgos para el desarrollo y consecución del proyecto, realizadas averiguaciones por este órgano administrativo se observa que las relaciones de la empresa actora con el IAI-CSIC se habían roto a petición de la empresa y pensaba abordar el proyecto en solitario, La documentación aportada por la empresa en cumplimiento del 1.º hito solo figuran como participantes y responsables personal de la empresa. Esta misma persona, en fecha 22 de diciembre de 2006, dice. "Una vez examinado el documento de diseño definitivo de la pila de combustible PEM de 1 a 5 KW se considera que su contenido es insuficiente, poco concluyente y difuso", (folio 141 del expediente administrativo).
Solicitado informe más completo de la Directora Técnica del Expediente, esta emite informe, obrante al folio 285 del expediente administrativo, en el que después de analizar la documentación aportada por la empresa actora como cumplimiento del hito 1.º, y realizar una valoración técnica del mismo, concluye el documento es "vago y poco concluyente, que parece más propio de un grupo de trabajo sin experiencia profunda en el tema que de un grupo de expertos", y entre las deficiencias que indica, pueden citarse, que se plantean diseños alternativos pero no se extraen conclusiones sobre el diseño optimo que se ejecutarían en los prototipos, no se indica el elemento innovador, dadas las explicaciones del informe concluye que es difícil creer que se pueda desarrollar el proyecto en solo 12 meses, y que ni el Doctor Hilario, ni ningún otro miembro de su equipo de investigación, ni de su instituto forma parte del personal técnico involucrado en el proyecto.
El 31 de enero de 2007, se recibe en el DGAM solicitud del contratista de autorización para sustituir al grupo de investigación del AIA-CSIC por otro del INCAR-CSIC, (folio 297 del expediente administrativo), emitiendo informe por la DGAM que considera la falta de experiencia de este equipo en la actividad objeto del contrato, lo que imposibilita abordar con garantías el diseño, modelado, caracterización y fabricación de la pila de combustible.
Notificada a la empresa actora el inicio del procedimiento de resolución del contrato de asistencia técnica y consultaría por pérdida sobrevenida de solvencia técnica, de conformidad con la cláusula 31 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y la incautación de la fianza definitiva, evacuado el trámite de audiencia del interesado e informe de la Directora Técnica, y realizado traslado al Consejo de Estado, por Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 5 de febrero de 2008. se acuerda la resolución del contrato de asistencia técnica y consultaría por el procedimiento negociado sin publicidad relativo al proyecto SALIP, Diseño, Modelado, Caracterización y Fabricación de una pila de combustible PEM de 1 a 5 KWL, con incautación de la garantía por importe de 11.400 euros.
Interpuesto recurso de reposición contra la anterior, por Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 31 de julio de 2008, se acuerda su desestimación.
Disconforme con esta Resoluciones acude a la vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia por la que "... revoque la resolución procediéndose a anular la cancelación de la asistencia técnica, ordenándose proseguir el proyecto de investigación, para el caso de que esto no se admita, se acuerde indemnizar a esta parte con 114.000 euros, por el importe de la factura adeudada por el Ministerio de Defensa, junto con la devolución de la fianza incautada por importe de 11.400 euros y los daños y perjuicios ocasionados, e intereses legales producidos hasta su abono y se condene en costas a la demandada".
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia "por la que se desestime el recurso y confirmando el acto administrativo, con expresa condena en costas a la parte actora".
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la que propuesta fue admitida, con el resultado que obra en autos, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010, en que así tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 31 de julio de 2008, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de la misma Autoridad de 5 de febrero de 2008, por la que se acuerda la resolución del contrato de asistencia técnica y consultoría para el desarrollo del "Proyecto SALIP: diseño, modelado, caracterización y fabricación de una pila de combustible PEM de 1 a 5 KW", y la incautación de la fianza definitiva.
Por la parte actora se fundamenta su pretensión al estimar que, por un lado, se procedió al cumplimiento del primer hito del contrato, remitiéndose la documentación correspondiente, y, en consecuencia, la factura por importe de 114.000 euros, lo que generó el ingreso en la Hacienda Pública de la suma de 15.724,14 euros de IVA, que no ha sido abonada por la Administración; en orden a las vicisitudes surgidas en el cumplimiento del contrato alega que el representante de aseguramiento de la calidad (RAC) designado por la Administración actuó con un comportamiento personal de animadversión, despreciativo y machista para el personal femenino de la empresa, y que en sus informes se extralimita de su función, analizando la solvencia, las instalaciones de la empresa, el personal, con una descalificación genérica de la misma, que por la empresa se considero más adecuado que fuera el ICNAR el que desarrollara el proyecto, que por la naturaleza del proyecto este estaba sujeto a riesgo tecnológico, como proyecto de investigación, por lo que la resolución es una decisión unilateral y no justificada de la Administración, sin comprobación de la trabajos realizados por la empresa.
Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar la adecuación al ordenamiento jurídico de la resolución efectuada por la Administración del contrato de autos, por el incumplimiento imputable de la entidad actora, como resulta acreditado de los datos del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el supuesto de autos y como se ha hecho constar en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, el contrato suscrito entre las partes litigantes fue calificado como un contrato de asistencia técnica y consultaría, regulado en los artículos 196 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, cuyo concreto objeto era el diseño, modelado, caracterización y fabricación de una pila de combustible PEM de 1 a 5 KW, la naturaleza jurídica del contrato suscrito, unido a las especificaciones que se contienen en sus prescripciones técnicas, pone de manifiesto que se configuraba como elemento esencial de su perfeccionamiento, que en el desarrollo del proyecto contratado actuaba como dato básico, la designación de la persona y equipo que se nombraba como responsable e iba a desarrollar los tareas más importantes del mismo.
La propia naturaleza del objeto del contrato de autos, por su incardinación jurídica en la modalidad de asistencia técnica, y el contenido concreto de sus prescripciones técnicas, relatadas en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, junto al procedimiento y forma de adjudicación, que, en aplicación del artículo 210, apartado b) del precitado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, adopta la forma de adjudicación mediante el procedimiento negociado sin publicidad, en base a que "por razones técnicas tan solo puede encomendarse el objeto del contrato a un único empresario", determina que la confianza en la solvencia técnica del contratista viene determinada para la Administración, como la otra parte contratante, no por la propia e intrínseca solvencia científica o técnica de la contratista, sino por la promesa de la persona y/o equipo que va integrarse en el desarrollo del proyecto contratado.
Ello implica que la intervención en la ejecución de la prestación -que se obliga el contratista- de la persona o equipo predeterminados se integra como elemento esencial del contrato, a cuyo cumplimiento viene obligadas las partes contratantes, sin que sea factible que unilateralmente se altere por cualquiera de las partes contratantes este término del contrato, en aras al principio general de que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes. Y por ello, cualquier alteración en este extremo exige un nuevo concierto de voluntades entre las partes.
En el caso de autos está acreditado que la empresa contratista, unilateralmente y a su instancia, había roto las relaciones con el IAI-CISIC y pensaba abordar el proyecto en solitario, si bien, posteriormente, surgidas las desavenencias sobre el cumplimiento del contrato, se manifestó la petición de la autorización por la Administración contratante para sustituirla por la colaboración del ICNAR.
Este dato fáctico determina la existencia de un primer incumplimiento del contrato pactado, cuando la contratista altera uno de los elementos esenciales que integraban el contenido de la prestación a la que venía obligada, pretendiendo alterar el contenido esencial del mismo y que determinó en su día la perfección del mismo, ello implica que la presunción de solvencia técnica del contratista, que constituye el fundamento del otorgamiento del consentimiento por la Administración para su perfección había desaparecido.
TERCERO.- Así mismo, entre las obligaciones pactadas en el contrato de autos, se encontraba, como primer hito de su sucesivo desarrollo, que la contratista debía aportar el diseño de la pila PEM y el acopio de materiales, gozando de plazo hasta el 30 de noviembre de 2006.
Como se ha hecho constar en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, está acreditado el incumplimiento de esta obligación por la contratista, sin que sea enervante la alegación defensiva efectuada por esta, por cuanto, que el cumplimiento de la obligación exige, no solo la presentación formal de un documento que externamente puede catalogarse como realización de la prestación, sino que es preciso que el contenido material del documento aportado integre la real realización del hito programado de diseño de la pila de combustible y el acopio de materiales, y los informes emitidos por el Responsable del Aseguramiento del Cumplimiento y por la Directora Técnica del Expediente, ponen de manifiesto la ausencia de un real cumplimiento de lo exigido en el contrato suscrito, sin que las alegaciones defensivas de la demanda, sobre animadversión de aquel, gocen de virtualidad jurídica alguna, dado su carácter accesorio e intrascendente y no existe dato, siquiera indiciario, -que debía acreditarse por la entidad actora, en aras al principio de la carga de la prueba-, en orden a la bondad y calidad de los trabajos de diseño y configuración teórica de la pila de combustible, así como descripción de los materiales a acopiar, a cuyo desarrollo se había comprometido.
CUARTO.- A la luz de estos datos fácticos, indicados en los dos anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia, se proyecta la subsunción jurídica que dimana de los dispuesto en el artículo 111, letras g) y h), del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, al prever como causas de resolución de los contratos administrativos "El incumplimiento de las.... obligaciones contractuales esenciales" y de "Aquellas que se establezca expresamente en el contrato".
La resolución contractual administrativa por incumplimiento de lo pactado exige, de conformidad con los principios generales de la contratación, que se "produzca un incumplimiento sustancial de contrato" ( STS de 26 de mayo de 1988 ), además, "... ha de ser grave, de naturaleza sustancial y responder al incumplimiento de obligaciones contractuales" ( STS de 29 de mayo de 2000).
Ciertamente, en el supuesto de autos, debemos concluir con la Administración, que se ha generado el incumpliendo de las obligaciones pactadas, referidas: a efectuar la actividad contratada bajo el asesoramiento y dirección de la persona e institución pactada, y que se procediera a dar cumplimiento a los hitos prefijados en el contrato.
Ambas obligaciones han sido incumplidas por el contratista, sin expresar razón justificativa alguna susceptible de enervar o aminorar la responsabilidad que en el cumplimiento de la prestación venia obligada.
Esta conducta de ejecución contractual de la contratista implica dejar vacío de contenido el objeto esencial perseguido por la firma del contrato, demostrando de facto la incapacidad técnica de la parte contratante para el diseño, modelado, caracterización y fabricación de una pila de combustible PEM de 1 a 5 KW, incapacidad que aparece puesta de manifiesto cuando el contrato se encontraba en vigor y en fase de ejecución, y, por ello, la correcta calificación jurídica realizada por la resolución administrativa impugnada de la pérdida sobrevenida de solvencia técnica, y con ello, el incumplimiento de la cláusula 31 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
Por estas razones procede declarar la conformidad a Derecho de la resolución contractual acordada por la Administración, y la subsiguiente incautación de la garantía definitiva, por cuanto, a tenor del artículo 113.4, del precitado Texto refundido, el incumplimiento ha de conceptuarse como imputable al contratista, quien, por su propia voluntad, -como hemos hecho constar en el primer antecedente de hecho de esta sentencia-, abandona la colaboración con la persona y entidad que se había configurado como elemento esencial de la presunción de solvencia técnica que ostentaba para la realización de la prestación a que le obligaba la relación jurídica contractual pactada. Sin que, ni en el expediente administrativo, ni en el proceso jurisdiccional, exista el más mínimo atisbo de la concurrencia de alguna circunstancia ajena a su actuar, que pudiera enervar o aminorar esta responsabilidad.
Por último, debe desestimarse la petición de abono de la factura emitida por importe de 114.000 euros, como cumplimiento del primer hito del contrato, por cuanto, en aras al principio general que el cumplimiento defectuoso, inservible y meramente aparente de la prestación, ha de ser asimilado a un real y efectivo incumplimiento, implica, que la emisión de la misma es la justificación de una mera apariencia de la realización de una prestación contractual, que en la realidad y efectivamente no se ha llevado a cabo, y por ello, no es exigible la contraprestación pactada, lo que es expresión de la exceptio no adimpleti contractus.
QUINTO.- Por las razones expuestas procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado, sin que existan méritos bastantes para hacer expresa imposición de las costas causadas en el mismo a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
POR TODO LO EXPUESTO
FALLAMOS
Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de la entidad mercantil Herca Construcción Innovadora, S.L., contra la Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 31 de julio de 2008, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de la misma Autoridad, de 5 de febrero de 2008, por la que se acuerda la resolución del contrato de asistencia técnica y consultoría para el desarrollo del "Proyecto SALIP: diseño, modelado, caracterización y fabricación de una pila de combustible PEM de 1 a 5 KW", y la incautación de la fianza definitiva; debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.
Sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.
