Iustel
Declara la Sala que en el presente caso ha quedado demostrado, con el testimonio de la madre y un perito, que los mensajes analizados habían sido enviados por el acusado a la menor antes de que se borraran, de manera que no generándose dudas sobre la autenticidad de los mensajes recogidos en los pantallazos que obran en la causa, ni en cuanto a su remitente, ni en cuanto a su contenido, constituyen un elemento que refuerza el testimonio de la menor, en virtud del cual se estiman acreditados los hechos recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 03/07/2025
Nº de Recurso: 10645/2024
Nº de Resolución: 629/2025
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 629/2025
En Madrid, a 3 de julio de 2025.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10645/24-P por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por D.ª Candida (en representación de la menor Clemencia.), representada por la procuradora D.ªM.ª del Carmen Barrera Rivas, bajo la dirección letrada de D. Alberto Martín Castillo, ejerciendo la acusación particular; y por D. Silvio, representado por la procuradora D.ª Carmen Armesto Tinoco bajo la dirección letrada de D.ª M.ª Begoña Tejado Cortijo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de julio de 2024 (Rollo Apelación 270/24). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, incoó sumario núm. 96/23 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 26.ª, 2143/23), que con fecha 8 de marzo de 2024,dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS:
"Se declara probado que Silvio, de nacionalidad peruana, en situación regular en España, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 de 1979 y sin antecedentes penales, desde el verano de 2022 hasta el 7 de noviembre de 2022, cuanto contaba con 43 años de edad y no obstante tener conocimiento de la edad de la menor Clemencia., hija de su prima Candida, que cumplía los 12 años el NUM001 de 2022, al haber nacido el NUM001 de 2010, mantuvo relaciones sexuales con ella en diferentes ocasiones, después de que el 30 de julio de 2022 la besara en los labios en casa de un familiar.
Así en el verano de 2022, sobre el mes de agosto, y como quiera que él la llamó por teléfono para verse y ella accedió, fueron al DIRECCION000 de Madrid en; el vehículo de Silvio y se sentaron en los asientos traseros del automóvil, donde tras pedirle él que le hiciera una felación y le chupara el pene como si fuera un helado, ella le realizo una felación, eyaculando Silvio en su boca, abandonando a continuación el lugar
Otro día de ese mismo verano quedaron a través de mensajes y se trasladaron al el DIRECCION001, donde en el interior del vehículo de Silvio, la menor le realizó una felación después de que él se lo pidiera, llegando a eyacular en su boca, intentando a continuación Silvio penetrarla vaginalmente con preservativo, sin llegar a lograrlo, marchándose a continuación la menor casa de sus padres.
También en el mes de agosto de 2022 cuando la menor acudió al domicilio de Silvio sito en la DIRECCION002de Madrid para cuidar a sus primos pequeños, estando solos en la cocina, Silvio procedió a cenar la puerta, volviendo a pedirle que le hiciera una felación, a lo que accedió Clemencia., eyaculando en su boca, saliendo después la menor de la cocina a jugar con sus primos que estaban en la vivienda
El 30 de octubre de 2022 volvieron a ir al DIRECCION001 tras quedar a través de mensajes, donde, encontrándose ambos en la parte trasera del vehículo de Silvio, la menor le realizó una felación después de que él se lo pidiera, eyaculando en su boca, intentando a continuación penetrarla por via vaginal usando preservativo, sin conseguirlo.
El 7 de noviembre de 2022, cuando se encontraban jugando al futbol con sus respectivas familias en elDIRECCION003 de Madrid, Silvio le dijo a la menor. que fuera a los baños de caballeros que había en el lugar, entrando ambos en lino de los aseos donde tras cerrar la puerta, él le pidió que le hiciera una felación, quela menor llevó a cabo, para a continuación bajarse él los pantalones :y pedirle a la menor que se quitara los suyos, lo que hizo, y dándole la vuelta intentó penetrarla analmente, sin llegar a conseguirlo, procediendo a continuación a salir ambos de los hilos, siendo sorprendida la menor por su madre cuando lo hacía, lo que levantó sus sospechas sobre lo que pudiera haber estado haciendo con Silvio, sospechas que se confirmaron cuando días después tuvo a acceso a los mensajes de contenido sexual que él envió a la menor al teléfono móvil que compartía con su madre.
En virtud de auto de fecha de 29 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 16 de Madrid se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Silvio.
Así mismo por auto de esa misma fecha del mismo Juzgado, se le prohibió comunicar con Clemencia. y aproximarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo, así como de los lugares que frecuentara o en que se encontrara hasta la finalización del procedimiento, prohibiciones que fueron ratificadas por autos de 13 de enero de 2023 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles y de 1 de febrero de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Móstoles".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a D. Silvio como responsable, en concepto de autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Clemencia., de su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o cualquier otro que frecuente o en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por 11 años, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no remunerados, que conlleven contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 14años y un día, e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de seis años, imponiéndole así mismo la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, durante 7 años.
Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizara Clemencia. a través de sus representantes legales, en la cantidad de 10.000 euros por daño moral, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECivil.
Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación dispuestas por auto de29 de diciembre de 2022 por el Juzgado de Instrucción n° 16 de Madrid, hasta la firmeza de esta resolución.
Para el cumplimiento de la pena de prisión, será. de abono el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Igualmente le será de abono para las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, el tiempo en que estas prohibiciones se han establecido como medidas cautelares.
Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y (pie contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a su última notificación escrita".
TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D.ª Candida (en representación de la menor Clemencia.) y al que se adhirió el Ministerio Fiscal y por D. Silvio, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 23 de julio de 2024 y cuya parte dispositiva es la siguiente:
"Que desestimando, de una parte, los recursos interpuestos por la representación de la Acusación Particular D.ª Candida; y el que por adhesión parcial interpuso el MINISTERIO FISCAL; y de otra, el interpuesto por el procesado Silvio, contra la sentencia N° 128/24, de fecha 8/3/2024, dictada por la Sección 26' de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Sumario Ordinario N° 2143/23, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".
CUARTO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la representación de D.ª Candida (en representación de la menor Clemencia.) y por D. Silvio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso interpuesto por D.ª Candida se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley ex artículo 181.4.ª CP en relación con el artículo 181.1 y 3 CP.
El recurso interpuesto por D. Silvio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del n° 1 del artículo 851 de la LECRIM por contradicción entre los hechos probados.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de julio de 2025.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid han formalizado recurso, de un lado el condenado como autor de un delito de agresión sexual continuada a menores con penetración, Silvio; y también Candida, interviniente en el proceso como acusadora particular.
Comenzaremos por el primero de ellos, pues su eventual éxito podría incidir en la viabilidad del segundo de los formulados.
Recurso D. Silvio
SEGUNDO.- Formaliza un único motivo que invoca el n.º 1 del artículo 851 LECRIM por contradicción en el relato de hechos probados, si bien el desarrollo argumental del motivo evidencia que no es este el cauce que debe viabilizar su queja.
1. La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS 46/2014 de 11 de febrero; 429/2020 de 28 de julio; o 687/2023 de25 de septiembre), la de carácter conceptual o semántico y producida dentro de la propia declaración de hechos probados. Queda excluida como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución, que es lo que precisamente se sostiene en este caso.
El recurrente proyecta su discrepancia sobre cuestiones de índole probatoria. Alega que el informe médico emitido por el Hospital Universitario de DIRECCION004 que consta aportado en autos no refleja sintomatología de agresión en la menor reconocida. Añade que ella negó que hubiera habido penetraciones, y que llegó a admitir estar enamorada del acusado, sugiriendo la aplicación de lo que llama cláusula Romeo y Julieta, y sostiene que deberían haber quedado excluidos del acervo probatorio los mensajes de WhatsApp que la Sala sentenciadora tomó en consideración, al tratarse de prueba obtenida con vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que autorizó el acceso de su teléfono.
Considera que debe aplicarse la teoría del fruto del árbol envenenado ya que el recurrente siempre ha negado los hechos, y no dio su consentimiento para que mirasen su teléfono e impugnó los WhatsApp, por lo que considera que se han vulnerado sus derechos fundamentales. Y añade que los mensajes de WhatsApp fueron impugnados por su defensa, citando en apoyo de su pretensión la STS 300/2015 de 19 de mayo, que admite la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de esas conversaciones cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplace la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Entiende que habría sido indispensable la práctica de una prueba pericial que certificase el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores, y la integridad de su contenido, prueba que no se ha practicado.
Las alegaciones del recurrente discurren por senderos propios de un motivo de presunción de inocencia, y de esta manera van a ser abordadas.
2. Cuando de recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.
Por esta razón no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.
El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.
En consecuencia, la delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, nuestra revisión se centra en constatar que el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. (entre otras SSTS 847/2013 de11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras).
3. La sentencia ahora recurrida, la del Tribunal de apelación, explora la declaración testifical de la joven implicada en los hechos como víctima, con una argumentación lógica y explicita, a partir del triple prisma de ponderación que sugiere la jurisprudencia de esta Sala acerca de este tipo de declaraciones.
Respecto al valor probatorio del testimonio de quien interviene en el proceso como víctima, hemos señalado que no deja de ser una prueba testifical, sometida como tal a las reglas generales de valoración probatoria. Una testifical que emerge con una especial significación cuando la misma opera como prueba única. En la mayoría de los casos porque, dada la singularidad de los hechos, no es posible contar con otro tipo de probanzas. De ahí el afán de esta Sala en establecer unas pautas de valoración proyectadas sobre un triple eje: persistencia en la incriminación, ausencia de causa de incredibilidad subjetiva y verosimilitud en un doble aspecto, como coherencia interna del relato y refrendo externo. Parámetros que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia, hemos dicho reiteradamente - entre otras muchas STS 526/2014, de 18 de junio, y en las que en ella se citan- nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Ahora bien, no se trata del diseño de un sistema de prueba tasada. Los indicados no son más que distintos puntos de enfoque que, sin constituir cada uno de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, auxilian en el proceso analítico que reclama el juicio de credibilidad y fiabilidad del testimonio (entre otras STS272/2025, de 26 de marzo, y las que en ella se citan).
4. En este caso el Tribunal de instancia otorgó fiabilidad a ese testimonio, en cuanto sereno, detallado y desapasionado, apreciación que el de apelación avaló. Explicó la Sala de instancia que en casos como el que nos ocupa, en el que la menor que interviene como víctima solo presta una declaración que es después introducida en el juicio oral, el presupuesto de la persistencia queda devaluado. Ciertamente en garantía de su indemnidad, en estos supuestos lo recomendable es que su intervención en el proceso sea única, a través de una exploración desarrollada siempre a presencia judicial, con contradicción de las partes, y, de ser preciso, con el apoyo técnico que facilite un interrogatorio adaptado a su nivel de maduración.
Se dispuso como prueba de una declaración conformada como prueba preconstituida al amparo del artículo449 ter de la LECRIM, ulteriormente reproducida en el plenario por el cauce previsto en el artículo 703 bis de la LECRIM, al solicitarlo las partes personadas y no haber estimado necesario ninguna de las ellas que la menor volviera a ser explorada en el juicio oral, por lo que no es posible el contraste entre declaraciones.
La contundencia de su relato en respuesta al amplio interrogatorio al que fue sometida proyectado sobre a cada uno de los hitos que se declararon probados, el detalle de su exposición, su espontaneidad, la capacidad de completar los déficit de concreción en cuanto a las fechas con los distintos eventos que propiciaban los encuentros, y las desapasionadas respuestas, permitieron al Tribunal asentar un juicio de fiabilidad al descartar atisbos de fabulación. Un juicio de fiabilidad, reforzado al no detectar un impulso espurio en la menor, ni en su madre, y contarse con elementos de corroboración, principalmente el testimonio de su progenitora, y el cotejo de la conversación descubierta.
Se trata de una valoración compacta, exenta de cualquier atisbo de arbitrariedad, dotada de una solvencia que el recurso no consigue fisurar. Del recorrido que ambas sentencias, la de instancia y la de apelación, realizan a través de las declaraciones de la menor, constatamos que la misma narra algunos intentos de penetración vaginal y anal, que el Tribunal de instancia trasladó al relato de hechos probados. Intentos respecto de los que no se dice que el acusado forzara la maniobra hasta el punto de dejar huella en el cuerpo de la chica, por lo que carece de relevancia que el informe médico al que se alude no apreciara sintomatología externa propia de un contacto sexual.
Respecto a los sentimientos que la menor pudiera albergar hacia el acusado carecen de relevancia de cara a la tipicidad aplicada, y la diferencia de edad entre ambos, 43 años él y 11 ella, desvanece cualquier posibilidad de aplicar la cláusula prevista en el artículo 183 bis, sin necesidad de mayor argumentación.
Por último, con relación a la fuerza probatoria de los mensajes utilizados como elemento de corroboración queda descartada cualquier vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones capaz de determinar la nulidad que se reivindica. La sentencia de apelación respaldó esos mensajes como elementos de corroboración y aunque no profundiza sobre esta cuestión, sí lo hizo cumplidamente la de instancia.
Explicó que se accedió a los mensajes a través de la madre de la menor que los recibió en su móvil que compartía temporalmente con su hija al haberse estropeado el de esta. Y el contenido sexual de esos mensajes operó como detonante de la denuncia al confirmar las sospechas que la progenitora arrastraba desde que unos días antes, precisamente en el DIRECCION003, alarmada por el tiempo que tardaba la menor en el cuarto de baño, la hubiera sorprendido saliendo del servicio de caballeros, al igual que el acusado, que además tenía la cara enrojecida.
Es decir, no consta que se hiciera indagación sobre el terminal del acusado ni que se intervinieran otras comunicaciones que las que el mismo compartió con la menor y su madre recibidas en el teléfono de esta. La reivindicada nulidad por supuesta infracción del artículo 18 CE, que el recurso enuncia sin mayor argumentación, queda descartada.
Por otro lado, en lo que afecta al valor probatorio de esos pantallazos, que parece ser lo que realmente se cuestiona, el análisis que al respecto realizó la sentencia de la Audiencia Provincial, arrebata cualquier posibilidad de éxito al motivo.
Por su claridad extractamos los siguientes fragmentos:
"Se invocó por la defensa en su informe oral la doctrina contenida en la STS 300/2015, de 19 de mayo, respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba, en la que se vino a señalar que "La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí quela impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido"
Pero como recuerda la STS 777/2022, de 22 de septiembre, ya en aquella sentencia se puntualizaba que en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede sostenerse. Y la STS 375/2018, de 19 de julio, siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015,27 de noviembre, señala que: "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba"
De manera que cuando se impugna la autenticidad de los mensajes, la falta de una prueba pericial no implica necesariamente y en todos los casos que el contenido de los mensajes no pueda ser objeto de valoración, cuando a través de otras vías se puede descartar una manipulación que cuestione su autenticidad".
En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS 7/2023 de 19 de enero; o 116/2025 de 13 de febrero, aclarando que la autenticidad del origen y la integridad del contenido de este tipo de mensajes puede acreditarse por cualquier medio admitido en derecho, sin que en caso de impugnación haya de acudirse necesariamente a una prueba pericial.
Y en el caso que nos ocupa la Sala de instancia argumento sobradamente como quedó acreditado que los mensajes analizados habían sido enviados por el acusado a la menor. Y así explica "En el presente supuesto, y como se ha indicado, se dispone del testimonio de la madre y de uno de los peritos, que los vieron antes de que se borraran, y con la pericial qué también ha permitido extraer su contenido de los reenvíos a terceras personas que se hicieron, a lo que se ha de añadir que aunque el acusado, en ejercicio de su derecho, solo contestó a preguntas de su letrado, viniendo a señalar que la menor era hija de una prima, que en ocasiones había llamado por teléfono a su prima para quedar en partidos de futbol a los que iban las dos familias, pero que no le había mandado mensajes haciendo referencia a la menor o para que la menor los viera, negando haberle mandado mensajes de contenido sexual o haberse reunido en privado con ella, fue confrontado a través de su lectura con su primera declaración en el Juzgado de Instrucción n° 16 de Madrid, prestada con asistencia letrada, en laque manifestó que "el 23 de noviembre de 2022 que mantiene una conversación con su sobrina y que reconoce haberle mandado peque estaba en estado etílico. Que reconoce haberle mandado otro mensaje que le es leído por SS". Que es cierto que le mando esos mensajes, Que reconoce alguno de los mensajes pero no los últimos, Que son mensajes muy fuertes, que no ha mandado algunos de esos", lo que habilita la valoración de la misma por el cauce del art. 714 de la LECrim. Si bien su declaración transcrita no permite conocer el mensaje que le fue leído por la instructora, lo que de la misma se deprende es que le mandó mensajes a la menor el día 23 de noviembre de 2022, siendo que el único teléfono móvil que ésta usaba entonces era el que compartía con su madre, en el que tanto ella como el perito policial pudieron ver los mensajes remitidos el día 23 de noviembre de 2022, desde un número telefónico que la operadora telefónica ha confirmado que era del acusado.
El indicado dato, unido a la información que aportan los mensajes, en los que quien interactúa con el nombre de "Familia" habla de que se ven a escondidas, alude al primer beso que le dio su interlocutor, a que "se ha venido" en su boca muchas veces, y por aquel, que aparece como " Silvio " se le dice "y te lo tomas", le concreta que empezaron hacia tres meses, y que casi le dio ese domingo "por atrás", y que por atrás le iba a gustar más, que era más fácil, no se lastimaba mucho y se dilataba más, indicando quien contesta como "Familia" cuando se le dice que por delante no puede porque le duele mucho, que no es que ella no pueda sino que no quiere, información que coincide con lo relatado por la menor, sobre que hubo dos intentos de penetración vaginal, y otro, el último, de penetración anal, que además se sitúa un domingo siendo que las familias respectivas: se veían los fines de semana para jugar al futbol, lo que se relacionaría con el incidente de noviembre de 2022,se alude al primer beso, que ella en su exploración situó el 30 de julio de 2022, se concreta el periodo en que empezaron' coincidente también con el que se desprende de la exploración de la menor, y se alude a que ella se tragó el semen del acusado cuando eyaculaba en su boca, lo que también refirió la menor.
De manera que no generándose dudas sobre la autenticidad de los mensajes recogidos en los pantallazos que obran en la causa, ni en cuento a su remitente, ni en cuanto a su contenido, constituyen en otro elemento que refuerza el testimonio de la menor, en virtud del cual se estiman acreditados los hechos recogidos en el relato fáctico de esta sentencia".
En definitiva, el juicio de fiabilidad emitido por el Tribunal de instancia y validado por el de apelación encuentra lógico asidero. En consonancia con ello y en atención a lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que no nos enfrentamos a un vacío probatorio, sino que estamos ante una prueba testifical de suficiente contenido incriminatorio, sometida a un escrutinio razonado y exento de arbitrariedad. Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél amparaba.
El recurso decae.
Recurso de D.ª Candida.
TERCERO.- El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de ley por inaplicación del artículo 181. 4e) en relación con el 181.1 y 3 CP, según redacción de la LO 10/2022.
Reivindica la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 181.4.e (hoy 181.5 e) para cuando "para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".
Entiende que la superioridad que diseña el precepto debe valorarse " en función de circunstancias objetivas que puedan inferirse del estado de la víctima al momento de los hechos y no meramente de su situación personal general o condiciones subjetivas". Y añade que de los hechos declarados probados se infiere que precisamente la relación de parentesco familiar del condenado, así como su proximidad familiar y aceptación dentro de su entorno íntimo más inmediato, y la asimetría derivada de la marcada diferencia de edad con la menor, lo posicionaron en un plano de superioridad de cara a la comisión de los hechos, que disminuyó las barreras de la menor respecto de las que hubiera tenido frente a una persona extraña y ajena a dicho parentesco y relación familiar. Siendo el más fácil acceso a la comisión del delito el factor que agrava el tipo penal conforme al artículo 181.4.e CP.
Añade que los hechos se desencadenaron en todos los casos en el ámbito familiar, durante situaciones cotidianas en un aparente contexto de seguridad y confianza. Destaca en este el rol familiar del condenado, primo segundo de la víctima, y la significativa diferencia de edad y nivel madurativo entre agresor y víctima, sustituyeron la estabilidad, protección y seguridad esperables de él, por la exposición a experiencias completamente impropias al equilibrio y buen desarrollo de la menor, en un contexto que fue aprovechado por el acusado.
1. El recurso reproduce la queja que ya planteó en apelación, y que la sentencia recurrida desestimó, refrendando el criterio de la sentencia de instancia al descartar la agravación.
Valoró, como ya lo hizo el Tribunal de instancia, que acusado y víctima no convivían ni mantenían una relación de parentesco de las previstas en el precepto, lo que reconducía la viabilidad de la pretensión acusatoria al abuso de una situación de superioridad diferente de la que integra la modalidad básica del artículo 181 CP.
2. Desde el respeto al relato de hechos probados que delimita nuestro análisis, resulta patente la asimetría derivada de la diferencia de edad, así como que el entorno familiar facilitó los contactos, ahora bien no con exclusividad, pues también los hubo al margen de acontecimientos o celebraciones familiares.
El precepto cuya aplicación se reclama tuvo su precedente el artículo 183. 4 d) CP en su redacción anterior a la LO 10/2022. Y respecto a este recordábamos en la STS 914/2021, de 24 de noviembre, con cita de la STS287/2018, 14 de junio, “que el artículo 183.4 d) agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4d), que "... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima”. En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".
Añadía la STS 498/2020, de 8 de octubre, "lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre, la aplicación del apartado d) del art. 183.4del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado"".
En palabras que tomamos STS 324/2022 de 30 de marzo "no basta para la aplicación del precepto con el objetivo concurso de alguna de aquellas relaciones, familiares o de superioridad, exigiéndose, además, que el sujeto activo las conozca y las utilice, se prevalga de ellas, en la comisión del delito. No es el consentimiento de la víctima lo que se obtendría así viciadamente, --consentimiento que, en todo caso, resultaría inválido a estos efectos, en tanto prestado por un menor de dieciséis años--, sino que el prevalimiento de dichas relaciones tiene aquí por objeto facilitar o propiciar la ejecución misma de los actos objetivos que integran el ilícito penal".
Y en este caso, el relato que acota nuestra exégesis no perfila nítidamente ese escenario de superioridad, distinto del que deriva de la diferencia de edad. Existía un lejano parentesco que propició el conocimiento y encuentros puntuales, algunos en entornos públicos, pero la relación y los encuentros sexuales se prodigaron también al margen de los mismos. La diferencia de edad es ciertamente notable, pero ello no deja se quedar integrado en la modalidad básica, por no hablar de componente subjetivo, que la Sala de instancia no apreció. Construirlo ahora requeriría una revaloración de la prueba que en su proyección agravatoria nos está vedada.
El recurso decae.
Costas
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes soportaran las costas causadas a su instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D.ª Candida, y por D. Silvio, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de julio de2024 (Rollo Apelación 270/24).
Comuníquese a dicho Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García
Susana Polo García Ángel Luis Hurtado Adrián
