Absuelta la mujer que acabó con la vida de su marido al no alcanzarse, en relación al número de votos, la mayoría exigida por la Ley del Jurado

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA N.º 166/2010

En Pamplona/Iruña, a 8 de noviembre de 2010.

Vista en Juicio Oral y público la presente causa correspondiente al procedimiento del Tribunal del Jurado n.º 1/2010, presidido por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Tafalla, ante el que se tramitó su instrucción en procedimiento de Tribunal del Jurado n.º 1/2009, seguido por un delito de homicidio frente a D.ª M.P.M.R., nacida en Tafalla el día 22 de enero de 1946, hija de José y de Milagros, con DNI. n.º NUM000, domiciliada en la CALLE000 n.º NUM001, NUM002- NUM003, de la localidad de Tafalla; sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, de la que estuvo privada desde el día 3 de noviembre de 2009 hasta el 18 de enero de 2010, cuya solvencia no consta, representada por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y defendida por el Letrado D. ÁNGEL RUIZ DE ERENCHUN OFICIALDEGUI.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 3 de junio de 2010 se dictó Auto de hechos justiciables cuya parte dispositiva, en lo que de interés presenta a los efectos de la presente resolución, es del siguiente tenor literal:

"1.º.- HECHOS JUSTICIABLES.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ 1.- Hechos alegados por las partes y que el jurado deberá declarar probados o no.

EL TRIBUNAL DEL JURADO DETERMINARÁ SI:

Sobre las 21:00 horas del día 2 de noviembre de 2.009 encontrándose M.P.M.R. con su marido J.A.G.S., en el domicilio sito en la CALLE000 NUM001 de la localidad de Tafalla donde ambos convivían empezaron una discusión.

Si en el trascurso de la misma, estando en la cocina de la vivienda su marido, después de decirle a ella “no me extraña que haya hombres de 70 años que maten a sus mujeres” le propinó una bofetada en la parte izquierda de la cabeza momento en que ella cogió de la mesa de la cocina un cuchillo de los utilizados para cortar el pan, con una longitud total de 25 cm., 13 cm. de empuñadura y 12 cm. de filo y dirigiéndolo contra J.A.G.S., se lo clavó en la cara antero externa del brazo izquierdo.

Si tras lo anterior continuó la discusión entre ambos, trasladándose a otra zona de la cocina y portando la acusada el cuchillo, lo dirigió contra J.A.G.S. clavándoselo en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal, produciendo una herida en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal que provocó la muerte de J.A.G.S..

2.- Grado de ejecución.

EL TRIBUNAL DEL JURADO DETERMINARÁ SI:

Si la herida producida cuando el cuchillo penetró en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal provocó la muerte de J.A.G.S. por hemorragia masiva ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

3.- Grado de participación.

El TRIBUNAL DEL JURADO DETERMINARÁ SI:

Si M.P.M.R., clavó el cuchillo en el lugar indicado del cuerpo de J.A.G.S..

4.- Delitos que pueden constituir los hechos expuestos en el n.º 1.

EL TRIBUNAL DEL JURADO DETERMINARÁ SI:

Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal.

5.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal EL TRIBUNAL DEL JURADO DETERMINARA SI:

A).- Si M.P.M.R., tras clavar el cuchillo a J.A.G.S. en la zona del pulmón izquierdo, apreciando la gravedad de las lesiones que presentaba su marido, procedió, al tiempo que llamaba por teléfono al número de emergencias contando lo relatado y a sus hijos, a taponar la herida con una toalla hasta que llegaron los servicios de emergencias, falleciendo el Sr. J.A.G.S. a pesar de todos los intentos para curar la herida.

B).- Si durante el matrimonio la Sra. M.P.M.R. recibió múltiples agresiones y vejaciones de todo tipo que le hacían estar atemorizada y asustada, no atreviéndose nunca a formular denuncias ante la policía ni a solicitar la separación, padeciendo el síndrome de la mujer maltratada, teniendo gran miedo a su marido, lo que le impidió actuar de forma jurídicamente correcta el día de autos.

C).- Si el día 2 de noviembre de 2009 sobre las 9 de la noche mantuvo una discusión con su marido quien, en estado de gran excitación y de forma muy violenta le dijo “no me extraña que haya hombres de setenta años que maten a sus mujeres”, pegándole a continuación una torta seguida de un empujón con la mano derecha en la parte izquierda de la cabeza y a consecuencia de ellos la Sra. M.P.M.R. perdió un poco el equilibrio golpeándose con la mesa viendo en ese momento, cuando tenía la cara sobre la mesa, el cuchillo de cocina que se encontraba casi al lado donde ella se apoyó y lo cogió enfrentándose a su marido diciéndole “no me vas a poner otra vez la mano encima” con ánimo de defenderse y para evitar la agresión que ya se había iniciado.

El Sr. J.A.G.S. en ese momento se movió hacia su mujer y esta, para evitar que se le acercara estiró el brazo con el cuchillo en la mano golpeándole en el hombro.

El Sr. J.A.G.S. le agarró la mano derecha que es en la que llevaba el cuchillo y M.P.M.R. tuvo pánico de que por su fuerza se lo clavara ya que vio que le salía un poquito de sangre y dijo “será tonta, mira lo que me ha hecho” y por ello cambió el cuchillo de mano, para evitar que el Sr. J.A.G.S. se lo clavara.

A continuación ella retiró hacia atrás el cuchillo aún manteniéndolo en alto y le dio un empujón que provocó que pasaran a la zona de la fregadera de la cocina. Una vez allí el Sr. J.A.G.S. le agarró muy fuerte del brazo izquierdo causándole un hematoma de gran intensidad. A continuación, para doblegarla el Sr. J.A.G.S. le pegó un golpe en la rodilla izquierda, sin porder precisar si fue un rodillazo o una patada y en ese momento perdió el equilibrio -el Sr. J.A.G.S. tenía un problema de cadera- y se clavó el cuchillo en el pecho cuando cayó sobre M.P.M.R.. El Sr. J.A.G.S. se extrajo el cuchillo del pecho.

D).- Si la Sra. M.P.M.R. ha indemnizado a sus hijos y estos han renunciado a las acciones civiles y penales.

(…) SEGUNDO.- Celebradas las sesiones del juicio oral y concluida la práctica de la prueba, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de conclusiones definitivas del siguiente tenor literal:

"LA FISCAL, en el procedimiento de Jurado 1/09 formula escrito de acusación contra M M.P.M.R. en base a las siguientes CONCLUSIONES DEFINITIVAS:

PRIMERA La acusada M M.P.M.R. mayor de edad y carente de antecedentes penales, estaba casada con J.A.G.S. desde el 20 de octubre de 1965 de cuyo matrimonio han tenido 5 hijos todos ellos mayores de edad. Ambos, así como la hija pequeña del matrimonio, convivían en la CALLE000 NUM001, de la localidad de Tafalla. Sobre las 21:00 horas del día 2 de noviembre de 2009, encontrándose el matrimonio en el domicilio reseñado empezaron una discusión, al parecer por un problema con su hija. Estando en la cocina de la vivienda y en el transcurso de la discusión J.A.G.S. después de decirle a ella no me extraña que haya hombres de 70 años que maten a sus mujeres” le propinó un bofetada en la parte izquierda de la cabeza, momento en que la acusada cogió, con su mano derecha, un cuchillo de la mesa de la cocina, de los utilizados para cortar el pan, con una longitud total de 25 centímetros, 13 centímetros de empuñadura y 12 centímetros de filo y dirigiéndolo contra J.A.G.S. se lo clavo en la cara anteroexterna del brazo izquierdo. Tras ello continuo la discusión entre ambos y trasladandose hacia otra zona de la cocina, en un momento determinado J.A.G.S. le agarró el brazo derecho en el que podaba el cuchillo lo que motivo que la acusada se lo cambiara a su mano izquierda. En esta posición y podando en alto el cuchillo la acusada lo dirigió contra J.A.G.S. clavándoselo en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal, herida que provocó la muerte de J.A.G.S. por hemorragia masiva ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

Como consecuencia de estos hechos la acusada sufrió unas lesiones consistentes en un hematoma en tercio inferior de brazo izquierdo, hematoma en cara lateral externa de la rodilla izquierda de 4 por 5 cms, herida peringuneal de 0,2 de longitud en dedo de mano derecha y dos hematomas en el brazo derecho. Lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 5 días sin secuelas y sin incapacidad para sus ocupaciones habituales Tras lo relatado la acusada procedió, al tiempo que llamaba por teléfono al número de emergencias contando lo relatado, apréciando la gravedad de las lesiones que presentaba su marido a taponar la herida con una toalla hasta que llegaron los servicios de emergencias.

La acusada permaneció en prisión por estos hechos desde el 5 de noviembre de 2009 hasta el 18 de enero de 2010.

Los hijos del matrimonio han renunciado a cualquier indemnización que pudieran corresponderles por estos hechos.

SEGUNDA Los hechos relatados son constitutivos de un delito de HOMICIDIO previsto en el artículo 138 del Código Penal.

TERCERA Del delito señalado es autor la acusada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTA Concurre la circunstancia atenuante de ARREPENTIMIENTO ESPONTANEO prevista en el articulo 21.4 del Código Penal y la circunstancia agravante de PARENTESCO prevista en el artículo 23 del mismo texto legal.

QUINTA Procede imponer a la acusada la pena de 11 años de prisión.

Accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas procesales.

Pamplona a 22 de Octubre de 2010".

TERCERO.- En el mismo trámite, por la defensa de la acusada se presentó el siguiente escrito conteniendo sus conclusiones definitivas:

"PRIMERA 1.º.- El 20 de octubre de 1965 don J.A.G.S. y doña M.P.M.R., que tenía 19 años y se encontraba embarazada, contrajeron matrimonio canónico del que nacieron cinco hijos.

2.º.- Desde el principio del matrimonio la Sra. M.P.M.R. ha venido recibiendo por parte de su marido múltiples agresiones físicas y vejaciones morales de todo tipo y condición.

3.º.- Dichas agresiones y vejaciones se extendieron hasta la madurez de sus cuatro hijos mayores, con diferente intensidad según los casos.

4.º.- Las anteriores agresiones y vejaciones le hacían estar atemorizada y asustada, no atreviéndose nunca a formular denuncias ante la Policía ni a solicitar la separación o divorcio, debido a su educación y profundas convicciones religiosas.

5.º.- El día 2 de noviembre de 2009 sobre las 21:40 horas mantuvo una fuerte discusión con su marido quien en un estado de gran excitación y de forma muy violenta y con la cara desencajada y gritando le dijo “no me extraña que haya hombres de setenta años que maten a sus mujeres”.

6.º.- Al mismo tiempo que le profería dicha amenaza J.A.G.S. se dirigió hacia ella con las manos colocadas en actitud de estrangulamiento y con la intención de agredirle, a lo que M.P.M.R. le advirtió que “ni se te ocurra ponerme la mano encima”.

7.º.- En ese momento J.A.G.S. le propinó un fuerte tortazo con la mano derecha en la parte izquierda de la cabeza, que le hizo perder el equilibrio golpeándose con la mesa.

8.º.- Acto seguido M.P.M.R. cogió un cuchillo de cocina que se encontraba casi al lado de donde ella se apoyó y cogió el cuchillo con ánimo de defenderse y tratando de conseguir que J.A.G.S. desistiera de la agresión, le manifestó “no me vuelvas a poner otra vez la mano encima”.

9.º.- J.A.G.S. en ese momento se abalanzó nuevamente sobre su esposa y ésta para evitar que continuara la agresión estiró el brazo derecho con el cuchillo en la mano causándole una lesión erosiva en la cara anteroexterna del brazo izquierdo.

10.º.- J.A.G.S. le agarró el brazo derecho - en cuya mano llevaba el cuchillo-, causándole dos hematomas y M.P.M.R. temió que -por su fuerza y envergadura- se lo clavara y acabara con la vida de M.P.M.R. ya que vio que le salía un poquito de sangre y dijo, en el mismo tono violento y agresivo: “será tonta, mira lo que me ha hecho”.

11.º.- A continuación ella, cambiándoselo de mano, retiró hacia atrás el cuchillo aún manteniéndolo en alto y él le propinó un nuevo empujón que le desplazó hasta la zona de la fregadera de la cocina.

12.º.- Una vez allí el Sr. J.A.G.S. le agredió nuevamente en el brazo izquierdo causándole un hematoma.

13.º.- A continuación para doblegarla el Sr. J.A.G.S. le pegó una fortísima patada o rodillazo en la rodilla izquierda y se abalanzó nuevamente hacia M.P.M.R. y en el fuerte forcejeo el cuchillo acabó en el pecho de J.A.G.S..

14.º.- J.A.G.S. tenía la intención de acabar con la vida de M.P.M.R..

14.º.- bis ALTERNATIVA: M.P.M.R. creyó fundadamente que J.A.G.S. iba a matarla.

15.º.- M.P.M.R. actuó en todo momento para evitar que J.A.G.S. acabara con su vida 16.º.- M.P.M.R. no inició ni provocó en ningún momento la pelea que acaeció en el domicilio.

17.º.- M.P.M.R. temió de forma invencible que J.A.G.S. iba a acabar de forma inminente con su vida. Dicho temor provocó en M.P.M.R. una total anulación de su voluntad.

18.º.- El único móvil de la actuación de M.P.M.R. fue el profundo temor a que J.A.G.S. acabara con su vida.

19.º.- M.P.M.R. llamó al 112 poniendo en conocimiento de las autoridades los hechos sucedidos.

20.º.- Dicha llamada se produjo antes de que se hubiera iniciado ningún tipo de procedimiento policial o judicial contra M.P.M.R..

21.º.- M.P.M.R. ha resarcido íntegramente los perjuicios morales y económicos producidos a los 5 hijos por la muerte de su padre.

22.º.- Inmediatamente de haberse producido los hechos, M.P.M.R. taponó la herida de su marido con trapos y toallas, tratando de evitar la muerte de este, solicitando por teléfono la presencia de una ambulancia.

SEGUNDA I. Los hechos no son constitutivos de delito.

II. Alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 142 del Código penal.

III. Alternativamente, son constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código penal.

TERCERA I. No es menester formularla II. Es autora la acusada III. Es autora la acusada CUARTA I. No es menester formularla II. Concurren las siguientes circunstancias:

a. Atenuante muy cualificada de confesión prevista en el artículo 21.4.ª en relación con el artículo 66.1.2.ª, ambos del Código penal i. Alternativamente, la atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4.ª del Código penal.

b. Atenuante muy cualificada de reparación prevista y en el artículo 21.5.ª en relación con el artículo 66.1.2.ª, ambos del Código penal i. Alternativamente, la atenuante de reparación, prevista en el artículo 21.5.ª del Código penal.

III. Concurren las siguientes circunstancias:

a. Eximente completa de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4.º del Código penal.

i. Alternativamente, concurre la eximente putativa de legítima defensa del artículo 20.4.º en relación con el artículo 14.1 del Código penal.

ii. Alternativamente, eximente incompleta de legítima defensa prevista en el artículo 20.4.º, en relación con el artículo 21.1.ª, ambos del Código penal.

iii. Alternativamente, atenuante analógica a la eximente incompleta de legítima defensa, de los artículos 20.4.º, 21.1.ª y 21.6.ª, todos del Código penal.

b. Eximente completa de miedo insuperable prevista en el artículo 20.6.º del Código penal.

i. Alternativamente, eximente incompleta de miedo insuperable, de los artículos 20.6.º, 21.1.ª y 21.6.ª, todos del Código penal.

ii. Alternativamente, atenuante analógica a la eximente incompleta de miedo insuperable, de los artículos 20.6.º, 21.1.ª y 21.6.ª, todos del Código penal.

c. Atenuante muy cualificada de confesión prevista en el artículo 21.4.ª en relación con el artículo 66.1.2.ª, ambos del Código penal i. Alternativamente, la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4.ª del Código penal d. Atenuante de muy cualificada de reparación prevista en el artículo 21.5.ª en relación con el artículo 66.1.2.ª, ambos del Código penal.

i. Alternativamente, la atenuante de reparación, prevista en el artículo 21.5.ª del Código penal QUINTA I. Procede la libre absolución de la acusada II. Procede la imposición de una pena de seis meses de prisión III. Procede la absolución de la acusada a. Alternativamente, procede la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

CUARTO.- En la fecha señalada, 25 de octubre de 2010, tras la preceptiva audiencia a las partes que previene en el art. 53 de la LOTJ, y con la expresa conformidad del Ministerio Fiscal a las inclusiones propuestas por la defensa, a excepción de la efectuada respecto del hecho número 14 y que, una vez admitida por este Magistrado, “por resultar más clarificador de los diferentes supuestos en que pudo haberse producido la muerte del Sr. J.A.G.S.”, y formulada protesta por dicho Ministerio Fiscal, se procedió, tras la redacción de un nuevo objeto del veredicto recogiendo las modificaciones admitidas, conforme a lo previsto en el art. 54 de la LOTJ, a hacer entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto, al mismo tiempo que se les impartió las instrucciones pertinentes respecto del contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen en su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto; así como a dar las explicaciones previstas en el art. 54.2 de la LOTJ, en los términos en que consta en la grabación del acto (CD n.º 5), sin que en relación a ello se hubiese manifestado oposición o protesta alguna por el Ministerio Fiscal o por la defensa de la acusada.

El referido objeto del veredicto entregado a los miembros del jurado es del siguiente tenor literal:

"El Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado, una vez concluido el Juicio oral, emitidos los informes por el Ministerio Fiscal y por la dirección letrada de la acusada; después de haberse concedido la última palabra a la acusada y cumplimentarse el trámite de audiencia a las partes que establece el artículo 53.1 L.O. 5/1995 del Tribunal del Jurado, somete al Jurado el siguiente OBJETO DEL VEREDICTO respecto de dicha acusada M.P.M.R.:

PRIMERO.- HECHOS JUSTICIABLES 1.º.- El día 2 de noviembre de 2009, encontrándose M.P.M.R. y su esposo, J.A.G.S., en su domicilio de la CALLE000 n.º NUM001 de la localidad de Tafalla, empezaron una discusión, en el trascurso de la cual, y estando en la cocina de la vivienda, ella cogió, con su mano derecha, de la mesa de la cocina un cuchillo de los utilizados para cortar el pan, con una longitud total de 25 cm., 13 cm. de empuñadora y 12 cm. de filo y dirigiéndolo contra J.A.G.S. se lo clavó en la cara anteroexterna del brazo izquierdo.

Tras ello continuó la discusión entre ambos y, trasladándose hacia otra zona de la cocina, en un momento determinado, J.A.G.S. agarró a M.P.M.R. del brazo derecho en el que portaba el cuchillo, lo que motivó que la acusada se lo cambiara a su mano izquierda. En esta posición y portando en alto el cuchillo la acusada lo dirigió contra J.A.G.S. clavándoselo en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal produciendo una herida que provocó la muerte de J.A.G.S. por hemorragia masiva ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

Hecho contrario a la acusada.

Probado (Necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ HECHO INCOMPATIBLE CON EL 14 B) 2.º.- El día 2 de noviembre de 2009, la discusión que mantuvieron M.P.M.R. y su esposo, J.A.G.S., en su domicilio de la CALLE000 n.º NUM001 de la localidad de Tafalla, fue de carácter fuerte.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 3.º.- Durante dicha discusión J.A.G.S. se dirigió a M.P.M.R. diciéndole “no me extraña que haya hombres de 70 que maten a sus mujeres”.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 4.º.- Estas palabras las pronunció J.A.G.S.:

A). En un estado de gran excitación.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ B). De forma muy violenta, con la cara desencajada y gritando.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ C). J.A.G.S., al tiempo que pronunciaba las palabras anteriormente trascritas, se dirigió hacia M.P.M.R. con las manos colocadas en actitud de estrangulamiento y con la intención de agredirle, a lo que M.P.M.R. le advirtió que “ni se te ocurra ponerme la mano encima”.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 5.º.- Durante la expresada discusión J.A.G.S. propinó a M.P.M.R. una fuerte bofetada con la mano derecha.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 6.º.- La bofetada que recibió M.P.M.R. hizo que perdiese el equilibrio y se golpeara con la mesa.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 7.º.- Acto seguido M.P.M.R., sin buscarlo a propósito, cogió un cuchillo de cocina que se encontraba casi al lado de donde ella se apoyó.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 8.º.- M.P.M.R. cogió el cuchillo con ánimo de defenderse y, tratando de conseguir que J.A.G.S. desistiera de la agresión, le manifestó “no me vuelvas a poner otra vez la mano encima”.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 9.º.- En ese momento J.A.G.S. se abalanzó nuevamente sobre su esposa y ésta, para evitar que continuara la agresión, estiró el brazo derecho con el cuchillo en la mano, causándole una lesión erosiva en la cara anteroexterna del brazo izquierdo.

ESTE HECHO RESULTA COMPATIBLE CON EL 1.º EN LA MEDIDA EN QUE SOLO AÑADE DETALLES AL MISMO.

Hecho contrario a la acusada.

Probado (Necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 10.º.- J.A.G.S. agarró a M.P.M.R. del brazo derecho - en cuya mano llevaba el cuchillo-, causándole dos hematomas.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 11.º.- M.P.M.R. temió que -por su fuerza y envergadura- J.A.G.S. volviera el cuchillo contra ella misma y se lo clavara y acabase con su vida, ya que J.A.G.S. viendo que le salía un poquito de sangre le dijo, en el mismo tono violento y agresivo: “será tonta, mira lo que me ha hecho”.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 12.º.- A continuación, M.P.M.R., cambiándoselo de mano, retiró hacia atrás el cuchillo que mantenia en alto y él le propinó un nuevo empujón que le desplazó hasta la zona de la fregadera de la cocina.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 13.º.- Una vez allí el Sr. J.A.G.S. la agredió nuevamente en el brazo izquierdo causándole un hematoma más.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 14.º A).- M.P.M.R. se representó como altamente probable que durante el forcejeo se clavara el cuchillo en el pecho de J.A.G.S. y pese a ello continuó con el forcejeo.

HECHO INCOMPATIBLE CON EL 1.º E INCOMPATIBLE CON EL 14 B) Y EL 14 C) Hecho contrario a la acusada.

Probado (Necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 14.º B).- M.P.M.R. se representó como posible que durante el forcejeo se clavara el cuchillo en el pecho de J.A.G.S. pero creyó que no sucedería.

Hecho contrario a la acusada.

Probado (Necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ HECHO INCOMPATIBLE CON EL 1.º, CON EL 14 A) Y CON EL 14 C).

14 C.- A continuación, para doblegarla, el Sr. J.A.G.S. le pegó una fortísima patada o rodillazo en la rodilla izquierda, se abalanzó nuevamente hacia M.P.M.R., y en el fuerte forcejeo el cuchillo acabó clavándose accidentalmente en el pecho de J.A.G.S..

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ SI SE DECLARA PROBADO ESTE HECHO 14 C) NO PROCEDERA CONTESTAR AL RESTO DE LAS PREGUNTAS.

15.- Como consecuencia de estos hechos la acusada sufrió unas lesiones consistentes en un hematoma en tercio inferior de brazo izquierdo, hematoma en cara lateral externa de la rodilla izquierda de 4 por 5 cms, herida peringuneal de 0,2 de longitud en dedo de mano derecha y dos hematomas en el brazo derecho. Lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 5 días sin secuelas y sin incapacidad para sus ocupaciones habituales.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ SEGUNDO.- HECHOS ALEGADOS QUE PUEDEN DETERMINAR LA ESTIMACIÓN DE UNA CAUSA DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ACUSADA.

16.º.- Doña M.P.M.R. contrajo matrimonio canónico con J.A.G.S. cuando tenía 19 años y se encontraba embarazada.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 17.º.- Desde el principio del matrimonio la Sra. M.P.M.R. ha venido recibiendo por parte de su marido múltiples agresiones físicas y vejaciones morales de todo tipo y condición.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 18.º.- Dichas agresiones y vejaciones se extendieron hasta la madurez de sus cuatro hijos mayores, con diferente intensidad según los casos.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 19.º.- Las anteriores agresiones y vejaciones hacían que M.P.M.R. estuviese atemorizada y asustada.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 20.º.- La acusada M.P.M.R. no se atrevió nunca a formular denuncias ante la Policía ni a solicitar la separación o divorcio, debido a la educación recibida y profundas convicciones religiosas.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 21.º.- J.A.G.S. tenía la intención de acabar con la vida de M.P.M.R..

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 21.º BIS.- la respuesta de M.P.M.R. a la agresión de J.A.G.S. clavándole un cuchillo fue adecuada y proporcional.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 21.º TER.- El cuchillo que se encontraba en la cocina y que cogió M.P.M.R. era el único medio que M.P.M.R. tenía de defenderse de la agresión de J.A.G.S..

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 22.º.- M.P.M.R. creyó fundadamente que J.A.G.S. iba a matarla.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 23.º.- M.P.M.R. actuó en todo momento para evitar que J.A.G.S. acabara con su vida.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 24.º.- M.P.M.R. no inició ni provocó en ningún momento la pelea que acaeció en el domicilio.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 25.º.- M.P.M.R. sintió tal temor al pensar que J.A.G.S. la iba a matar en ese momento que le provocó una total anulación de su voluntad.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ HECHO INCOMPATIBLE CON EL 29 A y CON EL 29 B TERCERO.- HECHOS QUE CONFIGURAN EL GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO.

26.º.- La herida producida al clavarse el cuchillo en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal provocó la muerte de J.A.G.S. por hemorragia masiva ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

Hecho contrario a la acusada.

Probado (Necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ CUARTO.- HECHOS QUE CONFIGURAN LA PARTICIPACIÓN DE LA ACUSADA.

27.º.- M.P.M.R. ejecutó directa y materialmente, por sí misma, la acción de clavar el cuchillo descrito en el hecho 1.º en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal, de J.A.G.S., causándole la muerte.

Hecho contrario a la acusada.

Probado (Necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ QUINTO.- HECHOS QUE PUEDEN DETERMINAR LA ESTIMACIÓN DE UNA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ACUSADA.

28.º.- La acusada M.P.M.R. estaba casada con J.A.G.S. desde el 20 de octubre de 1965, y ambos convivían en el domicilio sito en la CALLE000 NUM001, de la localidad de Tafalla.

Hecho contrario a la acusada.

Probado (Necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ SEXTO.- HECHOS QUE PUEDEN DETERMINAR LA ESTIMACIÓN DE UNA CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ACUSADA.

29.º A).-.P.M.R. sintió tal temor al pensar que J.A.G.S. la iba a matar en ese momento que le provocó una muy importante diminución de su voluntad.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ HECHO INCOMPATIBLE CON EL 25 Y CON EL 29 B 29.º B).- M.P.M.R. sintió tal temor al pensar que J.A.G.S. la iba a matar en ese momento que le provocó una leve disminución de su voluntad.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ HECHO INCOMPATIBLE CON EL 25 Y CON EL 29 A 30.º A).- La discusión que M.P.M.R. y J.A.G.S. mantuvieron en el domicilio conyugal empezó aproximadamente sobre las 21:00 horas.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 30.º B).- La discusión que M.P.M.R. y J.A.G.S. mantuvieron en el domicilio conyugal empezó aproximadamente sobre las 21:40 horas..

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ LOS HECHOS 30 A) y 30 B) NO PUEDEN SER DECLARADOS PROBADOS A LA VEZ POR SER INCOMPATIBLES, PERO SÍ PUEDEN SER DECLARADOS COMO NO PROBADOS LOS DOS.

30 C).º.- (SOLO PARA EL CASO DE QUE LOS DOS HECHOS ANTERIORES SE CONSIDEREN NO PROBADOS).

La discusión empezó entre las 21 horas y las 21:40 horas.

31.º.- M.P.M.R. llamó al 112 comunicando los hechos sucedidos.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 32.º.- Dicha llamada se produjo antes de que se hubiera iniciado ningún tipo de procedimiento policial o judicial contra M.P.M.R..

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 33.º.- Inmediatamente de haberse producido los hechos, M.P.M.R. taponó la herida de su marido con trapos y toallas, tratando de evitar la muerte de éste, solicitando por teléfono la presencia de una ambulancia.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ 34.º.- M.P.M.R. ha resarcido íntegramente los perjuicios morales y económicos producidos a los 5 hijos por la muerte de su padre.

Hecho favorable a la acusada.

Probado (Necesario 5 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría - _____ No probado.

Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, el n.º de votos en base a los cuales se declara no probado el hecho _____ SÉPTIMO.- HECHOS DELICTIVOS POR LOS CUALES EL ACUSADO HABRA DE SER DECLARADO CULPABLE O NO CULPABLE.

NO SE PROCEDERA A VOTAR NINGUNO DE ESTOS DOS APARTADOS SI SE HA DECLARADO PROBADO EL HECHO N.º 14 B A.- M.P.M.R. dio muerte a J.A.G.S. al dirigir el cuchillo que portaba en su mano izquierda contra él clavándoselo en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal, produciéndole una herida que provocó su muerte por hemorragia masiva, ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

CULPABLE (necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen los miembros del Jurado, el n.º de votos que forman la mayoría _____ NO CULPABLE (Necesario 5 votos.) Unanimidad Mayoría Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría _____ B.- M.P.M.R. dio muerte a J.A.G.S. cuando, en el curso de la agresión de que estaba siendo objeto, este para doblegarla le pegó una fortísima patada o rodillazo en la rodilla izquierda, abalanzándose nuevamente hacia ella, y durante el fuerte forcejeo clavó el cuchillo en el pecho de J.A.G.S. produciéndole una herida que provocó su muerte por hemorragia masiva, ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

CULPABLE (necesario 7 votos) Unanimidad Mayoría.

Especifiquen los miembros del Jurado, el n.º de votos que forman la mayoría _____ NO CULPABLE, (Necesario 5 votos.) Unanimidad Mayoría Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría _____ SE ADVIERTE A LOS MIEMBROS DEL JURADO QUE LOS HECHOS A y B SON INCOMPATIBLES, POR LO QUE NO PUEDEN SER DECLARADOS COMO PROBADOS LOS DOS.

En caso de ser declarado culpable de alguno de los hechos delictivos, se recaba del Jurado su criterio sobre la aplicación de los beneficios de suspensión de la pena privativa de libertad y la petición de indulto, bien total, bien parcial, para M.P.M.R., en la propia sentencia.

SUSPENSIÓN DE LA PENA SI NO NECESARIO EL VOTO FAVORABLE DE 5 JURADOS Unanimidad Mayoría Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría _____ SOLICITUD DE INDULTO SI NO NECESARIO EL VOTO FAVORABLE DE 5 JURADOS Unanimidad Mayoría Especifiquen las Sras y Sres. Jurados, los votos que forman la mayoría _____ Así lo acordó el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente, de lo que yo, la Sra.

Secretaria Judicial, doy fe".

QUINTO.- El 26 de octubre de 2010, tras detectarse un error de redacción el objeto del veredicto entregado a los miembros del Jurado, se levantó el siguiente Acta:

“Se constituye el Magistrado-Presidente con mi asistencia como Secretario, compareciendo el Ministerio Fiscal y el letrado D. Ángel Ruiz de Erenchun.

Abierto el acto se pone de manifiesto por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente la existencia de un error de transcripción en el escrito que contiene el objeto del veredicto, en concreto en el apartado SÉPTIMO, en el cual donde dice “NO SE PROCEDERÁ A VOTAR NINGUNO DE ESTOS APARTADOS SI SE HA DECLARADO PROBADO EL HECHO N.º 14 B”, debe decir: “NO SE PROCEDERÁ A VOTAR NINGUNO DE ESTOS APARTADOS SI SE HA DECLARDO PROBADO EL HECHO N.º 14 C”.

Constatado el error que se pone de manifiesto, por ambas partes se muestra conformidad a que se advierta del mismo al jurado con el fin de realizar la oportuna rectificación del mismo, a lo que yo, el Secretario, doy cumplimiento a continuación.

Con lo que se dio por terminado el acto, extendiendo yo, el Secretario Judicial, la presente que, leída y hallada conforme, es firmada por las partes después del Ilmo.

Sr. Presidente y conmigo, de lo que doy fe.” SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 62 y 63 de la LOTJ, habiendo apreciado este Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado motivos para proceder a la devolución del acta de votación realizada el día 26 de octubre de 2010, se procedió a dar audiencia a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 63.3 y 53 de la LOTJ, en sesiones que tuvieron lugar el mismo 26 de octubre de 2010 y el 27 de octubre de 2010 y con el resultado que obra en las correspondientes actas levantadas y en las correspondientes grabaciones (CD n.º 6 y CD n.º 7).

Ambas partes, Ministerio Fiscal y Letrado defensor de la acusada, se mostraron conformes con que se procediese a la devolución del acta presentada al Jurado, a excepción del motivo de devolución referente al resultado de la votación respecto de los hechos 14.º A), 14.º B) y 14.º C) del objeto del veredicto que les fue entregado, indicándoles este Magistrado que la advertencia de incompatibilidad que en los mismos consta va dirigida a cada miembro del Jurado y que no se refería tan sólo al resultado final que pudieran arrojar las votaciones correspondientes (declaración como probados de dos hechos incompatibles entre sí);

resultando evidente que, conforme al acta de votación entregada, una misma persona había dado por probado el hecho 14.º A) y el hecho 14.º C) que resultaban incompatibles entre sí, por lo que los jurados deberían resolver esta contradicción que supone que un mismo miembro del Jurado vote a la vez una cosa y su contraria.

Dadas estas explicaciones, el Ministerio Fiscal manifestó, según consta en el acta levantada, su oposición a la devolución del acta por este motivo "al entender que el jurado es un órgano colegiado y tanto en el hecho 14 A) y 14 C) hay que tener en cuenta si se han alcanzado o no en cada caso las mayorías necesarias".

Por el Letrado de la Defensa se manifestó su conformidad con la devolución por este motivo.

Según consta, asimismo, en el acta de la sesión, el MagistradoPresidente del Tribunal decidió incluir el controvertido motivo de devolución conforme a la siguiente argumentación:

"No comparte, en modo alguno la tesis mantenida por la Fiscal en cuanto supone que reconociéndose la existencia de un error manifiesto y evidente en la votación de los hechos 14A y 14C del objeto del veredicto pretenda aferrarse a ese error sin dar oportunidad al jurado de rectificarlo sea manteniendo los 7 votos en el 14 A, sea rectificando uno de ellos o a la inversa y consecuentemente con la modificación que habría de producirse en la votación del hecho 14C.

Si a ello añadimos que en el supuesto de que el error se hubiese cometido al votarse el hecho 14A de tal manera que solo 6 votos favorables a esa propuesta la respaldasen significaría que ninguna de las tesis acusatorias habría obtenido la mayoría necesaria con las consiguientes consecuencias que de ello se derivan, estima fuera de toda lógica la oposición mantenida a la devolución del acta al jurado.” Por la Fiscal se formuló protesta.

Asimismo, constan en las grabaciones efectuadas (CD n.º 6 y CD n.º 7) las instrucciones impartidas por el Magistrado-Presidente al Jurado para subsanar los errores/defectos observados, sin que, a este respecto, ni el Ministerio Fiscal, ni el Letrado de la acusada, hicieran observación alguna.

SÉPTIMO.- Finalmente, tras la redacción de un nuevo acta de votación se convocó a las partes para que se diera lectura al veredicto en audiencia pública por el portavoz del Jurado; lo que así se efectuó:

"PRIMERO.- HECHOS JUSTICIABLES A) Los Jurados han deliberado sobre los HECHOS sometidos a su resolución y han encontrado PROBADOS y así lo declaran, los siguientes:

.- Hecho 2 por mayoría de 8 votos .- Hecho 5 por unanimidad .- Hecho 6 por mayoría de 7 votos .- Hecho 7 por unanimidad .- Hecho 8 por mayoría de 5 votos .- Hecho 9 por unanimidad .- Hecho 10 por unanimidad .- Hecho 12 por unanimidad .- Hecho 13 por unanimidad .- Hecho 15 por unanimidad B) Asimismo han encontrado NO PROBADOS y así lo declaran los siguientes HECHOS del escrito sometido a su decisión:

.- Hecho 1 se declara no probado por 3 votos.

.- Hecho 3 se declara no probado por mayoría de 5 votos .- Hecho 4 A) se declara no probado por mayoría de 5 votos .- Hecho 4 B) se declara no probado por mayoría de 5 votos .- Hecho 4 C) se declara no probado por mayoría de 5 votos .- Hecho 11 se declara no probado por mayoría de 5 votos .- Hecho 14 A) se declara no probado con base en 3 votos .- Hecho 14 B) se declara no probado por mayoría de 7 votos .- Hecho 14 C) se declara no probado por mayoría de 8 votos SEGUNDO.- HECHOS QUE PUEDEN DETERMINAR LA ESTIMACIÓN DE UNA CAUSA DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ACUSADA - Hecho número 16 Probado por unanimidad - Hecho número 17 Probado por mayoría de 7 votos - Hecho número 18 Probado por mayoría de 6 votos - Hecho número 19 NO probado por mayoría de 6 votos - Hecho número 20 Probado por unanimidad - Hecho número 21 NO probado por unanimidad - Hecho número 21 BIS NO probado por mayoría de 8 votos - Hecho número 21 TER. NO probado por mayoría de 8 votos - Hecho número 22 NO probado por mayoría de 6 votos El jurado propone como hecho alternativo al 22 el siguiente:

M.P.M.R. creyó fundadamente que J.A.G.S. iba a agredirle.

Hecho alternativo probado por unanimidad.

- Hecho número 23 NO probado por mayoría de 6 votos El jurado propone como hecho alternativo al 23 el siguiente:

M.P.M.R. actuó en todo momento para evitar que J.A.G.S. le agrediera.

Hecho alternativo probado por mayoría de 5 votos.

- Hecho número 24 Probado por unanimidad - Hecho número 25 NO probado por mayoría de 6 votos El jurado no introduce en este caso ningún hecho alternativo porque considera que el miedo a ser agredida no provocó una total anulación de su voluntad.

TERCERO.- HECHOS QUE CONFIGURAN EL GRADO DE EJECUCION DEL DELITO.

- Hecho número 26 Probado por unanimidad CUARTO.- HECHOS QUE CONFIGURAN LA PARTICIPACION DE LA ACUSADA - Hecho número 27 Probado por unanimidad QUINTO.- HECHOS QUE PUEDEN DETERMINAR LA ESTIMACIÓN DE UNA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN LA RESPONSABILIDAD DE LA ACUSADA.

- Hecho número 28 Probado por unanimidad SEXTO.- HECHOS QUE PUEDEN DETERMINAR LA ESTIMACIÓN DE UNA CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN LA RESPONSABILIDAD DE LA ACUSADA.

- Hecho número 29 A) NO probado por mayoría de 6 votos El jurado no introduce en este caso ningún hecho alternativo porque considera que el miedo a ser agredida no provocó en la acusada una importante disminución de su voluntad.

- Hecho número 29 B) NO probado con base en 6 votos. El jurado propone como hecho alternativo al 29 B) el siguiente:

M.P.M.R. sintió tal temor al pensar que J.A.G.S. la iba a agredir físicamente en ese momento que le provocó una leve disminución de su voluntad.

Hecho alternativo probado por mayoría de 5 votos.

- Hecho número 30 A) NO probado por unanimidad - Hecho número 30 B NO probado por unanimidad - Hecho número 30 C Probado por unanimidad - Hecho número 31 Probado por unanimidad - Hecho número 32 Probado por unanimidad - Hecho número 33 Probado por unanimidad - Hecho número 34 Probado por unanimidad SEPTIMO.- HECHOS DELICTIVOS POR LOS QUE LA ACUSADA HABRA DE SER DECLARADA CULPABLE O NO CULPABLE.

HECHO A.- NO CULPABLE. (Votos en favor de la culpabilidad 6, votos en favor de la no culpabilidad 3).

HECHO B.- NO CULPABLE por mayoría de 7 votos.

Los jurados han atendido como ELEMENTOS DE CONVICCION para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes:

1. Se considera NO PROBADO porque se considera que no existen pruebas suficientes que demuestren que la acusada dirigiese voluntariamente el cuchillo hacia J.A.G.S..

2. Se considera PROBADO por las lesiones que presentaba la acusada y por el resultado de muerte de la víctima.

3. El jurado considera el hecho NO PROBADO porque a pesar de que ha sido aceptado por las dos partes el jurado no da suficiente credibilidad en este punto al testimonio de la acusada que es la única prueba de la que se dispone.

4. A, B y C) Igual motivación que el hecho 3.

5. El jurado considera el hecho PROBADO porque las pruebas presentadas demuestran que M.P.M.R. había recibido un fuerte golpe en la cara.

6. El jurado considera el hecho PROBADO porque considera que la fuerza del golpe fue suficiente para que M.P.M.R. perdiese el equilibrio y cayese.

7. El jurado considera el hecho PROBADO porque es coherente que M.P.M.R.

encontrase el cuchillo en la mesa sin buscarlo.

8. El jurado considera el hecho PROBADO porque había habido una previa, inmediata y fuerte agresión por parte de J.A.G.S..

9. El jurado considera el hecho PROBADO por el informe forense y el relato de la acusada.

10. El jurado considera el hecho PROBADO por las fotografías de los hematomas que presentaba M.P.M.R..

11. El jurado considera el hecho NO PROBADO porque no da suficiente credibilidad al testimonio de la acusada.

12. El jurado lo considera PROBADO porque considera razonable esta descripción del desarrollo de la pelea.

13. El jurado considera el hecho PROBADO porque las pruebas presentadas demuestran la existencia de dicho hematoma, y porque considera razonable esta descripción del desarrollo de la pelea.

14. A) El jurado considera el hecho NO PROBADO porque considera que la acusada estaba en su sano juicio; por la reacción de arrepentimiento espontáneo que tuvo la acusada; y porque no existe suficiente evidencia para demostrar que existiese intención de matar; B) El jurado lo considera NO PROBADO porque considera que la acusada, habiendo acometido ya una vez con el cuchillo, sí podía imaginarse que ocurriese la muerte de J.A.G.S.. C) El jurado considera el hecho NO PROBADO por los testimonios y pruebas periciales.

15. El jurado considera el hecho PROBADO por las pruebas presentadas:

fotografías e informe médico forense.

16. El jurado considera el hecho PROBADO por ser un hecho pacíficamente aceptado por las dos partes y confirmado por todos los testimonios.

17. El jurado considera el hecho PROBADO por los testimonios de la acusada, los hijos, el informe pericial psiquiátrico, la hermana y las hijas de la acusada.

18. Igual motivación que el hecho 17.

19. El jurado considera este hecho NO PROBADO porque en los últimos años las agresiones físicas graves habían cesado, y hay detalles que el jurado considera contrarios a este hecho, como puede ser que la mujer jugase regularmente al parchís con sus amigas y que hablase de jubilarse con J.A.G.S. como su plan de futuro.

20. El jurado considera este hecho PROBADO por ser coherente con todos los testimonios escuchados.

21. El jurado considera este hecho NO PROBADO porque no hay pruebas suficientes. Ninguna de las agresiones físicas, aunque éstas fueron fuertes, puso en peligro directamente la vida de la acusada. 21.BIS) El jurado considera este hecho NO PROBADO porque considera que no es proporcional que ante la agresión la acusada clavase el cuchillo. 21.TER) El jurado considera este hecho NO PROBADO porque la acusada podía haber cogido otro objeto no mortal para defenderse (el frutero, por ejemplo).

22. El jurado considera este hecho NO PROBADO porque entiende que la acusada no tenía motivos para temer por su vida. El jurado entiende que la acusada no temió por su vida porque en los últimos años las agresiones físicas graves habían cesado y porque cree que la situación en el momento y lugar de los hechos no fue suficiente para que la acusada temiese por su vida.

23. El jurado considera este hecho NO PROBADO porque entiende que M.P.M.R.

no temió por su vida, por las razones explicadas en relación con el hecho 22.

24. El jurado considera este hecho PROBADO porque es coherente con que la mujer, como declaró, venía contenta de jugar al parchís con sus amigas, así como con el carácter arisco, cambiante y violento de J.A.G.S. descrito en multitud de testimonios a lo largo del juicio.

25. El jurado considera este hecho NO PROBADO porque, si bien el jurado aprecia que la acusada debió experimentar una situación de miedo por su integridad física, no estima, en cambio, que se produjese una situación de miedo hasta el punto de temer por la propia vida.

26. El jurado considera este hecho PROBADO porque así lo indicó el primer médico que acudió al lugar de los hechos y porque así lo confirmó el informe del médico forense.

27. Se considera probado por la declaración de la acusada.

28. El jurado considera este hecho PROBADO porque ha sido aceptado por las dos partes y porque ha sido confirmado por multitud de testimonios escuchados en el juicio: testimonio de los hijos, la hermana de la acusada y sus amigas, que demuestran que J.A.G.S. y M.P.M.R. estaban casados, y testimonio de los policías que acudieron al lugar de los hechos, que confirman que la dirección del domicilio es la indicada.

29. A) El jurado considera este hecho NO PROBADO porque estima que la acusada no temió por su vida, por las razones explicadas en relación con el hecho 22, si bien el jurado considera que sí se produjo una situación de intenso miedo por su integridad física, como se ha explicado en relación con el hecho 25. B) El jurado considera este hecho NO PROBADO porque estima que la acusada no temió por su vida, por las razones explicadas en relación con el hecho 22, si bien el jurado considera que sí se produjo una situación de miedo por su integridad física, como se ha explicado en relación con el hecho 25.

30. A) El jurado considera el hecho NO PROBADO porque no existen pruebas suficientes para determinar con exactitud la hora en que comenzó la discusión;

B) El jurado considera el hecho NO PROBADO porque no existen pruebas suficientes para determinar con exactitud la hora en que comenzó la discusión;

C) El jurado considera el hecho PROBADO porque es razonable situar el inicio de la discusión en esa franja, de acuerdo con el testimonio de la acusada y sus hijos y de acuerdo con la hora en que se realizó la llamada al 112.

31. El jurado considera el hecho PROBADO por el testimonio de la acusada y de los policías forales.

32. El hecho se considera PROBADO porque coincide con todos los testimonios escuchados.

33. El hecho se considera PROBADO porque coincide con todos los testimonios escuchados.

34. El hecho se considera PROBADO porque todos los hijos así lo han declarado.

INCIDENCIAS DE LA VOTACIÓN:

Ninguna Con lo cual se da por finalizada esta acta de votación que firman todos los Jurados conmigo, el Portavoz".

OCTAVO.- Una vez leído el veredicto por el portavoz del Jurado, por el Magistrado Presidente, de conformidad con lo previsto en el art.

67 de la LOTJ, se procedió a dictar sentencia "in voce" en el sentido de declarar a la acusada absuelta del delito de homicidio objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables (CD n.º 8).

HECHOS PROBADOS De conformidad con la valoración que de la prueba practicada en Juicio oral y público han realizado los 9 miembros del Jurado y ateniéndome al resultado del acta de votación leída en audiencia pública, y que recoge su veredicto, debo declarar y declaro probados los siguientes hechos:

1.- La acusada, M.P.M.R., contrajo matrimonio canónico con J.A.G.S. el 20 de octubre de 1965, cuando tenía 19 años y se encontraba embarazada, y ambos convivían en el domicilio sito en la CALLE000 NUM001, de la localidad de Tafalla.

2.- Desde el principio del matrimonio la Sra. M.P.M.R. ha venido recibiendo por parte de su marido múltiples agresiones físicas y vejaciones morales de todo tipo y condición.

3.- Dichas agresiones y vejaciones se extendieron hasta la madurez de sus cuatro hijos mayores, con diferente intensidad según los casos.

4.- M.P.M.R. no se atrevió nunca a formular denuncias ante la Policía ni a solicitar la separación o divorcio, debido a la educación recibida y profundas convicciones religiosas.

5.- Entre las 21 horas y las 21:40 horas del día 2 de noviembre de 2009 M.P.M.R. y su esposo, J.A.G.S., mantuvieron una fuerte discusión en su domicilio de la CALLE000 n.º NUM001 de la localidad de Tafalla.

6.- Durante la expresada discusión J.A.G.S. propinó a M.P.M.R. una fuerte bofetada con la mano derecha.

7.- Dicha bofetada hizo que hizo que M.P.M.R. perdiese el equilibrio y se golpeara con la mesa.

8.- M.P.M.R. no inició ni provocó en ningún momento la pelea que acaeció en el domicilio.

9.- Acto seguido M.P.M.R., sin buscarlo a propósito, cogió un cuchillo de cocina que se encontraba casi al lado de donde ella se apoyó.

10.- M.P.M.R. cogió el cuchillo con ánimo de defenderse y, tratando de conseguir que J.A.G.S. desistiera de la agresión, le manifestó “no me vuelvas a poner otra vez la mano encima”.

11.- En ese momento J.A.G.S. se abalanzó nuevamente sobre su esposa y ésta, para evitar que continuara la agresión, estiró el brazo derecho con el cuchillo en la mano, causándole una lesión erosiva en la cara antero externa del brazo izquierdo.

12.- J.A.G.S. agarró a M.P.M.R. del brazo derecho -en cuya mano llevaba el cuchillo-, causándole dos hematomas.

13.- A continuación, M.P.M.R., cambiándose el cuchillo de mano, retiró hacia atrás el cuchillo que mantenía en alto y él le propinó un nuevo empujón que le desplazó hasta la zona de la fregadera de la cocina.

14.- Una vez allí el Sr. J.A.G.S. la agredió nuevamente en el brazo izquierdo causándole un hematoma más.

15.- Como consecuencia de estos hechos la acusada sufrió unas lesiones consistentes en un hematoma en tercio inferior de brazo izquierdo, hematoma en cara lateral externa de la rodilla izquierda de 4 por 5 cms, herida peringuneal de 0,2 de longitud en dedo de mano derecha y dos hematomas en el brazo derecho. Lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 5 días sin secuelas y sin incapacidad para sus ocupaciones habituales.

16.- En el curso de la discusión descrita, M.P.M.R. creyó fundadamente que J.A.G.S. iba a agredirle y actuó en todo momento para evitar que J.A.G.S. le agrediera, sintiendo tal temor al pensar que iba a hacerlo en ese momento que ello le provocó una leve disminución de su voluntad.

17.- M.P.M.R. ejecutó directa y materialmente, por sí misma, la acción de clavar un cuchillo, de los utilizados para cortar el pan, con una longitud total de 25 cm., 13 cm. de empuñadora y 12 cm. de filo, en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal, de J.A.G.S., causándole la muerte por hemorragia masiva ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

18.- M.P.M.R. llamó al 112 comunicando los hechos sucedidos.

19.- Dicha llamada se produjo antes de que se hubiera iniciado ningún tipo de procedimiento policial o judicial contra M.P.M.R..

20.- Inmediatamente de haberse producido los hechos, M.P.M.R. taponó la herida de su marido con trapos y toallas, tratando de evitar la muerte de éste, solicitando por teléfono la presencia de una ambulancia.

21.- M.P.M.R. ha resarcido íntegramente los perjuicios morales y económicos producidos a los 5 hijos por la muerte de su padre.

Asimismo, con arreglo al veredicto emitido por el Jurado, no ha sido probado: ni que durante la discusión y forcejeo relatados la acusada hubiese dirigido el cuchillo contra J.A.G.S.; ni que se hubiese representado como altamente probable o como posible que durante el forcejeo se clavara el cuchillo en el pecho de J.A.G.S..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PREVIO.- LA RACIONALIDAD DEL DERECHO FRENTE A LA ARBITRARIEDAD.

"El Estado de Derecho surge como una construcción jurídica, estructurada y operativa, una vez que triunfan los principios políticos que están a la base de la Revolución Francesa y que, fundamentalmente y en lo que aquí interesa, atañen al reconocimiento y declaración de los derechos del ciudadano, concebidos y afirmados como previos y anteriores a los del Estado y como límites de la propia actividad estatal, y a la división de poderes como fórmula básica de estructuración de la comunidad política. Y latiendo bajo estos principios, como idea rectora, la de que las formulaciones técnicas del Estado de Derecho tienen el designio de garantizar la libertad de los ciudadanos. Y, cabalmente, para asegurar esa libertad se consagra el principio de legalidad de la actividad administrativa. Principio que nace como reacción contra una de las notas que caracterizaban el anterior Estado Absolutista, al que desde el punto de vista administrativo acostumbraba a llamarse Estado Policía.

Esa nota es precisamente la arbitrariedad.

Agudamente ha expuesto el profesor Legaz la significación de la arbitrariedad.

Tras definir el Derecho como “forma de vida social en la que se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico”, nos dice dicho autor que el Derecho puede ser negado en sus exigencias de fondo o en su forma, siendo este último el momento típico de la arbitrariedad, al consistir en la negación de la legalidad, en tanto que legalidad, pero no forzosa y constitutivamente de la justicia. Y cometida esa negación precisamente por el propio custodio de la misma (la legalidad), es decir, por el poder público. La arbitrariedad es conducta antijurídica de los órganos del Estado que puede producirse 1.º por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; 2.º por desconocimiento del contenido específico de una norma de rango superior al ser desarrollada por una norma de inferior jerarquía; 3.º por trasgresión de la esfera de propia competencia del órgano actuante.

En último término y con formulación general, cabe decir que el problema de la arbitrariedad se manifiesta como el desconocimiento de la vinculación de los órganos del Estado por las normas jurídicas determinantes y condicionantes de su actividad. (En lo que concierne al ámbito judicial, cabe añadir ahora, a ello responde el artículo 117.3 CE: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan). Sólo en tanto en cuanto el órgano del Estado, y en lo que aquí importa, la Administración, actúa dentro de su propia esfera de competencia, en conformidad a las normas que presiden su funcionamiento y le atribuyen potestades y facultades, y adecuando su obrar al fin que le viene atribuido específicamente, sólo así se rompe el círculo de la arbitrariedad.

(...) Por eso interesa retener que la historia del moderno Estado de Derecho es, en gran medida, una incesante lucha y un tenaz esfuerzo sostenido contra la arbitrariedad y en favor de la juridización de la actividad estatal en todas sus esferas y manifestaciones.

Esa lucha contra la arbitrariedad se plantea, en primer término, en el campo del arbitrio judicial.

En las Partidas, por ejemplo, se otorgaba al Juez un amplio arbitrio en el ámbito jurisdiccional. Decía la Partida 7.ª, Título 31, ley 8.º: “Catar deben los juzgadores cuando quieran dar juicio de escarmiento contra alguno, qué persona es aquélla contra quien lo dan; si es siervo, o libre, o fidalgo, o ome de villa o de aldea, o si es mancebo, o mozo o viejo; pueden (los juzgadores) crecer, o menguar o toller la pena, según entendieran que es guisado e lo deben facer”.

La consagración de tamaño arbitrio judicial permitía, por la propia naturaleza de las cosas, un desconocimiento del valor supremo de justicia - con sus notas constitutivas de medida, igualdad, proporcionalidad -, y de los valores de seguridad, orden y en definitiva de la propia libertad.

Porque la arbitrariedad judicial no consiste en permitir al juez el uso y aplicación de la equidad, la versión latina de la epiqueya aristotélica. Usar de la equidad es algo que no empaña la virtud misma de la Justicia, sino que permite su más cabal realización. Se ha podido decir que la dimensión “dramática” de la justicia no se torna “trágica” precisamente por virtud de la equidad.

(...) Merkel ha podido afirmar que (...) Mediante la exigencia de una justicia administrativa se crearon las garantías de que la voluntad popular, que encuentra su expresión en la ley, habría de manifestarse en los actos administrativos de manera pura, limpia de todo influjo incontrolable e irresponsable.

(...) La Jurisdicción consiste, y su raíz etimológica lo muestra claramente, en decir el Derecho. (...) La Justicia es, ciertamente, en su más primaria y radical significación, una virtud que consiste en el hábito operativo de dar a cada uno lo suyo.

Pero contemplar sólo este aspecto supone formalizar y subjetivar su virtualidad operante. La Justicia es, además, un valor. El valor, para la axiología, no es simplemente el precio que las cosas tienen. Es el aprecio o estimación que por sí merecen en función de su propia bondad entitativa. Por eso, háblese de una jerarquía de valores, o de un "ordo bonorum", es lo cierto que la realización de la justicia supone en el sujeto esa virtud de dar a cada uno lo suyo, virtud volitiva, que exige al propio tiempo el "saber" acerca de lo que "es" de cada uno, función ésta que cumple la prudencia, virtud intelectiva, que nutre de sentido la Jurisprudencia o prudencia del derecho, el saber acerca del derecho.

(...) Es cierto, ya para finalizar, que tanto la Administración como los Jueces están vinculados al Derecho -y dentro de su ámbito deben moverse- pero con la diferencia fundamental de que sólo a los Jueces corresponde decir lo que es de “justicia” en cada caso.

A la pregunta de por qué esto ocurre así, el juez norteamericano Cardozo, respondía: “Ustedes podrán decir que no hay ninguna seguridad de que los jueces interpretarán las “mores” de su época más sabia y verdaderamente que otros hombres.

No lo voy a negar, pero en mi opinión el problema no es este. La cuestión consiste más bien en que esta facultad debe ser puesta en algún sitio y la Constitución la ha puesto en los Jueces.” Hasta aquí las palabras de Cardozo. Pueden encerrar parte de verdad, pero no son toda la verdad. No se trata de que la Constitución, salomónicamente, haya resuelto la cuestión atribuyendo ciegamente esa facultad. Se trata, y este es el fondo del problema, de que resuelve la cuestión de modo que quienes asumen la función de juzgar estén en las mejores condiciones de hacerlo con justicia, y para ello cuentan los jueces con su arte y técnica de juzgar, el “offium iudicis” como por su posición imparcial e independiente.

Pero el juez asume -o debe asumir- su función siendo consciente de sus limitaciones. Sabe que la plenitud de Justicia es exclusivo atributo divino. Los hombres participando en la función de juzgar, están siempre atormentados y angustiados por la duda hamletiana, la tensión radical entre reflexión y decisión.

Es la forzosidad de la decisión judicial, su inexcusable dicción del Derecho que atenaza al juez, el momento que confiere a la justicia su dimensión dramática. El juez se enfrenta con un repertorio de problemas y de conflictos y de él se espera la llegada de una solución justa. El conocimiento del Derecho le ofrece los criterios directivos del Ordenamiento, pero el tránsito de lo abstracto a lo concreto le enseña que el juez no se haya instalado en un catálogo de certidumbres que le asegure la exactitud de las respuestas. Ha de ir buscando el sentido justo de cada una, con virtud de justicia, con hábito de prudencia, con el amor hacia lo justo que lleva arropado entre los pliegues de su toga.

Solo así, con llaneza, con ánimo esforzado y sereno, abroquelado en las virtudes cardinales de la prudencia, fortaleza y templanza, puede ir haciendo, en humildad, la posible justicia nuestra de cada día".

(Fragmentos extraídos de la Lección 1.ª del Curso de Derecho Administrativo que en su día impartió D. Ángel González Simón, Profesor Asociado de la UN y Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona, de la que llegó a ser su Presidente, en los que se ha destacado en negrita las ideas claves que irán repitiéndose a lo largo de esta sentencia.).

PRIMERO.- DERECHO A UN JUICIO JUSTO EN EL ÁMBITO PENAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Intentando ser fiel a estas enseñanzas y principios este Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado debe abordar la siempre difícil tarea de explicar una decisión judicial en los términos jurídicos, pero también lógicos y racionales, pues sin ellos esta sentencia carecería de motivación adecuada, que resulten lo más claro posible.

Dificultad que se incrementa en los procesos penales seguidos ante el Tribunal del Jurado porque debo explicar no sólo decisiones propias, sino también las del Jurado, de conformidad con el reparto de funciones entre éste, compuesto de 9 miembros, y el Magistrado-Presidente, establecido en la LOTJ.

Y en estas explicaciones, que deben ser el ropaje jurídico de una decisión de personas no expertas en Derecho, el Magistrado-Presidente debe respetar escrupulosamente el resultado de la votación en que se sustenta, una vez comprobado que no concurre en el acta correspondiente causa alguna de devolución al Jurado conforme a las previsiones del artículo 63.1 de la LOTJ.

Nos dice el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su artículo 6.1 que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (...) y en su artículo 6.2 que toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

Estos dos apartados del artículo 6 citado, junto con los derechos que se recogen en el apartado 3 del mismo, vienen a coincidir, en su significación básica, con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución.

Artículo 24.1 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Artículo 24.2 CE: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

Estas son las ideas básicas que configuran las garantías necesarias para poder decir que un juicio penal es justo y que, como es lógico, han sido desarrolladas por el Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar y aplicar los preceptos señalados.

Así (volviendo a destacar en negrita las ideas esenciales), la STS núm.

65/2007, de 5 de febrero, compendia la esencia de todo proceso penal del siguiente modo: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos".

Destacamos, pues, los aspectos más relevantes sobre los que conviene prestar especial atención: la culpabilidad debe ser demostrada y declarada con arreglo a la Ley, y no de ningún otro modo, y después de que se desvirtúe racionalmente esa presunción inicial como resultado, claro está, de la actividad probatoria de cargo que se hubiere desarrollado en el juicio oral.

La STC núm. 130/2002 (Sala Primera), de 3 junio, en su fundamento jurídico 3, analiza la significación y alcance de un juicio justo en el ámbito penal en los siguientes términos, de los que también se destacarán en negrita los que merecen mayor atención:

"3 Desde nuestras primeras resoluciones, hemos afirmado que el ejercicio por el Estado del “ius puniendi” ha de llevarse a cabo exclusivamente en un proceso con todas las garantías, y con rigurosa observancia de las normas que regulan dicho proceso (SSTC 16/1981, de 18 de mayo [RTC 1981, 16], FF. 5 y 6) ya que el proceso penal, a través del que el Estado ejerce de forma más intensa su derecho a castigar, no sólo puede conducir a la imposición de la sanción más grave prevista en el Ordenamiento jurídico (la sanción criminal), sino también puede comprometer el derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) del acusado y, en su caso, los derechos fundamentales de otros intervinientes en el juicio penal; aunque su posición y los términos en los que disfrutan los derechos fundamentales que extienden su hálito protector en el proceso penal no sea la misma (STC 70/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 70], F. 3).

En correspondencia con este significado y alcance del proceso penal, la Constitución ha establecido para este proceso, y a favor del imputado o acusado, un sistema complejo de garantías vinculadas entre sí en su art. 24 (SSTC 205/1989, de 11 de diciembre [RTC 1989, 205], 161/1994, de 23 de mayo [RTC 1994, 161], y 277/1994, de 17 de octubre [RTC 1994, 277]). De suerte que cada una de las fases del proceso penal -iniciación (STC 111/1995, de 4 de julio [RTC 1995, 111], F.

3); imputación judicial (STC 135/1989, de 19 de julio [RTC 1989, 135], F. 6);

adopción de medidas cautelares (STC 105/1994, de 11 de abril [RTC 1994, 105], F.

3); Sentencia condenatoria (SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981, 31]; 229/1991, de 28 de noviembre [RTC 1991, 229], y 259/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 259]);

derecho al recurso y a la doble instancia (STC 190/1994, de 20 de junio [RTC 1994, 190], F. 2)- está sometida a exigencias constitucionales específicas, destinadas a garantizar, en cada estadio del desarrollo de la pretensión punitiva e incluso antes de que el mismo proceso penal comience (STC 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1), la presunción de inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige tal pretensión (por todas STC 19/2000, de 31 de enero [RTC 2000, 19], F. 3) y, muy en particular, el derecho a un juicio justo, por emplear la expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El conjunto de derechos establecido en el art. 24 CE, dirigidos a garantizar una tutela judicial efectiva de los intereses legítimos y derechos de las personas, no se agota con el mero respeto de las garantías allí enumeradas establecidas de forma evidente a favor del procesado. El art. 24 CE incorpora, también, el interés público en un juicio justo, cuya relevancia constitucional no es posible desconocer, garantizado en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución (art. 10.2 CE), donde quedan intactas las garantías que asisten a todos sus partícipes y, especialmente, de quien se ve sometido al ejercicio del “ius puniendi” del Estado (SSTC 116/1997, de 23 de junio [RTC 1997, 116], F. 5, reiterado en la STC 138/1999, de 22 de julio [RTC 1999, 138], F. 5).

La función del derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE) en el ámbito de los procesos penales es, precisamente, asegurar ese interés público en que la condena penal, entroncada también con otro interés constitucional como es el de la persecución del delito (por todas STC 166/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999, 166], F. 2, y las allí citadas), resulte de un juicio justo; interés constitucional en un juicio justo asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia (art. 1.1 CE).

Por esta razón hemos dicho que la primera y más importante garantía debida del proceso penal, a los efectos de que éste pueda tenerse por un juicio justo, es indudablemente aquella que impone al Juez (hasta el punto de constituir parte de su estatuto constitucional, art. 117.1 CE), y en lo que ahora interesa, al Juez penal, la inquebrantable obligación de someterse de forma exclusiva y sin desfallecimiento o excepciones al ordenamiento jurídico. Especialmente, a las normas procesales que establecen la forma en la que debe ejercer su función jurisdiccional en los procesos penales. Pues su estricta sujeción a la Ley, en este caso, a la Ley procesal, garantiza la objetividad e imparcialidad del resultado de su enjuiciamiento del asunto que se someta a su examen.

La estricta sujeción del Juez a la Ley penal sustantiva y procesal que rige sus actos y decisiones constituye la primera y más importante garantía del juicio justo en la medida en que dicha sujeción asegura a las partes en el proceso que el Juez penal es un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñen en el proceso. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas. Por esta razón le está vedado constitucionalmente asumir en el proceso funciones de parte (STC 18/1989, de 30 de enero [RTC 1989, 18], F. 1, con cita de la STC 53/1987, de 7 de mayo [RTC 1987, 53], FF. 1 y 2), o realizar actos en relación con el proceso y sus partes que puedan poner de manifiesto que ha adoptado una previa posición a favor o en contra de una de ellas, lo que es aún más relevante cuando se trata del imputado en el proceso penal (por todas STC 162/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999, 162], F. 5).

De ahí que la imparcialidad objetiva del Juez penal resulta sin duda una garantía esencial y debida del proceso penal justo. El Juez debe garantizar que el órgano judicial ha actuado de forma que se excluya toda duda legítima sobre su neutralidad. Hemos tenido ocasión de afirmar que en esta materia “las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos” (STC 162/1999, F. 5). También hemos sostenido que aquél puede traspasar el límite que le impone el principio acusatorio cuando, perdiendo su apariencia de juez objetivamente imparcial, ha llevado a cabo una actividad inquisitiva encubierta al desequilibrar la inicial igualdad procesal de las partes en litigio, al respaldar una petición de una de ellas formulada en clara conculcación de lo dispuesto en la legalidad sustantiva o procesal y que puede deparar un perjuicio a la otra (STC 188/2000, de 10 de julio [RTC 2000, 188], F. 2).

El derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), por lo tanto, otorga al acusado y procesado el derecho a exigir del Juez penal la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, lo que obviamente tiene lugar si actúa en el proceso penal con estricta sujeción a lo que la normas procesales establecen. Esta estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley procesal garantiza su neutralidad y asegura la igualdad procesal entre las partes en el proceso. Pues esa igualdad, que constituye un principio constitucional de todo proceso integrado en el objeto del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), significa que los órganos judiciales vienen constitucionalmente obligados a aplicar la Ley procesal de manera igualitaria de modo que se garantice a todas las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso y de acuerdo con la organización que a éste haya dado la Ley, el equilibrio de sus derechos de defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas en las condiciones de otorgamiento y utilización de los trámites comunes, a no ser que existan circunstancias singulares determinantes de que ese equilibrio e igualdad entre las partes sólo pueda mantenerse con un tratamiento procesal distinto que resulte razonable, y sea adoptado con el fin precisamente de restablecer dichos equilibrio e igualdad (STC 101/1989, de 5 de junio [RTC 1989, 101], F. 4)".

La STC núm. 173/2002 (Sala Segunda), de 9 octubre y la STC núm. 123/2005 (Pleno), de 12 mayo, reiteran esta misma doctrina.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en STEDH 2005\61, de 2 de junio de 2005 y en STEDH 2000/149, en las que, tras referirse al derecho a un juicio justo, recuerda “que la reglamentación del procedimiento tiende, en primer lugar, a proteger a la persona procesada contra los riesgos de abuso de poder, y que es pues la defensa la más susceptible de sufrir las consecuencias de las lagunas e imprecisiones de tal reglamentación".

Vemos, pues, que la prohibición de la arbitrariedad, como ya quedó señalado en el fundamento de derecho previo de esta resolución, no se reduce exclusivamente al Derecho Administrativo, sino que, nutriéndose de él, de sus técnicas y de los avances que han conducido a los actuales Estados de Derecho, alcanza a todos los poderes públicos;

al judicial también; pues evitar esos riesgos de abuso de poder es cabalmente el propósito de la interdicción de la arbitrariedad que nuestra Constitución proclama en el artículo 9.3 en los siguientes términos: "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"; tras señalar en el primer apartado de este precepto que "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico".

Volveremos sobre esta prohibición de actuar arbitrariamente que también obliga a jueces y tribunales.

SEGUNDO.-EL PROCEDIMIENTO DEL TRIBUNAL DEL JURADO QUE NOS OCUPA.

Lógicamente, este Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado no tiene duda alguna de que el presente procedimiento se haya desenvuelto conforme a las exigencias de un juicio justo.

Durante el desarrollo de todas las sesiones del Juicio Oral, porque ninguna de las partes, ni el Ministerio Fiscal, ni el Letrado de la defensa, han llegado a expresar duda alguna al respecto; ninguna de ellas llegó a mostrar discrepancia alguna con las decisiones adoptadas por este Magistrado, ni, en consecuencia, a formular protesta alguna por vulneración de las garantías propias de un juicio justo.

Sin embargo, terminado el Juicio Oral, el Ministerio Fiscal se ha mostrado contrario a dos decisiones de este Magistrado, acordadas en trámites previos a la lectura del veredicto del Jurado que debemos analizar por si alguna de ellas hubiera supuesto algún tipo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales que le hubiere ocasionado merma en sus derechos como parte acusadora.

En primer lugar, respecto del objeto del veredicto presentado a los jurados.

Y, en segundo término, respecto de una de las causas de devolución al Jurado del primer acta de votación.

Procede, en consecuencia, analizar cuáles son esos derechos como parte acusadora según la jurisprudencia.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la parte acusadora no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona. En este mismo sentido, la STEDH, Sección 1.ª, de 22 septiembre 2005, apartado 25.

"Es meramente titular del “ius ut procedatur”, es decir, del “derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho”, que ha sido configurado por el Tribunal Constitucional como una manifestación específica del derecho a la jurisdicción, y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso..." (STC núm. 45/2005, Sala Primera, de 28 febrero, mas las que en ella se citan, y, en el mismo sentido, STS núm. 494/2004, de 13 abril).

En esta misma línea, el Auto del Tribunal Constitucional núm.

467/2006, (Sala Primera, Sección 1), de 20 diciembre: “Como recordaba recientemente la STC 141/2006, de 8 de mayo 2006, “en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso” (F. 3). En múltiples ocasiones “hemos marcado la notable diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes según su posición de acusadoras o de acusadas” (STC 4/2004, de 16 de enero, F. 4; también, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, F. 5; 116/1997, de 23 de junio, F. 5). Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues “al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema, la pena criminal, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más "sagrado" de sus derechos fundamentales” (SSTC 41/1997, F. 5; 88/2003, de 19 de mayo F. 7), y encuentra plasmación, entre otros, en los derechos a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la revisión de la condena, a no ser condenado dos veces por lo mismo o a la legalidad de las infracciones y sanciones”.

Asimismo, precisa la STC 141/2006, “ (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales (STC 41/1997, F. 4), "tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" (STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba (SSTC 138/1999, de 22 de julio, F. 4; 178/2001, de 17 de septiembre, F. 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" (SSTC 41/1997, F. 5; 285/2005, de 7 de noviembre, F. 4;)”. (La negrita es añadida).

Abundando en esta misma idea, la STC núm. 43/2007, (Sala Segunda), de 26 febrero, con cita de la STC núm. 12/2006 (Sala Primera), de 16 enero, recuerda: “Este deber (preservación de los derechos fundamentales de las partes y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión), se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego (SSTC 41/1997, de 10 de marzo [ RTC 1997, 41]; 102/1998, de 8 de junio [ RTC 1998, 102]; y 91/2000, de 4 de mayo [ RTC 2000, 91] ), de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso el propio Ministerio público, "de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales" (STC 112/1989, de 19 de junio [ RTC 1989, 112] )”. (La negrita es añadida).

La doctrina del Tribunal Supremo coincide plenamente con la línea seguida por el Tribunal Constitucional respecto de la inexistencia de una especie de un “derecho a la presunción de inocencia invertido”, de titularidad del acusador.

Se expone claramente en su Sentencia núm. 213/2002 (Sala de lo Penal), de 14 febrero, y se reitera, entre otras muchas, en las Sentencias de 4 de julio de 2005, 22 de diciembre de 2004, 4 de marzo de 2004, 13 de abril de 2004, y 25 de febrero de 2003, y en Auto de 16 de junio de 2005, conforme a la que “Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. (...) Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida..."; y aunque tal doctrina se elabora a propósito de las facultades de revisión del Tribunal Supremo con ocasión de los recursos de casación interpuestos contra sentencias absolutorias, rechazando que pueda suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de testimonios que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador solo apreció dudas absolutorias, sirve para ilustrar el alcance del derecho fundamental a la presunción de que goza todo acusado; y aplicada, "mutatis mutandis", a los juicios que se desarrollan ante el Tribunal del Jurado, para reparar en que solo los 9 jurados que lo componen están legitimados para la valoración en conciencia de las pruebas que ellos, con inmediación, han presenciado durante el desarrollo de un Juicio público, oral y sujeto al principio de contradicción; y ello es así hasta el punto de que esa valoración probatoria será irrevisable;

cuando desemboque en una sentencia absolutoria porque las partes acusadoras solo podrán hacer valer alguna causa que de lugar a la anulación del juicio y celebración de otro nuevo, por más que la valoración de quien ejercite la acusación pueda resultar también razonable; cuando se trate de sentencia condenatoria porque el condenado solo puede alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carezca de toda base razonable la condena impuesta.

Y es que, como continua analizándose en esta Sentencia, cuya doctrina también es aplicable a los juicios con Jurado, "La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho ( SSTS 390/2003, de 18 de marzo [ RJ 2003, 2670] ), es decir, la alternativa razonable posibilita la actuación del “in dubio pro reo”, y en consecuencia la absolución de la imputación”.

En parecidos términos se pronuncian la STS núm. 481/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 18 de julio y la STS núm. 1068/2007, de 20 de diciembre.

Dice esta última: “el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre otros derechos el de obtener del juez o tribunal ante el que se plantea la pretensión una respuesta razonada jurídicamente, no una respuesta favorable a la pretensión.

Respuesta razonada en derecho, en la hipótesis de una sentencia penal, es la que no sólo resuelve motivadamente, de forma positiva o negativa, la posible subsunción de los hechos en la norma cuya aplicación se postula, sino la que previamente explica, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el tribunal a partir de la actividad probatoria desarrollada en el juicio hasta llegar a la convicción que refleja la declaración de hechos probados. Este último aspecto del razonamiento tiene una importancia mucho mayor cuando la sentencia es condenatoria que cuando es absolutoria, toda vez que, en el primer caso, el derecho a la tutela judicial efectiva se ve reforzado por el derecho a la presunción de inocencia, de suerte que la afirmación de que el tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento - afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera expresión de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda, como se dice en nuestras Sentencias n.º 186 y 1045/1998, entre otras.

Las pruebas directas suministran al tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica cuya apreciación únicamente a él incumbe como consecuencia del principio de inmediación, por lo que un pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al tribunal de la culpabilidad del acusado; a no ser, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente evidenciadoras, no contradichas, en cuyo caso, ciertamente límite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STS 3-12-2002) por arbitrariedad de la decisión (art. 9-3 C.E.).” A). OBJETO DEL VEREDICTO.

Artículo 52 de la LOTJ. Objeto del veredicto.

"1. Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados, el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el objeto del veredicto conforme a las siguientes reglas:

a. Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no.

Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición.

Cuando la declaración de probado de un hecho se infiera de igual declaración de otro, éste habrá de ser propuesto con la debida prioridad y separación".

La discrepancia mostrada por el Ministerio Fiscal no afecta a los siguientes apartados de este precepto, "b" a "g", que contienen las restantes reglas a que debe ajustarse el objeto del veredicto.

Artículo 53 LOTJ. Audiencia a las partes.

"1. Antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda.

2. Las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia".

Como ya se ha hecho constar en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia, con ocasión de dar la preceptiva audiencia a las partes antes de entregar a los jurados el objeto del veredicto, el Ministerio Fiscal se opuso únicamente a que el Hecho 14.º se desglosara en tres apartados, conforme proponía la defensa, en lugar de los dos que figuran en el inicialmente redactado por este Magistrado (folios 401 y 402 del Rollo de Sala), aceptando el resto de inclusiones que proponía.

Afecta, por tanto, esta discrepancia al apartado a) del art. 51 (relato de los hechos alegados por las partes); y el motivo en que se basa, según cabe comprobar en la grabación de la audiencia (CD n.º 5), es que consideraba que el actual 14 A) (el presentado por Magistrado-Presidente) ya recogía suficientemente la circunstancia que se solicita en este momento.

Este Magistrado decidió aceptar las modificaciones propuestas por la defensa, incluido el nuevo desglose que se introduce en el hecho n.º 14, por resultar más clarificador de los diferentes supuestos en que pudo haberse producido la muerte del Sr. J.A.G.S..

Consta también en la grabación de esta audiencia (CD n.º 5) que fue este Magistrado quien, tras resolver, preguntó al Ministerio Fiscal si quería hacer constar su protesta a efectos de un posible recurso, a lo que asintió, haciéndose constar así en el acta levantada.

Como cabe comprobar comparando el objeto del veredicto que presentó este Magistrado a las partes y el definitivamente entregado a los jurados, éste último es más clarificador, pues si en aquél se recogían como hipótesis posibles unos hechos que, de resultar probados por la mayoría legalmente exigida, permitirían calificarlos como un homicidio doloso con dolo eventual y un homicidio imprudente dentro de una misma proposición (el hecho 14 A inicial), amén de la tesis del caso fortuito (el 14 B inicial), las modificaciones aceptadas presentan tres supuestos distintos (dolo eventual, imprudencia y caso fortuito) de una forma más detallada, más precisa y más clara.

OBJETO DEL VEREDICTO INICIAL 1.º.- El día 2 de noviembre de 2009, (...).

En esta posición y portando en alto el cuchillo la acusada lo dirigió contra J.A.G.S.

clavándoselo en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal (...).

(Aunque al Jurado no se le plantean cuestiones jurídicas, los hechos por lo que deben votar deben contener todos los elementos del tipo penal objeto de acusación: en esta proposición del Ministerio Fiscal, aunque no exprese que la acusada actuó con ánimo de matar o acabar con la vida de la víctima, u otra expresión similar, el dolo directo que le atribuye está implícito en las expresiones resaltadas "lo dirigió y "clavándoselo") 14.º A).- A continuación, para doblegarla, el Sr. J.A.G.S. le pegó una fortísima patada o rodillazo en la rodilla izquierda, se abalanzó nuevamente hacia M.P.M.R., y en el fuerte forcejeo el cuchillo acabó en el pecho de J.A.G.S..

(Esta proposición obedecía a la tesis del homicidio por imprudencia, pero lo cierto es que la expresión resaltada, "en el fuerte forcejeo el cuchillo acabó en el pecho", permitiría también la calificación de un delito de homicidio doloso causado con dolo eventual).

14.º B).-A continuación, para doblegarla, el Sr. J.A.G.S. le pegó una fortísima patada o rodillazo en la rodilla izquierda, se abalanzó nuevamente hacia M.P.M.R., y en el fuerte forcejeo el cuchillo acabó clavándose accidentalmente en el pecho de J.A.G.S..” (Estos hechos, de resultar probados, no serían punibles a tenor de los dispuesto en el artículo 5 del Código Penal: "no hay pena sin dolo o imprudencia").

Estos hechos, a su vez, condicionaban la redacción del apartado Séptimo, relativo a los hechos delictivos, del Objeto inicial:

SÉPTIMO.- HECHOS DELICTIVOS POR LOS CUALES EL ACUSADO HABRA DE SER DECLARADO CULPABLE O NO CULPABLE.

NO SE PROCEDERA A VOTAR NINGUNO DE ESTOS DOS APARTADOS SI SE HA DECLARADO PROBADO EL HECHO N.º 14 B” A.- M.P.M.R. dio muerte a J.A.G.S. al dirigir el cuchillo que portaba en su mano izquierda contra él clavándoselo en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal, produciéndole una herida que provocó su muerte por hemorragia masiva, ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

B.- M.P.M.R. dio muerte a J.A.G.S. cuando, en el curso de la agresión de que estaba siendo objeto, este para doblegarla le pegó una fortísima patada o rodillazo en la rodilla izquierda, abalanzándose nuevamente hacia ella, y durante el fuerte forcejeo clavó el cuchillo en el pecho de J.A.G.S. produciéndole una herida que provocó su muerte por hemorragia masiva, ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo.

SE ADVIERTE A LOS MIEMBROS DEL JURADO QUE LOS HECHOS A y B SON INCOMPATIBLES, POR LO QUE NO PUEDEN SER DECLARADOS COMO PROBADOS LOS DOS.

La redacción del objeto del veredicto que se presentó a las partes era, ciertamente, más confusa; por ello se admitieron las modificaciones solicitadas por la defensa; y se entregó a los jurados el definitivo objeto del veredicto en el que, al menos este Magistrado, en lo que a la única cuestión discutida por el Ministerio Fiscal se refiere y respecto de la que formuló su protesta por la decisión tomada, no aprecia defecto alguno, y, menos aún, que pudiera ocasionarle algún tipo de indefensión la desestimación de las objeciones que planteó.

Y es que, en relación al auto de hechos justiciables y calificaciones definitivas formuladas por la acusación y la defensa, tampoco cabría apreciar en las modificaciones admitidas desvío alguno, pues no significan otra cosa que la proposición a los jurados de las cuatro versiones sobre los hechos que fueron debatidas por las partes.

A posteriori se puede comprobar, además, que la tesis de la acusación, tal y como fue presentada, nunca alcanzó válidamente mayoría suficiente para ser declarada probada.

De otro lado, si el propio Ministerio Público mostró conformidad con la redacción inicial del objeto del veredicto, en la que resulta obvio que se introdujeron dos posibilidades no contempladas por la acusación y que fueron planteadas por la defensa, no se acaba de entender qué razón habría para rechazar el desglose propuesto y admitido cuando este responde con mayor exactitud al propio planteamiento de la defensa, al igual que el Hecho 1.º del objeto del veredicto responde y se ajusta, con igual exactitud, al del Ministerio Fiscal.

Por lo demás, no resulta ocioso señalar que el cuestionado desglose del Hecho 14.º, de un lado, abría las posibilidades de la defensa de combatir la única tesis de la acusación; pero, de otro, también suponía que, rechazada esta tesis, pudiera recaer una condena por homicidio doloso cometido con dolo eventual y no directo, lo que si no resulta de relevancia para la calificación jurídica del delito, que en ambos casos será la de homicidio del artículo 138 CP, sí la puede tener a los efectos de individualizar la pena que finalmente pudiera imponerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 CP; precepto que obliga a los jueces y tribunales, una vez aplicadas las reglas generales sobre determinación de las penas, a razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, a cuyo efecto no es indiferente que el homicidio se hubiera cometido con dolo directo que con dolo eventual.

Del mismo modo que la narración de unos hechos, a los que no se opuso el Ministerio Fiscal, que, de resultar probados, permitirían su calificación como un delito de homicidio imprudente, con la consiguiente reducción de la pena aplicable respecto de la solicitada por la acusación; también favorecía a los legítimos intereses de la defensa proporcionar una base fáctica para la apreciación del mencionado dolo eventual.

No se aprecia, en definitiva, razón alguna para consentir el relato de unos hechos que podrían dar lugar a la calificación de un delito de homicidio imprudente y rechazar otro de homicidio doloso en el que tuviera cabida el dolo eventual; ambos introducidos por la defensa de modo subsidiario respecto de su tesis principal, la inexistencia de hechos delictivos.

Ambos son hechos contrarios a la acusada, porque su admisión como probados por el Jurado conllevaría la existencia del delito correspondiente. La circunstancia de que su inclusión en el objeto del veredicto se deba a la iniciativa de la defensa y no de la acusación no altera su naturaleza.

Dicho en otros términos, con el planteamiento de la defensa se abrían unas posibilidades de condena que de otro modo no existirían por falta de apoyo fáctico, pero, al mismo tiempo, de resultar probada cualquiera de las dos proposiciones que introdujo, y abstracción hecha del resultado de la votación sobre eximentes y atenuantes, se aseguraba una pena inferior a los 11 años solicitados por el Ministerio Fiscal, tanto si la condena era por homicidio doloso, pero con dolo eventual, como a título de homicidio imprudente.

Por lo demás, se trata de un planteamiento absolutamente correcto y que corresponde decidir al Letrado de la defensa según estime más conveniente a los intereses de su defendida.

En este sentido, STS núm. 343/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 12 junio (RJ 2008\3652), que, entre otras consideraciones, rechaza una posible calificación de los hechos probados como homicidio imprudente razonando en su fundamento de derecho sétimo del siguiente modo:

Sucede, además, que en el trámite de determinación del objeto del veredicto se planteó (...). La defensa del acusado mantuvo como línea permanente y exclusiva de defensa que el acusado no participó en esos hechos, sino que la muerte de la mujer se produjo al arrojarse ésta al vacío desde el balcón por propia decisión, voluntaria y libre. No se planteó ninguna alternativa, como podía ser el homicidio imprudente, ni, en consecuencia, se interesó que se incluyera en el objeto del veredicto una proposición sobre el elemento intencional que guiara la conducta del acusado al agredir a la víctima en esa otra alternativa, que no se produjo.

El art. 52 LOTJ dispone las proposiciones que conforman el objeto del veredicto que se somete al Jurado, que serán "los hechos alegados por las partes", siendo así que la defensa del acusado nada propuso sobre el elemento subjetivo del delito que se le imputaba (precisamente por negar la mayor, es decir, que el ahora recurrente hubiera sido el autor de los golpes que provocaron el fallecimiento), ni tampoco hizo uso del art. 53 que le permite solicitar al Magistrado-Presidente las inclusiones que estimare pertinentes en el escrito de éste sobre el objeto del veredicto.

Por todo ello, la queja que ahora se formula carece de todo fundamento y debe ser desestimada".

B). CAUSA CUESTIONADA DE LA DEVOLUCIÓN AL JURADO DEL PRIMER ACTA DE VOTACIÓN.

Como ya se ha hecho constar en el antecedente de hecho sexto de la presente resolución, en aplicación de los dispuesto en los artículos 62 y 63 de la LOTJ, este Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado procedió a la devolución del primer acta de votación realizada por el Jurado, con la conformidad de ambas partes, Ministerio Fiscal y Letrado defensor de la acusada, quienes también se mostraron conformes con los motivos de devolución a excepción del referente al resultado de la votación respecto de los hechos 14.º A), 14.º B) y 14.º C) del objeto del veredicto que les fue entregado, indicándoles que la advertencia de incompatibilidad que en los mismos consta va dirigida a cada miembro del Jurado y que no se refería tan sólo al resultado final que pudieran arrojar las votaciones correspondientes (declaración como probados de dos hechos incompatibles entre sí); resultando evidente que, conforme al acta de votación entregada, una misma persona había dado por probado el hecho 14.º A) y el hecho 14.º C) que resultaban incompatibles entre sí, por lo que deberán resolver esta contradicción al haber votado un mismo miembro del Jurado a la vez una cosa y su contraria.

Dadas estas explicaciones, el Ministerio Fiscal manifestó, según consta en el acta levantada, su oposición a la devolución del acta por este motivo "al entender que el jurado es un órgano colegiado y tanto en el hecho 14 A y 14 C hay que tener en cuenta si se han alcanzado o no en cada caso las mayorías necesarias".

Examinada la grabación de la sesión (CD n.º 7), en lo que resulta claramente audible, la oposición del Ministerio Fiscal se razonó en los siguientes términos: entendemos que el Jurado es un órgano colegiado, adopta sus decisiones por unas mayorías exigidas en la ley, aquí tenemos que la capacidad por mayoría exigida por la ley que son 7 votos, y en el 14 C que es la cuestión que se plantea un hecho no probado (…) mayoría sobrepasada porque la ley exige 5, tenemos 6 votos; por ello entendemos que si hay que creer, suponer que una persona ha votado dos veces es suponer, tener mucha suposición, por lo que tenemos que adoptar el voto de la mayoría que (…) o se refleja en el acta (…).

Tras la decisión de devolver el acta de la votación, por el Ministerio Fiscal se formuló protesta, después de que este Magistrado le preguntase si deseaba formularla.

Al devolver el acta al Jurado por esta razón este Magistrado estaba velando al mismo tiempo por dos derechos solo en apariencia contrapuestos que señalo por su orden de importancia: el de la acusada a no ser condenada en base a un error y el de la acusación pública a descartar la existencia de cualquier error en la votación, porque no olvidemos que, como ya hemos destacado, "el ejercicio por el Estado del “ius puniendi” ha de llevarse a cabo exclusivamente en un proceso con todas las garantías, y con rigurosa observancia de las normas que regulan dicho proceso"; y que el artículo 24 CE "incorpora, también, el interés público en un juicio justo"; y que "asegurar ese interés público en que la condena penal, entroncada también con otro interés constitucional como es el de la persecución del delito (por todas STC 166/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999, 166], F. 2, y las allí citadas), resulte de un juicio justo;

interés constitucional en un juicio justo asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia (art. 1.1 CE).

Como tampoco debemos olvidar cuál es la posición constitucional del Ministerio Fiscal que se diseña en el artículo 124 de la Constitución: "... tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social"; funciones que ejerce "por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad"; y todo ello significa que también debe velar por los derechos fundamentales del acusado, incluso cuando la única acusación sea la del propio Ministerio Fiscal.

Así lo han señalado la STC núm. 43/2007, (Sala Segunda), de 26 febrero, y la STC núm. 12/2006 (Sala Primera), de 16 enero, al recordar, como hemos visto anteriormente, que el deber de preservar los derechos fundamentales de las partes y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego, de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso el propio Ministerio público, "de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales".

Acordada la devolución del acta de votación, también por esta causa que se cuestiona, las explicaciones e instrucciones que, a este respecto, se dieron al Jurado, y basta para ello examinar la grabación de la correspondiente sesión (CD n.º 7), fueron escrupulosamente imparciales y neutrales; aunque solo fuese porque, obviamente, este Magistrado ni sabía ni podía saber si el error cometido, una vez subsanado, iba a "beneficiar" a una u otra parte.

Por lo demás, debe presumirse, necesariamente, que las partes, Ministerio Fiscal y Letrado de la acusada, también lo entendieron así, pues, estando presentes cuando se explica al Jurado esta causa de devolución del acta de la votación y la forma de proceder a rectificar el error detectado, ningún reparo u objeción expresaron; y si, como se indica en la Exposición de la LOTJ, "En la medida en que las instrucciones tienen consustancial transcendencia en la determinación del veredicto, parece oportuno que se sometan al control de las partes para que éstas resulten convencidas de la imparcialidad de aquéllas y, si no, dispongan de la oportunidad de combatir la infracción", ningún sentido tendría no hacer ver al Magistrado-Presidente, en ese momento, cualquier desvío en el que, respecto de su deber de neutralidad e imparcialidad, hubiere podido incurrir, para reservarse esta facultad que la Ley les concede en algún trámite posterior.

Las indicadas instrucciones que el Magistrado-Presidente da a los jurados en presencia de las partes están sujetas, por tanto, a su control; pudiendo las partes, en todo momento, pues para ello se les brinda esta oportunidad, plantearle cualquier queja o duda sobre su imparcialidad, como también cualquier sugerencia para aclarar algún extremo o añadir alguna explicación omitida.

Desde el estricto punto de vista de velar por las garantías de un juicio justo, a este Magistrado le era indiferente en qué sentido se rectificase el error cometido;

aunque no puede dejar de señalar una duda: cómo puede beneficiar al Ministerio Fiscal una condena obtenida sobre la base de tal error; lógicamente, solo se entiende su oposición y protesta por haberse acordado devolver el acta de la votación, también por este motivo, si lo que este Magistrado entiende como error evidente no lo es, o si, siéndolo, no fue capaz de explicarlo bien.

Dice un pasaje de la STS núm. 294/2002 (Sala de lo Penal), de 18 febrero:

"La evidencia no necesita explicaciones más allá de su propia presencia".

Sin embargo, habrá que añadir, siempre que no se cuestione.

Uno de los principios básicos de la lógica, asumido universalmente y tenido como un axioma, sin el cual todo nuestro discurrir racional se desmoronaría, es el llamado " principio de contradicción".

Según el DRAE se trata de un "enunciado lógico y metafísico que consiste en reconocer la imposibilidad de que una cosa sea y no sea al mismo tiempo"; y es un axioma porque se trata de una "proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración"; de suerte que, por tratarse de una evidencia, nos proporciona una "certeza clara y manifiesta de la que no se puede dudar".

El primer acta de votación del Jurado, tal y como se ha indicado en el antecedente de hecho sexto de esta sentencia, arrojaba unos resultados que, en lo que de interés tiene para explicar su devolución contra la oposición y protesta formulada por el Ministerio Fiscal, fue el siguiente, expresado, para facilitar y comprender mejor esta explicación, colocando los votos correspondientes a cada apartado de los hechos justiciables 14 A); 14 B) y 14 C) del objeto del veredicto:

14.º A).- M.P.M.R. se representó como altamente probable que durante el forcejeo se clavara el cuchillo en el pecho de J.A.G.S. y pese a ello continuó con el forcejeo.

HECHO INCOMPATIBLE CON EL 1.º E INCOMPATIBLE CON EL 14 B) Y EL 14 C) Hecho contrario a la acusada. Probado.

Votaron como probado este hecho 7 jurados.

Votaron como no probado este hecho 2 jurados.

14.º B).- M.P.M.R. se representó como posible que durante el forcejeo se clavara el cuchillo en el pecho de J.A.G.S. pero creyó que no sucedería.

Hecho contrario a la acusada. No probado.

Votaron como probado este hecho 2 jurados.

Votaron como no probado este hecho 7 jurados.

HECHO INCOMPATIBLE CON EL 1.º, CON EL 14 A) Y CON EL 14 C).

14 C.- A continuación, para doblegarla, el Sr. J.A.G.S. le pegó una fortísima patada o rodillazo en la rodilla izquierda, se abalanzó nuevamente hacia M.P.M.R., y en el fuerte forcejeo el cuchillo acabó clavándose accidentalmente en el pecho de J.A.G.S..

Hecho favorable a la acusada. No probado.

Votaron como probado este hecho 3 jurados.

Votaron como no probado este hecho 6 jurados.

SI SE DECLARA PROBADO ESTE HECHO 14 C) NO PROCEDERA CONTESTAR AL RESTO DE LAS PREGUNTAS.

Y llegado a este punto me veo en la obligación de demostrar lo evidente.

Que al menos un jurado, el mismo jurado, votó como probado el hecho 14 A) y el hecho 14 C).

Por la suma de votos favorables; al dar por probados dos hechos incompatibles entre sí: hubo 7 jurados que votaron probado el 14 A) y 3 jurados que votaron probado el 14 C). Suman, por tanto, 10; lo que significa que, al menos, un jurado sufrió un error, al votar como probados dos hechos incompatibles entre sí y así advertido en el objeto del veredicto que se les entregó.

Y por qué se dice que al menos uno: porque se tiene la seguridad absoluta de ello; no hay margen alguno para la duda. Puede que hubiese otros jurados más que también hubiese votado como probados ambos hechos; pero esta posibilidad, con el resultado de la votación, es absolutamente indetectable.

Pero en nuestro caso la evidencia de que esto ocurrió es insoslayable.

Y ante tal evidencia, un jurado votó al mismo tiempo como probadas una proposición que recoge los elementos del tipo de un homicidio doloso (con dolo eventual técnicamente) y otra incompatible insalvablemente con la anterior, como es la que recoge un homicidio causado accidentalmente, este Magistrado-Presidente, so pena de incurrir en arbitrariedad, debía, conforme a ley, devolver el acta de la votación para la subsanación del defecto/error detectado, pues tal era su obligación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.1.e de la LOTJ, según el cual, el Magistrado-Presidente devolverá el acta al Jurado si, a la vista de la copia de la misma, apreciase, entre otras circunstancias que no son del caso, que se ha incurrido en algún defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación, como así ocurrió por lo ya explicado.

No se trata, por tanto, de ninguna suposición, como expuso el Ministerio Fiscal al justificar su oposición, sino de una certeza, y a buen seguro que demostrable con alguna fórmula matemática que no está al alcance de los conocimientos de este Magistrado. Una de esas certezas que se conocen como "certeza lógica", esto es, la clase de conocimiento que es posible alcanzar mediante unas relaciones matemáticas que no pueden inducir a error.

Del Hecho 14 A) o del Hecho 14 C) hay que restar, al menos, un voto; del que sea, pero de uno de ellos.

En caso contrario siempre persistiría la duda de si el voto afirmativo sobrante es el del 14 A) o el del 14 C).

Y es que la exigencia de que el poder público se conduzca de forma racional alcanza también, como no podía ser de otra manera, a todos y cada uno de los 9 miembros del Jurado (art. 3.3 de la LOTJ: " Los jurados en el ejercicio de sus funciones actuarán con arreglo a los principios de independencia, responsabilidad y sumisión a la Ley, a los que se refiere el artículo 117 de la Constitución para los miembros del Poder Judicial"); como, sobra decirlo, a este Magistrado.

De no haberse devuelto el acta de la primera votación por la causa que cuestiona el Ministerio Fiscal, en estos momentos, se estaría redactando una sentencia condenatoria a la que se habría llegado en base a un error en la votación que, por todo lo que he tratado de explicar, es innegable.

Si un solo jurado puede prescindir de estas advertencias, también lo podrán hacer otros, pues el resultado global que presenten dando por probados dos hechos incompatibles entre sí siempre debe ser el producto de errores individuales, cualquiera que fuese su número.

En definitiva, si deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24. 2 CE (STC núm. 230/2002 - Sala Segunda, de 9 diciembre, que recuerda lo dicho por la STC 167/2002 en su Fundamento jurídico 11), una sentencia condenatoria que se hubiere fundamentado en el referido error se habría dictado sin sujeción al proceso legalmente establecido (art. 117.3 de la CE; art. 1 de la LECrim; y art. 63.1.e de la LOTJ), y, por tanto, obtenida en un juicio viciado de nulidad y no en el marco de un juicio justo; más aún, con la consecuencia añadida de que la imposición de la pena privativa de libertad consiguiente supondría también una flagrante violación del derecho a la libertad personal, "que no sólo es un valor superior del Ordenamiento jurídico (art.

1.1 CE), sino también un derecho fundamental (art. 17.1 CE) que garantiza el derecho a no ser privado de la misma salvo “en los casos y en la forma previstos en la Ley” (STC -Sala Segunda- de 4 octubre 2010 - JUR 2010\351755- y las que en ella se citan).

Si este Magistrado, tras comprobar el error analizado, no hubiese procedido a la devolución al Jurado del acta de votación habría incurrido en una sinrazón absoluta, porque habría actuado "contra justicia y fuera de lo razonable o debido".

Por lo demás, la decisión de devolver el acta de la votación solo compete adoptarla al Magistrado-Presidente y es irrevisable en apelación, pues no está contemplada la "indebida devolución del acta de votación" como uno de los posibles motivos en el artículo Artículo 846 bis c. de la LECrim., a diferencia del supuesto contrario: que concurriendo motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado, ésta no hubiera sido ordenada. En relación a dicha devolución el único motivo que puede hacerse valer, como ya hemos señalado, es que el Magistrado-Presidente hubiese incurrido en parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado.

Finalmente, no resultará ocioso recordar el artículo 267 de la LOPJ, que, en su apartado 1, dispone que "Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan"; añadiendo en el apartado 3 que " Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento".

Similares previsiones encontramos también en el artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

TERCERO.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ABSOLUCIÓN.

Corresponde ahora motivar la decisión de absolver.

Como no puede ser de otra forma, la razón de absolver es que los hechos declarados probados en el apartado correspondiente de esta sentencia, redactados de estricta conformidad con el resultado del acta de votación del Jurado (a quien por Ley corresponde, en exclusiva, "la responsabilidad de la valoración probatoria sobre la veracidad de la imputación", según expresión utilizada en la Exposición de Motivos de la LOTJ), y a la que se dio lectura en audiencia pública, no son constitutivos del delito de homicidio doloso tipificado en el artículo 138 del Código Penal; único delito objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal;

y ello es así porque el Hecho 1.º del objeto del veredicto que contiene la descripción fáctica y típica de tal delito, conforme a las conclusiones definitivas de dicho Ministerio, no se ha considerado probado por la mayoría legalmente exigida, 7 miembros del Jurado, expresándose en el acta de la votación que "Se considera NO PROBADO porque se considera que no existen pruebas suficientes que demuestren que la acusada dirigiese voluntariamente el cuchillo hacia J.A.G.S.".

Y lo mismo cabe decir respecto de la alternativa planteada en el hecho 14 A), que recogía la modalidad del homicidio doloso con dolo eventual (por no existir suficiente evidencia para demostrar que existiese intención de matar), o la del 14 B) (el Jurado ofrece como explicación que la acusada, habiendo acometido ya una vez con el cuchillo, sí podía imaginarse que ocurriese la muerte de J.A.G.S.); tesis esta última, Hecho 14 B), en la que se recoge un supuesto de homicidio imprudente, que, por las reglas de incompatibilidad establecidas en el objeto del veredicto, tampoco podía obtener respaldo suficiente para darse como probada.

Esto es, admitida desde un principio por la acusada su participación en la muerte de sus esposo, y declarado por unanimidad de los 9 miembros del Jurado tanto la muerte de D. J.A.G.S., como dicha participación, la tesis de la acusación, que no es otra que la afirmación de que la acusada acabó con su vida con intención de hacerlo;

esto es, con dolo directo o de primer grado, implícito en la expresión "lo (el cuchillo) dirigió contra J.A.G.S. clavándoselo en la zona del pulmón izquierdo...", pues tal expresión encierra ya un dominio pleno de la acción y que la intención de la acusada se encaminó tanto a un lugar concreto del cuerpo de D. J.A.G.S. (a un órgano vital como es el pulmón), como a un determinado fin (acabar con su vida), el único extremo negado por la acusada, la referida intención, y único que debía probarse, en realidad, por la acusación, para poder fundamentar una condena por homicidio doloso, ha resultado no probado.

Porque lo que de verdad se juzga en este caso no es la muerte de una persona en la que ha tenido participación otra, la acusada; sino la afirmación de que tuvo ánimo de matarla; afirmación que no se ha dado por probada por la mayoría de jurados que exige la LOTJ; únicos que están legitimados para valorar en conciencia, la de cada uno de ellos y no una inexistente conciencia colectiva, libremente las pruebas de cargo y descargo practicadas en su presencia, protegidos y amparados en esta labor, como cualquier juez, por el principio de la independencia judicial; esto es, "la independencia de cada juez a la hora de impartir justicia" (STC 108/1986, de 29 de julio).

Y es que, la comisión de un delito de homicidio doloso, como el que es objeto de acusación, requiere necesariamente la prueba de que concurre también un requisito o elemento subjetivo: el ánimo homicida o dolo de matar, en cualquiera de sus formas, dolo directo o eventual; y en el caso enjuiciado no se ha dado por probado tal ánimo por la mayoría de miembros del Jurado que exige la LOTC.

La motivación que, a este respecto, se recoge en el acta de votación del Jurado, aunque esté expresando la opinión de una minoría de sus miembros, es adecuada y suficiente.

Adecuada, porque lo que se debe justificar por el Jurado son las razones por las que un hecho se declara probado o no probado.

Suficiente para absolver, porque responde a lo que es exigible al Jurado.

Así, la STS núm. 701/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 29 octubre (RJ 2008\6442), desestima un motivo del recurso de casación interpuesto por la acusación particular, cuya finalidad era que se condenase a dos acusados absueltos por el Tribunal del Jurado (un tercer acusado fue condenado), y en el que se alegaba "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las resoluciones judiciales", en los términos siguientes:

"A) Hemos de distinguir, en primer lugar, entre motivación del veredicto, a la que se refiere el art. 61.1 d) de la Ley del Jurado (RCL 1995, 1515) cuando nos dice que en su apartado cuarto (el veredicto) "contendrá una sucinta explicación de las razones por las que se han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados"; y por otro lado la motivación de la sentencia, pues como dice el art. 70.2 "si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia".

(...).

C) Conforme a lo que acabamos de decir, el mencionado art. 70.2 solo requiere motivación en la sentencia que redacta el magistrado-presidente "cuando el veredicto fuese de culpabilidad" no así respecto de los veredictos de inocencia. Esto es, en los casos como el aquí examinado, solo exige la Ley que la sentencia del Tribunal del Jurado razone sobre la prueba existente contra el condenado Casimiro, sin que la Ley del Jurado imponga la obligación de razonar en lo relativo a la prueba respecto de los pronunciamientos absolutorios.

D) Por tanto, si la acusación particular aquí recurrente denuncia en este motivo 3.º la falta de motivación de la resolución, esto es, de la mencionada sentencia a redactar por la magistrada-presidente, hemos de responder simplemente diciendo que no tenía obligación legal en este punto.

E) Así pues, la única motivación fáctica legalmente exigible para justificar los pronunciamientos absolutorios es la que tiene que expresar el acta del veredicto, que ha de consistir, como ya ha quedado dicho en una "sucinta explicación" -art. 60.1 d)-, lo que fue debidamente cumplido en el caso presente cuando en la mencionada acta, en su apartado D), nos dice que, con relación a E. y J. A., "no hemos hallado pruebas claras y/o contundentes en su contra"." En este mismo sentido se pronuncia la STS núm. 1466/2005 (Sala de lo Penal), de 28 noviembre (RJ 2006\146):

"En suma, cuando se trata de sentencias absolutorias, exigir exteriorizar los motivos que avalen la exigencia (parece que debiera decir "existencia") de pruebas suficientes para declarar la inocencia, supone invertir el entendimiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es la culpabilidad la que debe demostrarse, no la inocencia y, mientras no se haga, se le presume al acusado inocente, correspondiendo a la acusación la carga constitucional de aportar pruebas de la culpabilidad del imputado, bastándole al juzgador para absolver con dudar razonadamente sobre la suficiencia de la prueba de cargo para la condena. Por otro lado, el sistema de implantación del Jurado, debe descansar en la confianza en el mismo, de modo que no puede por esta vía de la defectuosa motivación, anularse indiscriminadamente juicios celebrados por los cauces de la LOTJ ( RCL 1995, 1515) , por lo que, no basta simplemente con no compartir su criterio, aunque se juzgue desacertado, del colegio popular sobre la valoración de los elementos de prueba que tuvo en consideración, sino que se ha de detectar un auténtico vacío motivador del veredicto, cuya sucinta explicación debe intentar comprenderse, por encima de las rituales formas en que pueda éste expresarse por los integrantes del Jurado, al levantar el correspondiente acta".

Pero motivar la absolución, en este caso, exige aún más. Exponer, desde la racionalidad del derecho, procurando ser fiel al leitmotiv de esta resolución, por qué este Magistrado ha optado por una determinada decisión.

La cuestión abierta al debate doctrinal y jurisprudencial es si con los resultados del acta de la votación del Jurado a la que se dio lectura era procedente una sentencia absolutoria, como entiende este Magistrado, o, por el contrario debería haberse procedido a su devolución.

Se trata de una cuestión ciertamente compleja, como es fácilmente comprobable a través de la lectura de artículos doctrinales y de las muchas sentencias que se han dictado ya en las causas del Tribunal del Jurado.

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre esta cuestión en la reciente Sentencia núm. 595/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 3 de octubre, que expresamente citó este Magistrado al pronunciar sentencia absolutoria "in voce" tras darse lectura al veredicto.

Pero, en este momento del discurso razonador, este Magistrado entiende preferible exponer sus propios argumentos, al hilo de lo ocurrido en este caso concreto, y elaborados necesariamente a partir de la lectura de otras sentencias y otros argumentos, coincidentes y discrepantes, para dar cuenta finalmente de los precedentes judiciales en que se fundamenta la decisión de dictar una sentencia absolutoria.

El problema se plantea en relación con la causa de devolución del acta al Jurado prevista en el artículo 63.1.c de la LOTJ: "que no se ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos puntos (la totalidad de los hechos y el pronunciamiento sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado y respecto de la totalidad de los hechos delictivos imputados) la mayoría necesaria".

La devolución procederá, por tanto, cuando... no se haya conseguido la mayoría necesaria; y la siguiente pregunta que debemos responder es necesaria para qué?.

Si se examinan las causas de devolución recogidas en el artículo 63.1 de la LOTJ, se puede apreciar que todas ellas apuntan a lo mismo: a algún tipo de error.

La devolución al Jurado de su acta de votación solo estará justificada cuando en ella hubiere un error.

Y es natural que ello sea así porque, para los jurados, la firma del acta de votación por cada uno de ellos equivale a la firma de las sentencias por jueces y magistrados; y, como hemos señalado al final del anterior fundamento de derecho, "Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan"; amén de que "Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento" (art. 267. 1 y 3 LOPJ).

Pues si un juez profesional no puede variar sus pronunciamientos, lo mismo sucede con los jurados; no hay razón alguna para que en este extremo sus decisiones estén sujetas a un tratamiento distinto; por eso la función que la LOTJ atribuye al Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado se limita a velar por la corrección del acta de la votación; no por su acierto.

Y es que, como dispone el artículo 3.3 de la LOTJ, "Los jurados en el ejercicio de sus funciones actuarán con arreglo a los principios de independencia, responsabilidad y sumisión a la Ley, a los que se refiere el artículo 117 de la Constitución para los miembros del Poder Judicial".

El problema, en opinión de este Magistrado, se resuelve si se tiene en debida cuenta que la LOTJ, en lo que a los hechos desfavorables o contrarios al acusado se refiere, requiere una mayoría especialmente cualificada para tenerlos por probados.

No es suficiente con 5 frente a 4; tampoco 6 frente a 3. El mínimo requerido es el de 7 jurados que voten como probado el hecho desfavaroble/contrario al acusado de que se trate. Si no se alcanza esta mayoría el hecho resultará no probado o improbado.

La razón de que sea así la encontramos en la propia Exposición de Motivos de la LOTJ cuando, al abordar el tema de la “deliberación y votación”, dice:

"Sin duda la regla de decisión que exige la unanimidad en el sentido de la misma para tener por producido el veredicto, se presenta como la más adecuada para compeler a los jurados a un debate más rico. Sin embargo tal regla lleva implícito un elevadísimo riesgo de fracaso de no alcanzarse tal unanimidad. Una adecuada transacción entre los objetivos de una deliberación indirectamente orientada a la votación desde su inicio, por formación de fáciles mayorías simples, y la evitación de excesivas disoluciones del Jurado, que puedan venir motivadas por la simple e injustificable obstinación de uno o pocos jurados, ha aconsejado, al menos en el inicio del funcionamiento de la Institución, una regla de decisión menos exigente".

Nada dice, sin embargo, sobre a qué se refiere esa regla de unanimidad "para tener por producido el veredicto". Porque, evidentemente, este veredicto puede ser de culpabilidad o inculpabilidad. Por fuerza (es impensable, siquiera, exigir unanimidad para obtener un veredicto de inculpabilidad, pues supondría exigir certeza para la absolución) se está refiriendo a que la unanimidad es requisito para un veredicto de culpabilidad en algunas legislaciones en que existe el Jurado. Pero al legislador le ha parecido demasiado exigente esta regla y ha optado por otra que lo sea menos, y en lugar de ella establece la necesidad de 7 votos; de tal manera que si en otros ordenamientos un solo jurado que sea contrario a la culpabilidad (en sentido genérico) del acusado es suficiente para impedir tal veredicto (porque se entiende que su voto ya es expresión de la duda razonable que posibilita la absolución), en el nuestro serán suficientes 3, que es lo que ha ocurrido en este caso.

Hay opiniones, como la sostenida por el Ministerio Fiscal en el Recurso de Casación núm. 36/2001-P (luego veremos que rechazada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de febrero de 2002), que consideran que debe devolverse al Jurado el acta de votación cuando el Jurado "no alcanza la mayoría de 7 votos para dar por probado un hecho contrario al acusado, o la de 5, para entender probado un hecho favorable, para dar por no probados tales hechos se requerirá una votación en que se obtenga la misma mayoría, entendiendo el Ministerio Público que para dar por no probado un hecho contrario al acusado se necesitarán por tanto siete votos".

Según estas opiniones, cuando no se consiga "la mayoría precisa para dar por probados los hechos y para darlos por no probados, procederá la devolución del acta del veredicto del Jurado, conforme previene el art. 63.1.c) de la LOPJ, y a la tercera devolución sin obtenerse las mayorías necesarias, se procederá a la disolución del jurado y a la repetición del juicio ante uno nuevo, según lo prevenido en el art. 65.1 de la LOTJ, y si con el nuevo jurado, no se consiguen las mayorías necesarias, el Magistrado-Presidente dictará sentencia absolutoria, conforme a lo dispuesto en el ap. 2 del art. 65 citado." Idéntica postura mantienen cuando no se consigan las mayorías ("supuestamente") requeridas para decidir si el acusado es "culpable" (7 votos) o "no culpable" (5 votos).

Pero para que este pronunciamiento del Jurado sea relevante es absolutamente necesario, porque constituye su presupuesto lógico, que antes se haya dado por probado alguno de los hechos "justiciables" contrarios al acusado que luego pueda ser calificado como "delictivo", porque lo que se le pide al Jurado, a este respecto, es que se pronuncie no sobre cualquier hecho, sino, única y exclusivamente, sobre los "delictivos".

Así consta en el encabezamiento del apartado séptimo del objeto del veredicto ("HECHOS DELICTIVOS POR LOS CUALES EL ACUSADO HABRA DE SER DECLARADO CULPABLE O NO CULPABLE") y así se desprende claramente del artículo 3 de la LOTJ cuando, refiriéndose a la "función de los jurados" (no del Jurado), dice en su primer apartado que "Los jurados emitirán veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado- Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél", y en el segundo que "También proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado- Presidente hubiese admitido acusación" (se destaca en negrita las diferentes expresiones "hecho justiciable" y "hecho delictivo" empleadas en el texto legal).

La culpabilidad o inculpabilidad de un acusado solo se puede predicar respecto de un hecho delictivo previamente probado.

Porque si no hay hecho delictivo probado ¿de qué otro hecho se puede decir que un acusado es culpable o no culpable? En nuestro caso, la inexistencia de un hecho delictivo declarado probado por un mínimo de 7 jurados hace completamente irrelevante el pronunciamiento y resultado obtenido sobre la culpabilidad (6 votos) o inculpabilidad (3 votos) de la acusada.

A la vista de los resultados recogidos en el acta de votación de 27 de octubre, segunda efectuada, este Magistrado-Presidente dio paso a la lectura del veredicto del Jurado porque entendía y entiende que no había ninguna causa de devolución.

Solamente desde un "a priori" que, por imposible, es indemostrable, tendría sentido la devolución del acta de la votación por no haberse alcanzado las mayorías legalmente requeridas para declarar probados los hechos justiciables presentados a los jurados.

En nuestro caso, tal premisa supondría que los Hechos Justiciables 1, 14 A), 14 B) y 14 C) agotan todas las posibilidades sobre la forma en que pudo producirse la muerte de D. J.A.G.S., de modo que, forzosamente, una de ellas debería haberse declarado como probada.

Para comprobar que no es así, baste una simple consideración: es perfectamente posible y razonable que los hechos hubiesen ocurrido de tal manera que la intención de la acusada, al repeler la agresión de que fue objeto y así se ha declarado probada por una mayoría suficiente de jurados, hubiera sido, única y exclusivamente, la de lesionar, sin que, en momento alguno, hubiere tenido la de matar, ni directamente, ni eventualmente. Esta posible proposición fáctica (que conduciría a calificar los hechos como constitutivos de un delito doloso de lesiones en concurso ideal con un homicidio imprudente) no se presentó al Jurado, pero siendo razonablemente posible, desmonta el "a priori" señalado.

Pero es que, aunque así fuera, debería afirmarse también que la defensa tiene la obligación de demostrar su inocencia (Hecho 14 C) para obtener su absolución.

Es importante subrayar que en el objeto del veredicto entregado a los jurados no se emplea el término "contradictorio" para advertir a los miembros del Jurado que determinados hechos no pueden resultar probados al mismo tiempo, sino el de "incompatible".

Ello es así porque, aunque en lenguaje coloquial pueda tener otro significado, contradictorio/ria significa, en lógica formal, "Cada una de las dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega, y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas" (DRAE); lo que presupone que esas dos proposiciones agotan todas las posibilidades. Así, "llover o no llover" no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, pero tampoco falsas.

Esto no ocurre con los hechos justiciables objeto del veredicto respecto de los que se hizo la advertencia de su incompatibilidad: 1, 14 A), 14 B) y 14C), porque no pueden ser ciertos a la vez; pero sí uno de ellos y los otros no, o inciertos todos.

Son hechos excluyentes o incompatibles, porque no pueden darse a la vez.

En consecuencia, si el Jurado no ha declarado probado, por falta de la mayoría legal requerida (7 votos), ninguno de los hechos justiciables en los que se expresaban los elementos precisos para poder ser calificado como hecho delictivo (homicidio doloso, sea con dolo directo, sea con dolo eventual; o, en su caso, homicidio imprudente) la sentencia habrá de ser necesariamente absolutoria, pues, no habiendo motivo alguno para devolver al Jurado su acta de votación de nuevo, habrá que respetar su resultado.

No puede erigirse en obstáculo para la absolución que ninguno de tales hechos se declarase probado, como tampoco que se rechazase el Hecho 14.º C), favorable a la tesis del caso fortuito (muerte producida sin dolo ni culpa de la acusada), pues no es la defensa la que debe probar sus tesis defensivas para obtener una absolución, sino que le basta y sobra con que no salgan adelante las de la acusación, y que en el caso que nos ocupa, como ya hemos dicho, se limitaba a la imputación de un delito de homicidio doloso causado con dolo directo.

Los jurados, aunque integrados en un órgano colegiado, a diferencia de los Magistrados que componen un Sala, no tienen por obligación la de expresar una decisión común o acordada; no tienen la forzosidad de llegar a acuerdo o consenso alguno; su única obligación legal es la deliberar y, tras agotar las deliberaciones, votar, cada uno de ellos, sobre los distintos hechos que se les proponen según hayan apreciado, cada uno de ellos, con responsabilidad individual y en conciencia, las pruebas practicadas en el juicio; cada jurado forma libremente su convicción, apoyada o enriquecida, si fuera el caso, en las opiniones y argumentos de otros miembros del Jurado, pero sin obligación de acordar nada con ellos.

En este sentido, repárese en la exigencia de que las sentencias dictadas por un tribunal colegiado sean firmadas por todos los Magistrados que han formado parte de la Sala (art. 260.1 LOPJ); en el régimen establecido para dirimir las discordias (arts.

262 y ss LOPJ) y en la posibilidad de formular votos particulares a la opinión mayoría (art. 260. 1 y 2 LOPJ), que es la que conforma, en definitiva, la sentencia o resolución de que se trate.

La decisión, veredicto, que el portavoz del Jurado da a conocer mediante su lectura en audiencia pública no refleja una voluntad común, que nunca lo será aunque se haya votado por unanimidad, sino el resultado de la votación de 9 jurados; votos individuales que conformarán o no las mayorías requeridas legalmente para cada cuestión sometida a su pronunciamiento.

Al Jurado no se le pide que haga una redacción de hechos probados y no probados sino que, individualmente, cada miembro del mismo vote sobre cada uno de los que se le han presentado en el objeto de veredicto sometido a su deliberación y votación.

Si en relación a estos hechos justiciables no se han alcanzado las mayorías exigidas por la ley para darlos por probados, según el carácter contrario o favorable al acusado de cada uno de ellos, no hay fuerza humana, moral, constitucional, legal o judicial admisible que pueda obligarles a cambiar lo que en conciencia han valorado y votado.

Pretender otra cosa, en mi opinión, y no se tome la siguiente expresión sino como puro énfasis, es someterles a un acto de violencia psíquica intolerable.

Ningún miembro del Jurado tiene la opción, reconocida en los órganos colegiados a cada uno de los Magistrados que los componen, de salvar su conciencia, por razones estrictamente jurídicas, emitiendo un voto particular discrepante con la opinión mayoritaria que conforme la decisión adoptada, y que, como hemos señalado, también viene obligado a firmar.

Y ello es así con toda lógica, porque ningún jurado puede discrepar de sí mismo, de la valoración que en conciencia haya hecho de las pruebas practicadas, ni del sentido de su voto en consonancia con ello.

Entiende, por tanto, este Magistrado, que no se puede devolver al Jurado un acta de votación como la que nos ocupa porque no se hayan obtenido las mayorías requeridas por la Ley para declarar probado cualquiera (pero solo uno de ellos) de los hechos contrarios a la acusada antes referidos ni el favorable expresado como Hecho 14 C).

Tal devolución significaría que cada jurado debería reconsiderar su libre convicción ya formada y expresada en el acta de la votación, forzando la obtención de una mayoría no alcanzada sobre la base de hacer desaparecer la certeza o duda que a cada jurado le llevó a votar probado o no probado cada hecho en cuestión, o, en su caso, la disolución del Jurado.

En definitiva, ha ocurrido lo que tantas veces sucede; que la acusación no ha probado la concurrencia de todos y cada uno de los elementos exigidos en el tipo penal objeto de imputación; en nuestro caso el ánimo de matar, que resulta indispensable para calificar unos hechos como constitutivos del delito de homicidio doloso tipificado en el artículo 138 CP. Por eso, entre otras razones, existen las sentencias absolutorias.

A la vista del resultado del acta de la votación del Jurado podría parecer llamativo que la sentencia, ya pronunciada "in voce", sea absolutoria.

Pero esto también tiene su explicación lógica y jurídica.

A los jurados se les ha planteado en el objeto del veredicto una serie ("articulación secuencial", dice la Exposición de Motivos) de proposiciones sucesivas;

pero su consideración por los jurados es global; de ahí las llamadas de atención sobre hechos incompatibles entre sí, y que venían motivadas porque la defensa planteó una tesis principal y otras alternativas de carácter subsidiario.

Si la acusación hubiere tomado la iniciativa a este respecto y hubiere propuesto los hechos justiciables de manera sucesiva y subsidiaria, de forma tal que solo para el caso de resultar no probado el Hecho 1.º se pasase a votar el Hecho 14 A), y en igual supuesto el 14 B), los jurados hubiesen podido votar sobre estos tres hechos (los únicos que podrían calificarse como delito) de este modo eventualmente sucesivo.

Pero al no haber hecho uso de la facultad que le brindan los artículos 29.3 de la LOTJ y 653 de la LECrim. ("Las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia"), su acusación, la única formulada en este juicio, quedó reducida a la hipótesis de un delito de homicidio causado con dolo directo; única, en exclusiva, de la que tenía que defenderse la acusada.

Y, en el ejercicio del derecho fundamental a defenderse de una acusación (art.

24.2 CE), la dirección letrada de la acusada optó por hacer uso de la posibilidad (que se brinda por igual a las acusaciones y a las defensas) de plantear sus conclusiones de forma subsidiaria en los términos que constan en su escrito de conclusiones definitivas: hecho accidental; hecho constitutivo de homicidio imprudente y hecho constitutivo de homicidio doloso, pero con dolo eventual.

Como se ve claramente a la inversa de lo que pudo y no se planteó por el Ministerio Fiscal.

Pero con una diferencia que resulta de capital importancia para entender el resultado finalmente producido en este juicio.

Y es que, aunque la presentación de estas dos hipótesis de condena, desde un punto de vista objetivo, pudiera haber sido igual si se hubieren planteado por el Ministerio Fiscal, su significación es radicalmente distinta según quién las presente, pues la defensa, con tal planteamiento, no está acusando, sino defendiendo a la acusada; y lo hace mediante la proposición de unos hechos que, aun siendo contrarios a la acusada, le resultan relativamente favorables respecto de la única acusación formulada.

Obviamente, con esas proposiciones subsidiarias tampoco está admitiendo los hechos que relatan.

Y es que, todo proceso, como recuerda el Tribunal Supremo en muchas de sus resoluciones, es un decir y un contradecir.

En el proceso penal, un decir de la parte que formula la acusación y un contradecir de la persona acusada.

Con una particularidad que conviene destacar: Así como la parte que acusa está obligada a decir (sería inconcebible su silencio), y decir todo aquello que sustente su acusación, la parte que es acusada contradice tanto cuando afirma hechos opuestos o contrarios a los previamente afirmados por la acusación, como cuando introduce hechos omitidos o silenciados por la acusación, como, finalmente, cuando en el ejercicio de su derecho constitucional ha decidido guardar silencio, pues, en derecho penal, el silencio de un acusado nunca puede tomarse como reconocimiento de las afirmaciones hechas por la acusación; por el contrario, significa su completa contradicción.

Si esa mismas proposiciones se hubiesen planteado por el Ministerio Fiscal en la forma subsidiaria antes señalada, dado que su tesis principal no fue aceptada por la mayoría legalmente requerida, los votos de los miembros del Jurado que considerasen probada alguna de tales proposiciones subsidiarias por la propia acusación no se hubiesen dispersado (6 para el delito de homicidio doloso y 2 para el imprudente);

mientras que en el caso que nos ocupa esta dispersión sí ha sido posible por la labor de la defensa.

Pero sin que podamos perder de vista por ningún momento que la acusación formulada nunca obtuvo válidamente mayoría suficiente para salir adelante.

De haber optado la defensa por otra estrategia defensiva, por ejemplo, si se hubiera limitado a defender su tesis principal, a semejanza de lo hecho por el Ministerio Fiscal, nunca se podrá saber si los dos 2 jurados que siguieron la tesis del homicidio imprudente se hubiesen sumado a los 6 jurados que siguieron la del homicidio doloso o al jurado que dio por probada la tesis de una muerte accidental (caso fortuito), esto es, producida sin dolo ni culpa de la acusada.

Pero recordando, también, que el derecho fundamental reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la CE a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable comprende también el de guardar silencio; tanto cuando es interrogado como cuando, a través de su dirección letrada, debe presentar sus escritos de conclusiones, por lo que bien pudo la defensa dejar de plantear sus tesis alternativas y limitarse a negar que la acusada tuvo intención de matar como se afirmaba por la acusación.

En definitiva, una sola tesis para que prosperase la acusación y, en buena lógica, tres jurados que la rechazarían, con la consiguiente absolución.

En cualquier caso, lo que resulta indiscutible y decisivo es que la acusación por homicidio doloso formulada por el Ministerio Fiscal no ha prosperado; y que, habiendo votado por tal clase de homicidio 6 jurados, por las reglas de incompatibilidad expresadas en el objeto del veredicto, era imposible de alcanzar la mayoría requerida legalmente para dar por probado cualquier otro hecho justiciable contrario a la acusada.

Por lo demas, la tesis favorable a la devolucion del acta de votacion en casos como el presente, en opinion de este Magistrado supondría, frente a lo proclamado en la propia Exposición de Motivos de la LOTJ (“ … no se trata de instaurar una Justicia alternativa en paralelo y menos aún en contradicción a la de los Jueces y Magistrados de carrera a que se refiere el artículo 122 de la Constitución, sino de establecer unas normas procedimentales que satisfagan al mismo tiempo y en paralelo todas las exigencias de los procesos penales con el derecho-deber de los ciudadanos a participar directamente en la función constitucional de juzgar”), que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no rige por igual en estas causas del Jurado que en los demás procesos penales, habida cuenta de que, según dicha tesis, no le es suficiente al acusado con que en una ocasión la acusación no hubiere prosperado por no haber alcanzado la mayoría legalmente requerida, sino que se le otorga, a quien acusa, una una nueva oportunidad para que los jurados vuelvan a reconsiderar su posición, votada y firmada; y, en el caso de que ni en esta segunda ocasión, ni aún en otra tercera, se variase la situación, se disolvería el Jurado para celebrar un nuevo juicio con otro Jurado, en el que, de reproducirse las mismas circunstancias, el Magistrado-Presidente acabaría por pronunciar una sentencia absolutoria (art. 65.2 LOTJ).

Supondría, en definitiva, una restricción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

En casos como el presente, la acusación podría llegar a disponer de hasta 6 ocasiones para probar los hechos delictivos imputados al acusado.

El principio de igualdad de armas se resquebrajaría en perjuicio, precisamente, de la parte que tiene reconocida las mayores garantías constitucionales.

Finalmente, para justificar esta tesis, me remitiré a la STS núm.

595/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 3 de octubre, que expresamente cité al pronunciar sentencia absolutoria "in voce" tras darse lectura al veredicto.

Se trata de un caso similar al presente en el que el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la STSJC y confirma el criterio del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona de absolverle.

Por su importancia y relevancia para el caso que nos ocupa se reproduce a continuación de forma extensa en lo que de coincidencia tienen los dos supuestos:

“2) Otra cosa acontece, sin embargo, con el Segundo de los motivos del Recurso que sí que merece estimación.

En efecto, la situación procesal que dará origen a la ulterior controversia, resumidamente expuesta, no es otra que la derivada del hecho de que el Magistrado Presidente del Jurado no exigiera al Cuerpo de Jueces legos, mediante el mecanismo de devolución del Acta de votación y veredicto (art. 63 LOTJ), la obligación, en principio establecida en el artículo 60.1 de la Ley procesal especial, del necesario y expreso pronunciamiento sobre la culpabilidad o inculpabilidad del ahora recurrente.

Los argumentos de dicho Magistrado Presidente, en justificación de un comportamiento procesal semejante, quedan expuestos extensamente a lo largo de las diez páginas en las que desarrolla el Fundamento Jurídico Segundo de su Resolución y, a su vez, rebatidos por el Tribunal Superior de Justicia, en el Quinto de la suya.

1) Para el Presidente del Jurado la improcedencia de la devolución del Acta en la que se declaraba la falta de acreditación de la participación en los hechos enjuiciados del acusado Federico y su consiguiente absolución, a pesar de no incluirse en ella expreso veredicto de inculpabilidad referido a dicho acusado, se desprende de la incongruencia que supondría una interpretación literalista del artículo 63.1 b) de la Ley del Jurado, cuando parece exigir, en todo caso, la necesidad de un pronunciamiento expreso acerca del veredicto de culpabilidad o inculpabilidad del acusado, con sus lógicas consecuencias en la ulterior Sentencia, tanto para la primera (art. 68) como para la segunda (art. 67) de tales alternativas, toda vez que, aplicando un criterio sistemático a la hermenéutica de dicho precepto, habría que entender que la frase condicional que lo encabeza, a saber, "Si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos...", no significa sino que en aquellos supuestos en los que, como en el presente, tal mayoría no se obtiene ni en uno ni en otro sentido, pues el resultado de la votación sobre la premisa fáctica inculpatoria fue de seis favorables (menos de los siete necesarios para aceptarla) y tres contrarios (que no alcanzan tampoco los cinco que serían exigibles para la declaración de inculpabilidad), no es factible someter al Jurado el referido pronunciamiento acerca de la culpabilidad del acusado.

La devolución del Acta, por consiguiente, vendría obligada tan sólo cuando se diera esa condición, dado que la inclusión en el precepto habrá de responder a alguna razón lógica, de la previa existencia de una "...mayoría necesaria en la votación sobre los hechos...".

Lo que, por otra parte, también resulta razonable, al tener en cuenta que el juego de las mayorías para tener o no tener "por probado" un determinado hecho, en el caso de las proposiciones desfavorables, no supone tanto la de alcanzar un determinado número de votos cuanto el de no obtenerse los siete exigidos por la Ley, de manera que con sólo alcanzarse el número de tres de carácter negativo, aunque fueran seis los miembros del Jurado partidarios de la aprobación, el hecho resulta no acreditado, según la doctrina de esta misma Sala (STS de 18 de febrero de 2002 [RJ 2002, 3182] y 11 de noviembre de 2004 [RJ 2004, 7649], a la que más adelante volveremos, entre otras).

De ello deduce nuestro Magistrado Presidente que esa "mayoría necesaria" a la que se refiere el artículo 60.1 como requisito para la obligatoriedad del pronunciamiento acerca de la culpabilidad/inculpabilidad del acusado, ha de ser distinta de la que determina que el hecho resulte probado o no probado, a la vista de que con tan sólo tres votos, el desfavorable es considerado como no acreditado.

De modo que la devolución del Acta al Jurado, una vez que no ha existido mayoría suficiente para declarar como probado el hecho desfavorable base en el que se apoya inexcusablemente la tesis de la Acusación, cuando se advierte asimismo una división de criterio entre los miembros del Tribunal que tampoco permitiría alcanzar el número de cinco partidarios de la prosperidad de un ulterior veredicto de inculpabilidad, conduciría, se llevase a cabo una primera vez o hasta las tres que la Ley permite antes del acuerdo definitivo de la disolución de ese Jurado, a un verdadero "callejón sin salida" (sic) que, evidentemente, no puede constituir nunca un objetivo previsto ni buscado por la Ley.

Pues también nos recuerda en este supuesto el Magistrado que el hecho cuya acreditación no pudo afirmarse por insuficiencia de votos en su apoyo no hacía referencia a una cuestión accesoria, circunstancial o prescindible para la declaración de culpabilidad sino, antes al contrario, al hecho mismo sustentador de la responsabilidad criminal del acusado, en concreto el de si fue él precisamente quien entregó al autor material del homicidio el arma con la que éste lo cometió.

Y a partir de ahí, el propio redactor de la Sentencia se formula la siguiente e interesante, a la par que inquietante, pregunta:

"Si un Tribunal de Jueces profesionales dicta siempre sentencia absolutoria ante una imputación delictiva asentada en un hecho que no se considera probado por mor del juego del principio "in dubio pro reo" ¿cabría realizar una interpretación de la norma reguladora del procedimiento ante el Tribunal del Jurado que, por razones estrictamente formalistas, impidiese llegar a la misma solución jurídica en un caso en que dicho Tribunal, en su función soberana de valoración de la prueba, declarase no probado el hecho base de la posible responsabilidad criminal del acusado?" Incluso se nos ofrece una posible solución que, desde el punto de vista interpretativo respetuoso con la norma, diera contenido a la literalidad del referido artículo 60.1, en el sentido de que por "...mayoría necesaria en la votación sobre los hechos..." para conducir a un obligado pronunciamiento en el ámbito de la culpabilidad habría que entender la existencia de un reparto de votos que arrojase un resultado de siete o más a favor de la admisión del hecho desfavorable, base de la responsabilidad criminal, o de cinco o más contrarios a esa admisión, lo que haría factible un pronunciamiento posterior congruente sobre la culpabilidad/inculpabilidad del acusado.

En cualquier caso, el Magistrado Presidente concluye insistiendo en que el veredicto del Jurado, lejos de ser defectuoso y por ello merecedor de devolución, fue del todo correcto al rehuir los Sres. miembros del Tribunal, con la escueta pero enjundiosa justificación de "no votado al no haberse probado el hecho base de esta culpabilidad", un prácticamente inconcebible pronunciamiento de inculpabilidad, forzado por la ausencia de probanza del hecho base de la responsabilidad, pero incongruente a su vez con el resultado mayoritario, aunque legalmente insuficiente para producir efectos probatorios positivos, de seis votos frente a tres en relación con el hecho desfavorable para el acusado, que además no alcanzaría tampoco los cinco necesarios para ser aprobado como tal veredicto de inculpabilidad según las exigencias del propio artículo 60.2, o, lo que aún hubiera sido más extravagante y grave, una declaración de culpabilidad cuando tres de los nueve miembros del Jurado habían determinado ya la decisión de no poder tenerse por probado aquel hecho incriminatorio y, por cierto, como consecuencia de ello sin haber sido posible tampoco entrar a partir de allí en el análisis de las siguientes proposiciones encaminadas a centrar los aspectos relativos a la concreta calificación de la participación en el hecho del acusado que, siguiendo las instrucciones previas del Presidente, quedaron irresueltos al faltar aquella inicial y genérica premisa fáctica que habría necesariamente de servirles como base.

2) Por su parte, el Tribunal de Apelación (ARP 2008, 38), al estimar el Primero de los motivos que en su Recurso ante él formuló el Fiscal, rectifica esa decisión del Magistrado Presidente del Jurado, revocando la absolución del ahora recurrente, anulando el Juicio celebrado, en lo que a él respecta, y ordenando la celebración de un nuevo Juicio ante un Tribunal con distinta composición, a partir de argumentos tales como que le asiste la razón al Ministerio Público cuando afirma "...que es absolutamente necesario e ineludible que el Jurado vote y se pronuncie sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, mediante el sistema de mayorías que (en este caso sí) se halla establecido legalmente, es decir, como mínimo siete votos para declarar la culpabilidad o cinco votos para declarar la no culpabilidad", que "...los argumentos utilizados por el Magistrado-Presidente para llegar a esta conclusión, se fundan sólo (sic) en la interpretación literal del condicional "si" que encabeza el precepto del art. 60.1 LOTJ (RCL 1995, 1515)...", con lo que dicho Presidente "...obvia que es función del Jurado pronunciarse sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado (art. 3.2 LOTJ) y que, en este aspecto no puede disentir del parecer de aquél (art. 67 y 68 LOTJ), sin perjuicio de la función técnica de subsunción que le corresponde a él".

A continuación también se razona que "...permitir que el Jurado no se pronuncie sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado por cualquier razón, además de suponer una flagrante vulneración de lo dispuesto en el art. 63.1 b) LOTJ, que no condiciona la obligación de aquel de resolver tanto sobre la culpabilidad como sobre la totalidad de los hechos delictivos imputados, implica también el desconocimiento del sistema previsto legalmente para resolver los conflictos que pudieran surgir respecto a la formación de las mayorías en las votaciones del Jurado (art. 63.1 c) LOTJ), que de seguir un criterio como el propugnado carecerían de toda virtualidad".

Se menciona así mismo una Sentencia de esta Sala (STS de 11 de noviembre de 2004 [RJ 2004, 7649]) en la que se concluye que "...en lo que se refiere a la culpabilidad o inculpabilidad se prevé que serán precisos 7 votos para establecer la primera y 5 para la segunda y por tanto el Jurado, por voluntad del legislador que prevé expresamente ese diferente régimen de votación deberá continuar sus deliberaciones hasta obtener una de estas dos mayorías." Finalizando el Tribunal Superior (ARP 2008, 38) su argumentación con una reflexión que pretende ser definitiva, pero en la que no alcanzamos a ver la relación concreta que guarda con el problema aquí planteado, cuando dice: "Por lo demás, si acudiéramos a una interpretación realmente sistemática e integradora de la LOTJ (RCL 1995, 1515), habría que convenir que, al margen de las precauciones adoptadas inicialmente por el legislador con miras a facilitar la implantación de un Tribunal que ha levantado suspicacias, el propósito que animó a la previsión de un régimen de mayorías en la formación de la voluntad del Jurado, fue por un lado evitar los bloqueos derivados del régimen de la unanimidad (hang jury) y, por el otro, procurar que tanto los pronunciamientos sobre culpabilidad fueran producto de un amplio consenso como que los pronunciamientos de inculpabilidad no fueran impuestos por una minoría sino, al menos, por una mayoría simple, evitando la figura odiosa del inocente sospechoso".

3) Ante tales argumentos contradictorios, nuestra postura sin duda ha de aproximarse mucho más a los sólidos, pormenorizados y razonables argumentos de la Sentencia del Tribunal del Jurado (JUR 2007, 111932), frente a la parca respuesta ofrecida en réplica de aquella y como fundamento para su revocación, que casi en su literalidad hemos transcrito, contenida en la Resolución que resolvió el Recurso de Apelación, que no sólo no entra en el examen minucioso de las importantes y sugestivas cuestiones, paradojas y consecuencias incongruentes planteadas por el Magistrado-Presidente, sino que deriva hacia consideraciones de carácter genérico acerca de la filosofía y los principios que inspiran la Ley procesal objeto de análisis, que poco aportan en orden a una correcta solución de la cuestión planteada, llegando incluso a mencionar una Resolución de este mismo Tribunal que en modo alguno hacía referencia a un supuesto que se asemejase efectivamente al que ahora nos ocupa, pues, en realidad, lo que allí se trataba era una cuestión tan diferente como la que revela la siguiente trascripción de parte de su Fundamento Jurídico Quinto:

"...la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (ARP 2008, 38), lo que no comparte es que si el párrafo 1 del art. 60 (RCL 1995, 1515) dice que si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos, se someterá a votación la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por cada hecho delictivo imputado, y en el párrafo 2 se exigen 7 votos para establecer la culpabilidad y 5 votos para establecer la inculpabilidad, se haya dictado sentencia absolutoria, en relación a Elsa a pesar de no haberse pronunciado 5 jurados a favor de su inculpabilidad, que no fue votada, pues solo se votó la culpabilidad con resultado de 6 votos a favor y tres en contra, con infracción del art. 63.1 b) al no haberse pronunciado sobre la inculpabilidad de la acusada y del art. 63.1 c) al no haberse obtenido las mayorías exigidas en la Ley por cada una de las votaciones y por ello y además por no haberse alcanzado tampoco la mayoría exigida de 5 votos en relación a hechos favorables a Elsa (por ejemplo proposición 22 c) que solo fue votada a favor por 3 jurados y proposición 21 b) que fue rechazada por los 9 jurados), procedía que el Magistrado Presidente devolviera el acta al Jurado (art. 63 c) y si después de una tercera devolución (art. 65.1) no hubiera sido posible la obtención de las mayorías necesarias la Ley exige la devolución del Jurado y la convocatoria de nuevo juicio oral con un nuevo jurado".

Es decir, que lo realmente debatido en aquella ocasión era si, una vez dado paso a la votación acerca de la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, con la concurrencia lógicamente de base fáctica suficiente previamente aprobada para ello, lo que aquí no se ha producido, podría tenerse por válido resultado para excluir la culpabilidad el que no se alcanzasen los siete votos necesarios para declararla, sin entrar a comprobar que sí que se contaba, por el contrario, con los cinco que la Ley (art. 60.2 LOTJ [RCL 1995, 1515]) en este caso exige para afirmar la inculpabilidad, a diferencia de las previsiones para tener por probados o no probados los hechos desfavorables.

Evidentemente, el objeto de nuestro debate es otro, más complejo y, por supuesto, inicialmente opinable, a saber, si el resultado de la votación acerca del hecho desfavorable que constituye la base imprescindible para la declaración de culpabilidad es contrario a tenerle por acreditado, de acuerdo con el régimen de mayorías del artículo 59.1, ello priva o no de sentido a la necesidad a que alude el artículo 60 de un pronunciamiento acerca de la culpabilidad/inculpabilidad del acusado, cuando se da además la circunstancia especial de que los votos contrarios a la consideración como probada de aquella proposición fáctica incriminatoria no llegan a los cinco precisos para afirmar posteriormente la inculpabilidad.

Y, en ese sentido, asumiendo, por consiguiente, el criterio de la Sentencia dictada en la primera instancia (JUR 2007, 111932) y los lógicos razonamientos en los que aquella se apoyó, tan sólo nos restaría aquí poner de relieve, para reforzar semejante conclusión, alguna de las graves consecuencias a las que nos conduciría las tesis de la del Tribunal Superior (ARP 2008, 38), secundadas por la Fiscalía y el resto de las Acusaciones.

En efecto, la anulación del Acta del veredicto y repetición del Juicio ante un nuevo Jurado, más allá de los graves inconvenientes de todo orden que ello reporta y lo contraria que resulta respecto del régimen propio del procedimiento seguido ante la Justicia técnica, habida cuenta de que el defecto apreciado se referiría, en ese caso, a un quebrantamiento formal "in iudicando", no "in procedendo", y, por ello los efectos de tal anulación se retrotraerían, tan sólo, al momento de la comisión de ese vicio formal, es decir, al de la devolución del Acta por el Presidente al Jurado para que éste prosiguiera su deliberación respetando los pronunciamientos ya alcanzados correctamente en ella, constituye, no obstante, la solución prevista expresamente y de manera especial en la Ley del Jurado (RCL 1995, 1515), aunque exclusivamente para el Recurso de Apelación (arts. 846 bis f) en relación con el 846 bis a)), toda vez que el correspondiente precepto de la Casación lo que establece, a semejanza de lo ya dicho para la generalidad de los procedimientos, es que "Cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho".

Precepto que en principio es el que había que aplicar si fuera este Tribunal (ARP 2008, 38) y no el de Apelación (JUR 2007, 111932) quien acordase la anulación del procedimiento de instancia Solución ésta de la repetición íntegra del Juicio en casos como el presente, sin previsión expresa en la regulación del Recurso de Casación, que, no obstante, se vería por supuesto mucho más aconsejada y facilitada, a pesar de todos los inconvenientes legales y prácticos existentes, si la decisión última del Jurado hubiere conducido a una Resolución condenatoria pues, en ese caso, la expectativa de un resultado distinto y más favorable para el reo podría avalar su razón de ser, desde el reconocimiento a éste de su derecho a un Juicio con todas las garantías (art. 24 CE [RCL 1978, 2836]), para depurar la integridad del enjuiciamiento.

Pero no podemos olvidar que aquí nos hallamos ante una absolución, apoyada en el dato incontestable de un pronunciamiento sobre los hechos, ya correctamente alcanzado por el Juzgador legalmente constituido en el progresivo discurrir lógico de su decisión, que excluye la base fáctica necesaria para la declaración de culpabilidad y que las Acusaciones, en buena lógica y en el nuevo Juicio, pretenderían sustituir con la obtención de una futura condena.

Porque de optar por la repetición íntegra del Juicio ante un nuevo Jurado, como hace la Sentencia recurrida (ARP 2008, 38), sin duda en su caso y por tratarse de una Apelación aplicando con la previsión de la Ley especial para esta clase de supuestos, nos encontraríamos con que quien ya fue juzgado, con todas las garantías y requisitos legales para ello, tanto materiales como formales, obteniendo un indiscutible pronunciamiento fáctico, adoptado también de acuerdo a los requisitos establecidos en la propia Ley, que declaraba la insuficiencia de acreditación de su participación delictiva en los hechos enjuiciados, todo ello conforme a la convicción de un Jurado compuesto expresamente para ese enjuiciamiento, ahora se enfrentaría a la eventualidad contradictoria de ser hallado partícipe en ellos, por un nuevo y distinto Tribunal, y lo que pudiera resultar aún más insoportable, incluso con una nueva calificación jurídica de lo acaecido como delito de Asesinato, cuando dicha hipótesis, que era la inicial de las Acusaciones, ya se encuentra rechazada con plena firmeza para el otro acusado, objeto de condena como autor material de un Homicidio.

Así decía a propósito de esta cuestión, la STS de 14 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 3485): "Ha de tenerse en cuenta que la estimación de este motivo de recurso conlleva la anulación del juicio y su íntegra repetición ante un nuevo jurado. La anulación determina que el nuevo Jurado deba pronunciarse sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas, con posibilidad de que la nueva sentencia resulte incluso más gravosa para el recurrente: por ejemplo en el caso actual un nuevo juicio podría determinar una condena por asesinato y no por simple homicidio. Por ello la estimación de este motivo debe producirse en supuestos muy excepcionales, como expresa la propia norma legal, pues no es suficiente con que el Tribunal de Apelación haya apreciado alguna infracción de las normas y garantías procesales sino que es imprescindible que dicha infracción haya ocasionado indefensión...

...Esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio [RTC 1994, 181], 316/1994, de 28 de noviembre [RTC 1994, 316], 137/1996, de 16 de septiembre [RTC 1996, 137] y 105/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 105], y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero [RJ 2001, 372], entre otras)".

Razones, en definitiva, que nos llevan a confirmar, aún más si cabe, el acierto del Magistrado-Presidente del Jurado en el criterio aplicado para la resolución de un problema procesal tan complejo y difícil como el abordado en esta ocasión.

Por ello, el Segundo motivo como ya quedó dicho y, con él, el Recurso parcialmente, deben estimarse, procediendo, como consecuencia de tal estimación, el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia (ARP 2008, 38).” El mismo criterio se mantuvo en la ya citada STS de 18 de febrero de 2002 (RJ 2002,3182):

“PRIMERO El Ministerio Fiscal en el motivo único del recurso de casación alega quebrantamiento de forma del art. 851.5.º de la LECrim, por haberse dictado la sentencia sin la concurrencia del número de votos exigidos por la Ley.

Se critica en el recurso que el Magistrdo-Presidente del Tribunal de Jurado hubiese dado por válido el veredicto del Jurado, en el que no se había considerado probado el hecho 2.º A) que expresaba: “El acusado M.F.., al asestar las puñaladas a su esposa doña L.N.S.. aumentó deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido”. Sobre ese extremo recayeron seis votos a favor de “probados” y tres a favor de “no probados”. Y el Ministerio Público entendió que el Magistrado no debería haber dado por válido dicho veredicto, sino que debería de haberlo devuelto, conforme exige el art. 63.1.c de la LOTJ (RCL 1995, 1515), ya que no se había obtenido la mayoría necesaria. Y el Magistrado Presidente, sin consultar a ninguna de las partes, dictó sentencia en cuyos hechos probados se incluyeron los aprobados en el veredicto, eliminándose de la narración histórica el propuesto como hecho 2.º A, que no había sido aprobado en la votación por el jurado. Contra la sentencia del Tribunal de Jurado dictada el 12 de junio de 2000, recurrió en apelación el fiscal ante la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad de Madrid, que desestimó la alzada por sentencia de 7 de diciembre siguiente, al aceptar la interpretación dada por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado sobre la formación de las mayorías del veredicto.

El Ministerio Fiscal, analizados los arts. 59 y 61 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375), llega a la conclusión de que, si el penado (Jurado, debiera decir) no alcanza la mayoría de 7 votos para dar por probado un hecho contrario al acusado, o la de 5, para entender probado un hecho favorable, para dar por no probados tales hechos se requerirá una votación en que se obtenga la misma mayoría, entendiendo el Ministerio Público que para dar por no probado un hecho contrario al acusado se necesitarán por tanto siete votos.

Si no se consigna la mayoría precisa para dar por probados los hechos y para darlos por no probados, procederá la devolución del acta del veredicto del Jurado, conforme previene el art. 63.1.c) de la LOPJ, y a la tercera devolución sin obtenerse las mayorías necesarias, se procederá a la disolución del jurado y a la repetición del juicio ante uno nuevo, según lo prevenido en el art. 65.1 de la LOTJ, y si con el nuevo jurado, no se consiguen las mayorías necesarias, el Magistrado-Presidente dictará sentencia absolutoria, conforme a lo dispuesto en el ap. 2 del art. 65 citado.

En el supuesto enjuiciado entiende el Fiscal que, al no haberse obtenido los siete votos necesarios para no dar por probado el hecho principal segundo, lo correcto hubiera sido que el Magistrado Presidente hubiera devuelto el acta para que el hecho se hubiese sometido a nueva votación.

A juicio del Fiscal, si se acepta la interpretación de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme a la cual si el hecho principal desfavorable no ha obtenido el número de siete votos hay que considerar que el mismo no está probado, se llegaría al absurdo de que las previsiones del art. 65.1 de la LOPJ, jamás tendrían lugar.

SEGUNDO La Comunidad Autónoma de Madrid, personada en el procedimiento en representación de P.F.., formalizó el recurso de casación por el mismo motivo que el Ministerio Fiscal, por quebrantamiento de forma, basado en el art. 851.5.º de la LECrim (“cuando la sentencia haya sido dictada por un menor número de Magistrados que el requerido por la Ley, o sin la concurrencia del número de votos conformes que por la misma se exigen”), en relación a los arts. 63.1 c), 59 y 60 de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal de Jurado.

Entiende la recurrente que el error producido tuvo lugar respecto del hecho principal segundo (“ensañamiento”, calificador del asesinato) que seis jurados consideraron probado y sólo tres negaron acreditado, tal y como se desprende del acta de la votación, teniéndose por no probado, al interpretarse en un sentido que se considera erróneo las reglas sobre formación de la voluntad del Tribunal de Jurado y mayorías de los arts. 59 y 60 de la LOPJ.

La tesis interpretativa que se mantiene en el recurso es la que entiende que de conformidad con el art. 59 de la LOPJ., no sólo deberá votarse si el hecho sometido a la consideración del jurado queda probado, sino también su carácter de hecho “no probado”, en cuanto ello tenga relevancia en la calificación de los hechos principales.

Con apoyo en los términos del art. 59.1 de la LOTJ, llega el recurrente a la conclusión de que la mayoría de siete votos para las tesis desfavorables, y de cinco, para las favorables, son aplicables para dar por probados los hechos, y para darlos por no probados.

En el supuesto enjuiciado se hizo prevalecer incorrectamente la voluntad de los tres jurados que no apreciaron el ensañamiento, frente a los seis que lo apreciaron. En tal supuesto al ser favorable al acusado, el rechazo del ensañamiento, debió exigirse para que esa tesis prosperase, que estuviera apoyada por lo menos por cinco votos.

Según el recurso, la incorrecta valoración de las mayorías respecto de los hechos principales determinó que el jurado no se pronunciara sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado respecto del asesinato.

Finalmente, señala el recurrente que el quebrantamiento de forma señalado en el motivo no pudo ser denunciado ante el Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, por no existir trámite adecuado a tal fin; habiéndose declarado en la sentencia de esta Sala núm. 567/1998 de 28 de abril (RJ 1998, 4139), que no será exigible la previa protesta, para poder denunciar el vicio procesal de la falta de devolución del acta de veredicto al jurado, cuando concurra cualquiera de los defectos señalados en el art. 63 de la LOTJ.

TERCERO.- El recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Comunidad Autónoma de Madrid, en representación de P.F.., ambos con el mismo contenido, deben ser desestimados.

No se considera vulnerado el art. 851.5.º de la LECrim, porque se hubiese dado por no probada la preposición del objeto del veredicto señalada con los indicativos A2, partiendo de que votaron estimando probado el hecho reflejado en tal propuesta seis jurados, y otros tres votaron en el sentido de no estimar probado el hecho. La Sala estima ajustados a la lógica los razonamientos de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Madrid, en su Fundamento tercero, para entender que la repetida proposición no había sido probada. Efectivamente, según lo argumentado en la sentencia del Tribunal Superior, al señalarse en el ap. 1 del art. 59 de la LOTJ que “Para ser declarados tales, se requieren siete votos, al menos cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco, cuando fuesen favorables”, el Legislador se esta refiriendo a lo hechos tenidos por probados, y no a los tenidos por no probados, puesto que no resultaría coherente que se exigiese más mayoría para dar por no probado un hecho desfavorable para el acusado, que para dar por no acreditado un hecho que le pueda beneficiar.

De los términos del apartado 1 del art. 59 de la LOTJ, hay que concluir que si no se alcanza el “quorum” para dar por probados los hechos contrarios o favorables, tales hechos habrán de estimarse improbados. Por ello, como el “hecho A”, de cuya apreciación se derivaría la aceptación de la agravante de ensañamiento, era claramente desfavorable, exigía para ser estimado como probado la concurrencia de siete votos, y como sólo obtuvo seis, la consecuencia es que el hecho no fue declarado probado por el Jurado, por lo que el Magistrado Presidente procedió correctamente al no devolver el acta y dictar sentencia de conformidad con el resultado de la votación.

Estima la Sala que no procedía en el supuesto enjuiciado el juego del art. 63.1 c) de la LOTJ, que previene la devolución del acta del veredicto al jurado cuando no se ha obtenido en algunas de las votaciones la mayoría necesaria sobre la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados o respecto de los hechos delictivos, puesto que la culpabilidad de M.F.. por el delito de homicidio se habría aprobado por unanimidad, según refleja el acta de votación, al folio 106, y los hechos delictivos del objeto de veredicto declarados probados, el A1, el B3 y el C5, lo habían sido con la mayoría necesaria, al obtenerse unanimidad en la votación. Respecto a lo hechos A2 y C4, no se declararon probados, porque en la votación de los mismos no se alcanzó la mayoría precisa. Así se refleja en el acta del veredicto, obrante a los folios 105 a 110 del Rollo 20002/1999. Entiende la Sala que el art. 63.1 C) de la LOTJ hubiera sido de aplicación, si los hechos A2 y C4 se hubiesen considerado probados, pese a no haber obtenido la mayoría necesaria de siete y cinco votos respectivamente. También hubiera procedido la devolución del acta si se hubiese declarado culpable o inculpable el acusado pese a no haberse votado una y otra opción por siete y por cinco votos, según lo prescrito en el art. 60 de la LOTJ”.

En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto y razonado procede dictar sentencia absolutoria tal y como ya se pronunció “in voce” CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO, con toda clase de pronunciamientos favorables, a D.ª M.P.M.R. del delito de homicidio del que venía acusada por el Ministerio Fiscal en esta causa, cuyas costas se declaran de oficio.

Asimismo, debo acordar y acuerdo dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen dispuesto contra la misma.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a la acusada y a su Procurador, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a la última notificación practicada, ante este Magistrado y para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Foral de Navarra, y por los motivos expresados en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo.

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