Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Murcia
Sección: 1
N.º de Recurso: 401/2010
N.º de Resolución: 566/2010
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 16.07.10
En MURCIA, a dieciséis de julio de dos mil diez.
SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Don Pascual, contra la sentencia número 34/2010 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 21 de enero, dictada en proceso número 1772/2009, sobre Despido, y entablado por Don Pascual frente a Eurosiderúrgica, S.A.; Fondo de Garantía Salarial; Administración Concursal.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El demandante D.
Pascual, con D.N.I. NUM000, domiciliado en Los Garres -Murcia-, ha prestado sus servicios laborales para la empresa Eurosiderúrgica S.A., domiciliada en Librilla, y dedicada a la actividad del comercio del metal.
Siendo las circunstancias laborales con una antigüedad desde el 27/01/2005, con la categoría de oficial 1.ª conductor de camión y con un salario mensual de 1.668,14 Euros mensuales con prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- La empresa ha procedido a despedir al actor por medio de comunicación escrita de fecha 04/09/2009, y con efectos 04/10/2009, fundada en causas económicas. Siendo el contenido de la carta el siguiente: "Como Vd. bien conoce Eurosiderúrgica, S.A., es una empresa que se dedica al comercio de venta de hierro y acero, estando sus clientes principales encuadrados en la construcción, sector que está atravesando una fortísima crisis económica a nivel nacional y mundial que nos está afectando de forma directa.-Analizando la evolución de las ventas en los últimos ejercicios, puede comprobar el fuerte descenso que han tenido las mismas en los últimos años. Así en el ejercicio 2007, se produjeron unas ventas de 25.797.057,27 Euros con unas ganancias en la misma fecha de 155.905,40 Euros; en el ejercicio 2008 las ventas se han reducido a 16.192.127,60 Euros, cerrándose el ejercicio contable en el año 2008 con unas pérdidas que ascienden a 1.321.547,24 Euros.-Asimismo la evolución sobre las ventas ha empeorado notablemente en el año 2009, puede comprobar el fuerte descenso que siguen teniendo las mismas, que bajan de 13.473.435,293 Euros a 31 de agosto de 2008, a 3.161.869,19 Euros en el mismo periodo del 2009, lo que supone una reducción, del 76,53 % respecto del mismo periodo del ejercicio anterior, unido al aumento del índice de morosidad que ha pasado de 2.696.336,03 Euros a 31 de diciembre de 2008 a 2.950.608,96 Euros a 30 de junio de 2009, por lo que se ha producido un incremento del 9,43 % en el primer trimestre del año, lo que ha desembocado en situar a la empresa en una continuada situación de pérdidas, en el primer semestre de 2009 se llevan acumuladas unas pérdidas de 394.198,12 Euros, unidas a las del ejercicio 2008 hace que la empresa acumule unas pérdidas de 1.715.745,36 Euros, situación esta que conlleva que la tesorería de la empresa a la fecha de este escrito ascienda a 98,31 Euros, por lo que su liquidez inmediata es nula.-Tales hechos pueden ser comprobados por Vd. mediante el examen de los documentos que estime oportunos y que le serán facilitados por esta empresa.-Con esta medida se pretende equilibrar los ingresos y los gastos de la empresa, intentando evitar con ello, que esta situación de pérdidas sea crónica e insuperable, y contribuir a la estabilidad de la misma mediante su equilibrio financiero, garantizando tanto el mantenimiento de los puestos de trabajo de producción, como en el futuro, crear puestos de trabajo, sin la necesidad imperiosa de acudir al endeudamiento (que pueda poner en peligro el resto de puestos de trabajo), para cubrir los gastos, que serían superiores a los ingresos en el caso de mantener la plantilla actual.-Por esta causa, nos vemos en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo individualizado y se procede, con efectos del próximo día 4 de octubre a la extinción de su contrato de trabajo, sirviendo de fundamento a tal decisión la causa económica prevista en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.-Dando debido cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 53 de igual cuerpo legal, le comunicamos que le corresponde una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, lo que representa un montante total de 4.469,67 Euros, calculada en función de su antigüedad. La dicha cantidad, dado que la empresa está constituida por menos de 25 trabajadores, ponemos a su disposición el 60 % de la misma, que asciende a 2.789,80 Euros.
La situación anteriormente descrita, deriva en una falta de liquidez que imposibilita la puesta a disposición, en este acto, de tal indemnización, sin perjuicio, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, de exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.-Igualmente, le adjuntamos al presente escrito propuesta de liquidación de saldo y finiquito que percibirá a la extinción de su contrato de trabajo, establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.-Al mismo tiempo, le participamos el derecho a una licencia, sin pérdida de su retribución de seis horas semanales para buscar nueva ocupación.-Conforme determina la legislación vigente, le notificamos que copia del presente escrito será remitida a los representantes legales de los trabajadores." TERCERO.- En la empresa, y según ha quedado probado con la prueba testifical practicada en el acto del juicio se realizan horas extraordinarias, y se entrega un salario en nómina y además una cantidad mensual en billetes. CUARTO.- La empresa tiene como objeto social la venta de hierro y acero para la construcción, y en la actualidad está sufriendo una paralización de la actividad así como un aumento significativo de insolvencias. Siendo la cifra de ventas en 2007 de 25.797.057,27 Euros, y la del 2008 de 16.192.127,60 Euros, y la cifra de ventas correspondiente al periodo comprendido entre el 01/01/2008 al 31/08/2008 fue de 13.473.435,29 Euros, y las correspondientes al mismo periodo del ejercicio 2009 fueron de 3.161.869,12 Euros. Siendo al cierre del 2007 positivo de 155.905,40 Euros, el resultado contable del 2008 negativo de menos 1.321.547,24 Euros, y el del primer semestre del 2009 también negativo de menos 394.198,12 Euros al índice de morosidad ha subido en un 9,43 por 100. QUINTO.- Ha producido una reducción de plantilla en el año 2008 de 23 trabajadores y en el año 2009 de 5. SEXTO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Murcia ha sido dictado auto con fecha 09/12/2009 en el que se declara en concurso voluntario a la empresa Eurosiderúrgica S.A. y ha sido nombrado como administrador único del concurso a D. Arsenio. SEPTIMO.- Se ha celebrado sin avenencia con fecha 11/11/2009 el preceptivo acto de conciliación. OCTAVO.- El Sr. D. Pascual se encuentra trabajando en otra empresa desde el 09/10/2009."; y el fallo fue del tenor siguiente: "Desestimar la demanda promovida por D. Pascual, y en consecuencia, procede declarar procedente la extinción de la relación laboral acordada por la empresa Eurosiderúrgica S.A. con fecha 04/10/2009, quedando extinguido el contrato de trabajo. Si bien, procede condenar a la empresa a que abone al actor la indemnización fijada en el art. 53, a y b del Estatuto de los Trabajadores, a razón de 56,27 Euros diarios".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado Don Dorleta Cutillas Ferrer, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado Don Jesús Sánchez Moreno, en representación de la parte demandada, Eurosiderúrgica, S.A.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, Don Pascual, presentó demanda, solicitando que el despido se declarase nulo o improcedente.
La sentencia recurrida consideró el despido procedente, pero estableció que la indemnización debía fijarse según un salario de 56,27 euros diarios. Hay un auto de aclaración.
El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, otro, al examen del derecho aplicado, acaba solicitando:
"Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito y las copias que se acompañan, en unión de los autos que se devuelven, se sirva admitirlo y ordene su incorporación al expediente de su razón para, previo traslado a las partes recurridas para su impugnación si a su derecho conviniere, ordenar su remisión al Tribunal que ha de conocer del recurso y, en su consecuencia, A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA SUPLICO; Que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, se sirva admitirlo y, con él tenga por formalizado RECURSO DE SUPLICACIÓN contra la sentencia núm. Sentencia; 34/10 de fecha 21 de enero de 2.010, dictada por el Juzgado núm. Cinco de Murcia, lo admita y estimándolo, se añada el Hecho Probado Tercero Bis y se redacte como esta parte propone, por lo que estimando el Recurso revoque la sentencia de instancia declare la NULIDAD/IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO condenando a la demandada EUROSIDERORGICA S.A, a readmitir al actor en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones, así abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de sentencia, o bien se indemnice al actor con 45 días por año de servicio y se le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia".
La empresa impugna el recurso.
FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se instrumenta un primer motivo de recurso, al amparo de lo establecido en el Art. 191.b de la L.P.L., en la que se aduce revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
Esta parte entiende que se debería añadir un Hecho nuevo a los Hechos Declarados Probados en Sentencia, Hecho TERCERO BIS, que tuviese el siguiente tenor literal:
"TERCERO BIS: Una vez acreditado que en la empresa demandada era habitual la realización de horas extraordinarias de forma regular, y que dichas horas se abonaban fuera de nómina, en el caso del actor por importe de 300 # mensuales".
La empresa se opone, pues no se había probado.
Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo es inviable, pues no existe prueba que acredite lo que se propone, pues la testifical es valorable en la inmediación del juicio oral y no se puede sustituir la valoración realizada por el Juzgador "a quo" por la más subjetiva de parte. Aunque de la sentencia recurrida resulta que cobraba 300 euros fuera de nómina, no cabe atribuirlos a un concepto concreto.
FUNDAMENTO TERCERO.- Se instrumenta otro motivo de recurso, al amparo de lo establecido en el Art. 191.c) de la L.P.L. en el que se aduce el examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Se tiene por infringido por su no aplicación el Art. 53.1.b) y en consecuencia el Art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, ya que hay obligación por parte del empresario de poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año, en base al salario del trabajador, y tal y como ha quedado demostrado, y así consta en el Hecho Probado Primero y Tercero de la sentencia de instancia, (Sentencia que ha sido plenamente acatada de contrario y no recurrida, por la veracidad de la misma), el actor percibía de la empresa un salario de 1.688,14 E mensuales con inclusión de partes proporcionales de extras, sin embargo la indemnización que el actor percibió el día 5 de octubre de 2009, se calculó en base a un salario de 1.388,14 #. Con este extremo, no cabe concluir nada más que con la nulidad del despido, tal y como dispone el Art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa a la hora de proceder al despido del trabajador era plenamente conocedora del salario real que el actor percibía y en base a ese salario debería haber calculado la indemnización del mismo, al no hacerlo tal y como se dispone reglamentariamente, no cabe nada más que concluir con la nulidad del despido, no pudiendo el empresario con posterioridad cumplir con los requisitos formales establecidos en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores.
La empresa se opone, pues tal infracción no se produce en modo alguno pues como afirma el Juzgador "a quo" en el Fundamento de Derecho Cuarto, y consta al Hecho Probado Segundo, la empresa no abonó la indemnización al acto, simplemente la hizo constar en la comunicación extintiva tal y conforme posibilita el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la consecuencia del despido no es más que abonar al actor la cantidad debida conforme al salario declarado probado, pues no existe obligación de puesta de la indemnización de forma simultánea a la comunicación del despido objetivo y, por tanto, no se incumple requisito alguno que pueda determinar la nulidad del mismo.
Vistas las alegaciones formuladas, este motivo de recurso debe prosperar, pues, conforme razona el Juzgador "a quo" la actora percibía fuera de nómina 300 Euros mensuales y, por tanto, como la indemnización que se fijaba en la carta de despido era inferior y la empresa lo conocía, debe estimarse el motivo de recurso, pues se infringió el artículo 53.1 en relación con el 53.4 y 53.5 del Estatuto de los Trabajadores Ello es así al tratarse de una ocultación consciente, que es asimilable a un error inexcusable y al efecto debe seguirse, mutatis mutandis, la doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sentencia de 13-11-2006, n.º 7190/2006, que dice: "La tesis correcta es la de la sentencia de contraste, de esta Sala de 24-4-2000 (R-308/99 ), seguida por las posteriores de 19-6-2003 (R- 3673/02) y 26-1-2006 (R-3813/04); como se razona en esta sentencia, recogiendo anterior doctrina en la aplicación del artículo 56-2 del ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o por error inexcusable, distinción que tiene la consecuencia de que, en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras en el segundo sí, añadiéndose, que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, señalando entre los indicios de error excusable la dificultad jurídica de la liquidación de la indemnización básica de despido".
El actor deberá reintegrar, en su caso, la indemnización percibida y, respecto de los salarios de tramitación, deben descontarse los salarios percibidos por el actor a la luz del hecho probado octavo.
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Don Pascual frente a la sentencia número 34/2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, en fecha 21 de enero, en virtud de demanda interpuesta por Don Pascual contra Eurosiderúrgica, S.A.; Fondo de Garantía Salarial; Administración Concursal; en reclamación sobre Despido, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida pues el despido es nulo y debemos condenar y condenamos a la empresa Eurosiderúrgica, S.A., declarada en concurso, a que readmita al actor en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de sentencia, sin perjuicio de lo que se dice al final del último fundamento de derecho.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066040110, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300040110 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
