Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sentencia 05.04.10
A CORUÑA, cinco de abril de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación número 5535/2009 interpuesto por SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL n.º 004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Raimunda en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 422/2009 sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO - Que la actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el 3 de Noviembre del año 2 008, ostentando una categoría profesional de teleoperadora y percibiendo, en contraprestación, un salario mensual de 1.056,29 #, con inclusión de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Que la demandante fue contratada a través de un contrato eventual por circunstancias de la producción que tenía como fecha de finalización el 2 de Marzo del año en curso. TERCERO. - Que, alcanzada la aludida data el contrato no le fue renovado. CUARTO.- Que otros trabajadores vinculados con la empresa en idénticas condiciones, fueron objeto de renovación. QUINTO.- Que, cuando se prescinde de los servicios de la actora, ésta se hallaba embarazada, siendo, la empleadora, conocedora de tal circunstancia. SEXTO.- Que cuando la trabajadora comunica a la empresa su estado de gestación, estaba siendo instruida para ser ascendida a coordinadora. SEPTIMO. - Que la demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical. OCTAVO - Que se celebro el preceptivo acto de conciliación, el pasado 13 de Abril, con resultado de sin avenencia TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que, estimando la demanda promovida por doña Raimunda contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S. L. debo declarar y declaro NULA la extinción de la relación laboral que las vinculaba, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de la finalización de aquélla y con abono de los salarios de tramitación computados desde que la extinción tuvo efectividad y hasta que la readmisión se produzca y que, a día de la fecha, ascienden a la cantidad de 5.316,66 #.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la demanda declaró la nulidad del despido de la trabajadora demandante y condenó a la empresa SIKES ENTERPRISES INCORPORATED S.L. a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la extinción de la relación laboral con abono de los salarios de trámite que en la fecha de la sentencia ascienden a 5.316,66 euros.
Frente a ese pronunciamiento interpone recurso de suplicación la empresa demandada, construyendo el recurso en base a tres motivos: en los dos primeros se pretende la modificación de los hechos probados tal y como han quedado fijados por la sentencia objeto de impugnación y en el tercer y último motivo del recurso, al amparo del art. 191 c) de la LPL, se cuestiona el derecho aplicado por la sentencia recurrida.
Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la trabajadora demandante.
SEGUNDO.- Como decimos, en el primer y segundo motivo del recurso se pretende la modificación de la resultancia fáctica de la instancia que se concreta en lo que sigue:
1.- Que se modifique el hecho probado cuarto (por error debe entenderse referido al hecho probado tercero), de modo que donde el juez de instancia declara probado "Que alcanzada la aludida data, el contrato no le fue renovado" diga "Dicho contrato eventual por circunstancias de la producción, se establece con carácter temporal fijándose como fecha cierta de la extinción contractual el 2 de marzo de 2009.
Llegada dicha fecha y remitida la causa coyuntural que motivó la contratación, la empresa procede a la denuncia del término del contrato".
Se sustenta no sólo en el contrato de la trabajadora sino en el convenio colectivo, la jurisprudencia que cita y las valoraciones sobre todo ello razonando, en síntesis, que el contrato eventual por el que fue contratada la actora es válido y eficaz por aplicación del convenio del sector de telemarketing y que junto con la actora, fueron cesados otros trabajadores vinculados con el mismo tipo de contrato y que si bien, a continuación, existieron otras contrataciones, muy pocas están relacionadas con la cuenta en la que prestaba servicios la actora.
Como se detecta de lo anteriormente expuesto, la parte recurrente está efectuando valoraciones jurídicas en sede de revisión fáctica de la misma manera que efectúa e introduce valoraciones interesadas y predeterminantes del fallo en el hecho probado tercero cuya redacción se trata de sustituir y dicha redacción alternativa, además, no se corresponde de forma literal de los documentos en los que se apoya de modo que ni se está detectando error alguno del juzgador de instancia ni se está sustentando en documento hábil a estos efectos. No procede la modificación/supresión propuesta.
2.- Que en relación al hecho probado cuarto, se suprima su contenido que dice: "Que otros trabajadores vinculados a la empresa en idénticas condiciones, fueron objeto de renovación" y en su lugar se diga: "Algunos de los trabajadores contratados por la empresa junto con la actora, una vez llegado el término de sus contratos y de la causa coyuntural que motivó la contratación, fueron objeto de nuevos contratos con la empresa, pasando a prestar servicios en otras cuentas".
En este caso no se sustenta en documento o medio de prueba hábil al efecto limitándose a afirmar que el juzgador de instancia yerra pero no cuando afirma que otros trabajadores vinculados en las mimas condiciones que la actora fueron objeto de renovación sino en considerar este hecho como fundamento de la existencia de discriminación por razón de sexo (embarazo), lo que claramente impide la revisión fáctica que se pretende en este segundo motivo sin perjuicio de que pueda ser ello analizado en el siguiente motivo que sí tiene por objeto el cuestionar el derecho aplicado por la sentencia recurrida siempre y cuando la infracción alegada en el referido motivo permita discutir y analizar dichas cuestiones.
TERCERO.- En el tercer y último motivo de su recurso, la empresa alega la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia en aplicación del art. 54 2 d) y el art. 5 a) y c) del Estatuto de los trabajadores alegando que no existe discriminación por razón de embarazo sino que se trata simplemente de que, llegado el término pactado en el contrato temporal (que es válido y lícito), éste es denunciado y extinguido por la empresa. A continuación se analiza la valoración judicial que el juzgador de instancia hace de la testifical del Sr. Carlos, cuando afirma que la actora estaba siendo instruida para ser ascendida a coordinadora en el tiempo que comunica a la empresa su estado de gestación así como analizando el resto de hechos declarados probados como la renovación de otros compañeros cuestionando la veracidad de estos hechos así como también, las conclusiones del juzgador de instancia en relación a estos mismos hechos.
Por lo tanto, en primer lugar, procede recordar que este es un recurso extraordinario, de naturaleza casi casacional de modo que la Sala sólo analizará las infracciones de las normas sustantivas alegadas puestas en relación a los hechos declarados probados tal y como han quedado fijados en la instancia y cuya modificación ha sido desestimada en los anteriores motivos del recurso.
En segundo lugar, el art. 55.5.b) ET dispone que: “Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:... b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión...Lo establecido... será de aplicación, salvo que... se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo”.
Efectuada tal transcripción procede exponer el núcleo de la doctrina-primeramente del Tribunal Constitucional y posteriormente de la Sala IV del T.S.-, que puede sintetizarse de la siguiente manera:
a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ).
b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.
c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (con la redacción antes transcrita) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a “la fecha de inicio del embarazo”, por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.
d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es “configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/Octubre/92 ) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba “superando los niveles mínimos de protección” previstos en la Directiva;
ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al “despido motivado” por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa “finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre”. Así se expresa el TS en Sentencia de 6 de mayo de 2009 (Recurso n.º 2063/2008 ).
CUARTO.- Expuesto lo anterior, se ha acreditado que la trabajadora estaba embarazada en el momento del despido (incluso que la empresa lo sabía antes de comunicarle la extinción de su contrato).
Ciertamente, como ha quedado expuesto, en el caso del despido, la configuración de la situación de protección de la mujer trabajadora provoca que, salvo prueba de la procedencia del mismo, la única calificación posible sea la de nulidad.
Sin embargo en el presente caso, no estamos exactamente ante una decisión empresarial adoptada bajo la forma del despido, sino ante la comunicación de la extinción del contrato por finalización del término fijado en el mismo por lo que habrá de examinarse en qué medida la utilización de esa causa extintiva enmascara una voluntad de extinguir fundada exclusivamente en la situación de embarazo de la trabajadora y, en consecuencia, si puede entenderse que, con tal acto, la empresa estaba vulnerando el derecho a la no discriminación por razón de sexo.
A diferencia de lo que ocurriría de tratarse de un despido, en el que, como hemos indicado, la cuestión de la situación de embarazo juega como elemento objetivo que determina la calificación ex lege del despido, en el presente caso partiendo del dato no discutido de que el cese se produjo llegado el vencimiento pactado del contrato, ha de examinarse la eventual vulneración del derecho fundamental desde la óptica propia de la protección de este; en otras palabras, no basta con el hecho del embarazo, sino que es necesario utilizar los instrumentos de distribución de la carga de la prueba propios y particulares de los procedimientos de tutela de los derechos fundamentales, aunque en este caso, el mero elemento objetivo del embarazo elimina la necesidad de que la actora acredite, además, el conocimiento, que del mismo pueda tener la empresa (aunque este conocimiento pueda ser considerado indicio) pero no así, el de otros indicios que junto con el del embarazo puedan indicar la existencia de discriminación por razón de sexo. Y debe destacarse en este punto que, además del embarazo, sí han existido otros indicios de sospecha de dicha discriminación pues junto con el embarazo se ha acreditado que la empresa conocía el hecho del embarazo al momento de prescindir de sus servicios y que, además, estaba formando a la actora como coordinadora lo que suponía un ascenso (hecho probado sexto) lo que contradice abiertamente el hecho de que después, tras conocer el hecho del embarazo, haga valer la cláusula de vencimiento del contrato eventual y sobre todo, el hecho de que, otros compañeros de la actora vinculados con la empresa demandada en las mismas condiciones que la actora, les fueron renovados los contratos lo que hace concluir, en buena lógica, que la empresa tenía la intención de seguir contando con la actora y que la única razón de no hacerlo fue el conocimiento de que la actora estaba embarazada de modo que la extinción de su contrato ha vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo.
Por lo tanto, en definitiva se ha producido con los anteriores indicios la inversión de la carga de la prueba y la empresa no ha conseguido destruir esa apariencia de discriminación dado que la llegada del plazo o término pactado no impidió que en el caso de otros trabajadores ( es indiferente que sean pocos o muchos) sí se les renovara el contrato lo que se refuerza en el caso de la actora por el hecho de que su renovación (incluso ascenso) era prácticamente un hecho desde el momento en que estaba ya siendo formada por la empresa y cuyo embarazo frustró esas expectativas.
Por ello la Sala comparte los razonamientos que hace el Magistrado de instancia que, valorando la conducta empresarial, alcanza la conclusión de que no se han destruido los indicios discriminatorios alegados por la trabajadora y, en consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia recurrida.
QUINTO.- De conformidad al art. 233 de la LPL procede imponer las costas del recurso a la empresa demandada que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa SIKES ENTERPRISES INCORPORATED S.L. contra la sentencia de fecha 31 de julio del año 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de A Coruña, en proceso por despido promovido por doña Raimunda frente a la empresa recurrente debemos confirmar y conformamos la sentencia recurrida así como procede imponer las costas del recurso a la empresa demandada que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
