SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 08.06.10
En Madrid, a ocho de junio de dos mil diez.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 311/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2009 dictada en el juicio ordinario núm. 49/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Eduardo; y como apelado, el PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL (PSOE), ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por don Eduardo contra el PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL (PSOE) en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, interesaba: "Se dicte sentencia por la que condene al demandado PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL (PSOE):
1.- A cesar, o declarar que debió de haber cesado o retirado la publicidad ilícita, por engañosa, contenida en el Programa 2004, pág 44, del siguiente tenor literal: "Incidiremos de modo especial en la transparencia de la Justicia y en la exigencia de responsabilidad de los jueces y funcionarios judiciales por retrasos injustificados, error judicial culposo y mal funcionamiento de la Justicia" dado que los términos de la Ley Orgánica, 6/2007, del Tribunal Constitucional aprobada por iniciativa del Gobierno del partido político demandado y con los votos de su grupo parlamentario, al establecer la irresponsabilidad o completa impunidad de los magistrados del Tribunal Constitucional, contradicen y hacen engañosa o falsa la propaganda de su Programa 2004, pág 44 antes citada.
2.- A ordenar la publicación total de la sentencia o, en todo caso, de los fundamentos y el fallo en los periódicos El País y El Mundo, a costa del demandado, conforme al art. 31 c LGP.
3.- A indemnizar al demandante por culpa aquiliana en la cifra de 4.000 euros por violación de los artículos 24 y 117.1 de la CE, al ser contraria a derecho la exoneración de responsabilidades concedida por la ley aprobada por el partido demandado a los magistrados del Tribunal Constitucional, suma que el demandante destinará, como queda dicho, a una causa de interés social y no a uso propio.
4.- Imponga las costas del pleito al demandado PSOE.".
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de marzo de 2009, por la que se desestimó la demanda, absolviendo al demandado, "declarando expresamente que respecto de la acción ejercitada al amparo del art. 2, 3 y 4 de la Ley General de Publicidad, la desestimación lo es por apreciar la excepción de falta de acción, al no estar sometido el Programa electoral del PSOE del año 2004 a dichos preceptos, imponiendo las costas a la parte actora con declaración expresa de temeridad" TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso, el demandado. Admitido el mencionado recurso y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 7 de junio de 2010.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en el proceso seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid desestima la demanda formulada por don Eduardo contra el PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL (PSOE), imponiendo las costas a la parte actora con expresa declaración de temeridad.
En esencia, el demandante tacha de publicidad ilícita, por engañosa, la mención contenida en el programa electoral del PSOE para las elecciones generales del año 2004 que, literalmente, expresaba:
"Incidiremos de modo especial en la transparencia de la Justicia y en la exigencia de responsabilidad de los jueces y funcionarios judiciales por retrasos injustificados, error judicial culposo y mal funcionamiento de la Justicia", compromiso electoral que estima incumplido por la aprobación de la Ley Orgánica 6/2007, que modificó la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, aprobada por iniciativa del Gobierno del partido político demandado y con los votos de su grupo parlamentario, al establecer la irresponsabilidad o completa impunidad de los magistrados del Tribunal Constitucional, en contradicción con la propaganda de su programa electoral del 2004, lo que la hace engañosa o falsa.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante ejercitaba la acción de cesación contemplada en el hoy derogado -pero aplicable al supuesto de autos por razones temporales- artículo 29 de la Ley General de Publicidad en su redacción anterior a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, interesando además la publicación de la sentencia en dos diarios de información nacional, acumulando también la acción de responsabilidad civil extracontractual en reclamación de 4.000 euros en concepto de daño moral, acción que si bien en el cuerpo de la demanda se dice que se ejercita con carácter subsidiario, basta la lectura de las pretensiones formuladas en la demanda para constatar que se ejercita con carácter cumulativo y no con el carácter subsidiario que se anunciaba.
La sentencia dictada en primera instancia rechaza las acciones ejercitadas con fundamento en la Ley General de Publicidad al no ser aplicables las normas contenidas en dicha Ley sobre publicidad ilícita a la publicidad política y, concretamente, a los programas electorales, rechazando asimismo la acción por responsabilidad civil extracontractual al no haberse acreditado el daño ni poder imputarse a la demandada conducta negligente alguna por el hecho de la aprobación por las Cortes Generales de una Ley Orgánica que el actor estima inconstitucional, declaración que, además, no podía efectuar dicho órgano judicial.
Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza el demandante que interesa la revocación de la sentencia y, en su caso, la nulidad de actuaciones en virtud de los motivos de apelación que a continuación serán analizados siguiendo el orden expuesto en el escrito de interposición del recurso de apelación, esto es, en primer lugar los motivos por los que se pretende la nulidad de actuaciones y, de ser rechazados, se abordarán aquellos en que se funda la revocación de la sentencia, pues no tiene sentido analizar el fondo para luego, en su caso, decretar la nulidad de actuaciones y dejar prejuzgadas las acciones ejercitadas, a pesar de los literales términos de la solicitud contenida en el recurso de apelación.
Conviene tener en cuenta que con anterioridad al presente litigio el demandante promovió otra demanda, prácticamente idéntica a la que es origen de estas actuaciones sin más diferencia que la cuantificación ahora de la indemnización por daño moral cuando en el pleito anterior sólo se pretendía que se declarase su existencia, que concluyó por auto de la sección 13.ª de esta Audiencia Provincial de 17 de julio de 2007 decretando la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia que conoció de la demanda, declarando competentes para su conocimiento a los Juzgados de lo Mercantil. En consecuencia, fijada por resolución firme de esta Audiencia Provincial la competencia objetiva para conocer tanto de las acciones de publicidad como de la de responsabilidad civil extracontractual, no cabe plantearse la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de esta última acción al haber quedado ya fijada por resolución firme.
SEGUNDO.- A través del primer motivo del recurso de apelación la parte actora pretende que se decrete la nulidad de actuaciones al haber sido fallado el pleito en primera instancia por un juez sustituto, concretamente por don Miguel Ángel Román Grande, que considera carece de independencia e inamovilidad dada su condición de juez sustituto, quedando constatada la falta de independencia por su conducta durante el desarrollo de la Audiencia Previa, decidiendo denegar pruebas que la parte considera pertinentes, "favoreciendo a la parte que puede afectar a su continuidad laboral, es decir la entidad demandada PSOE titular del Poder Político desde abril de 2004.".
La Sala no aprecia motivo alguno para decretar la nulidad de actuaciones solicitada a través del recurso de apelación. Es más, ni siquiera se precisa en el escrito de interposición del recurso de apelación cuáles son las normas esenciales de procedimiento de las que se haya podido prescindir y que, además, hayan ocasionado indefensión al recurrente, limitándose a citar el artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución.
En todo caso, la Sala considera inadmisibles y manifiestamente infundadas las graves imputaciones que se efectúan al juez a quo. La Ley prevé el ejercicio de la función jurisdiccional por jueces sustitutos señalando el artículo 298.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que: "También ejercen funciones jurisdiccionales sin pertenecer a la Carrera Judicial, con sujeción al régimen establecido en esta ley, sin carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, los magistrados suplentes, los que sirven plazas de jueces como sustitutos, los jueces de paz y sus sustitutos".
Por su parte el artículo 130 del Reglamento n.º 1/1995, de 7 de junio, de Carrera Judicial, señala que:
"Los Magistrados suplentes y los Jueces sustitutos, cuando son llamados o adscritos, ejercen funciones jurisdiccionales sin pertenecer a la Carrera Judicial, sin carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, tal como dispone el art. 298.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quedando sujetos al régimen jurídico para ellos previsto en ella y en el presente Reglamento. Dentro de los límites del llamamiento o adscripción, los Magistrados suplentes y los Jueces sustitutos actuarán como miembros de la Sala o del Juzgado correspondiente con los mismos derechos y deberes que sus titulares y con idéntica amplitud que éstos, de conformidad con lo previsto en los arts. 200.3 y 212.2 del citado texto legal".
En los artículos siguientes se regula el nombramiento de los jueces sustitutos y magistrados suplentes, remitiéndose en cuanto al llamamiento a los artículos 200 y 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En consecuencia, no se aprecia razón alguna para decretar la nulidad de actuaciones interesada y menos cuando no se denuncia irregularidad alguna en el nombramiento y llamamiento del juez sustituto.
En definitiva, el hecho de que el pleito haya sido fallado en primera instancia por un juez sustituto no implica que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento ni que se haya ocasionado indefensión al demandante.
Por último, la Sala comparte el criterio del juez a quo sobre la impertinencia o inutilidad de las pruebas que fueron inadmitidas en el acto de la audiencia previa hasta el punto de que, reproducida la petición en segunda instancia, ha sido rechazada por auto de este Tribunal de 19 de abril de 2010 y, en consecuencia, no habiendo pruebas pendientes de practicar es el propio artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que ordena que los autos queden conclusos para sentencia sin necesidad de señalar juicio.
TERCERO.- En el segundo de los motivos de apelación se denuncia la infracción del artículo 190.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber sido notificado al demandante el cambio de juez, resultando que la audiencia previa fue señalada por el magistrado don Miguel Ángel Rodríguez San Vicente, en realidad, don Miguel María Rodríguez San Vicente, siendo celebrada por el juez sustituto don Miguel Ángel Román Grande, por lo que se pide por esta causa la nulidad de actuaciones.
Es cierta la infracción procesal que se denuncia en tanto que el artículo 190.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que cuando después de efectuado el señalamiento y antes de la celebración de la vista hubiere cambiado el juez, tan luego como ello ocurra y, en todo caso, antes de darse principio a la vista, se haga saber el cambio a las partes.
Aun cuando el apelante no precisa en qué causa de nulidad de actuaciones funda su pretensión, entre las contempladas en los artículos 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiendo sólo tener encaje en el n.º 3.º de los citados preceptos, debe recordarse que la nulidad exige que se trate de normas esenciales de procedimiento y que, además, hayan podido causar indefensión a la parte y sobre ninguna de estas circunstancias se hace alegación alguna en el recurso, sin que la Sala pueda valorar si su infracción, de poder considerarse norma esencial del procedimiento, ha producido la indefensión denunciada pues no se denuncia indefensión alguna.
CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso de apelación el apelante pone de manifiesto la indebida denegación de determinados medios de prueba reproduciéndolos en segunda instancia, cuestión resuelta por auto firme de este tribunal de 19 de abril de 2010, por lo que nada debe ni puede añadirse a lo ya resuelto.
QUINTO.- La parte actora y ahora recurrente entiende que debió estimarse la demanda como consecuencia de la admisión de hechos efectuada por la parte demandada en la audiencia previa, sin embargo, en lo que aquí interesa, la parte demandada ha negado expresamente tanto en la contestación a la demanda (fundamento jurídico material tercero) como en la audiencia previa, realizar actividad alguna susceptible de estar contemplada en el artículo 2 de la Ley General de la Publicidad, siendo éste el núcleo de fondo de su defensa y la razón por la que se desestimaron en la sentencia apelada las acciones ejercitadas con fundamento en la Ley General de Publicidad.
En todo caso, los hechos admitidos por la parte demandada en la audiencia previa fueron tres: 1) la realidad del contenido del programa electoral del PSOE del año 2004; b) el contenido del proyecto de ley de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y c) el propio contenido de la Ley Orgánica 6/2007 por la que se reforma la anterior.
Dicha admisión de hechos consta en la grabación del acto de la audiencia previa (17' 18'' y ss del soporte audiovisual) señalando a continuación la parte demandada que el resto de las cuestiones eran valoraciones subjetivas y de derecho, por lo que es rigurosamente incierto que se admitiera por la parte demandada en la audiencia previa que la actividad de los partidos políticos tuviera carácter profesional a los efectos del artículo 2 de la Ley General de Publicidad, siendo reiteradas las ocasiones en que a lo largo de la audiencia previa tanto la parte demandada como el juez que la presidía señalaron que la sujeción del programa electoral a la Ley General de Publicidad era una cuestión jurídica discutida por las partes (51' 45'' y ss, 1h 04' 54 '' y ss, 1h 05' 10'' y ss, 1h 14' 35'' y ss y 1h 36' 28'' y ss).
SEXTO.- En el quinto de los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 2 de la Ley General de Publicidad a la publicidad de un partido político como persona jurídica que compite en el mercado de los votos.
El Tribunal comparte los acertados razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia por los que se excluye la publicidad de naturaleza política del ámbito de la publicidad ilícita de la Ley General de Publicidad.
El artículo 2 de la Ley General de Publicidad, directamente inspirado en el artículo 2.1 de la Directiva 84/450 del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, modificada por la Directiva 97/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997, para incluir en la misma la publicidad comparativa, delimita el ámbito de aplicación de la norma al señalar que a los efectos de la ley se entenderá por publicidad: "Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones".
Sin perjuicio de la crítica que para un sector doctrinal supone la fragmentación de régimen legal de la publicidad, resulta patente que no toda actividad publicitaria queda sujeta al régimen de la Ley General de Publicidad. Sólo la publicidad realizada en ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y con la finalidad de promover directa o indirectamente la contratación de bienes, servicios, derechos u obligaciones queda sometida a su régimen jurídico.
Dicho criterio queda ratificado por el propio artículo 9 de la Ley (cuyo contenido en la actualidad ha pasado al artículo 7, en la redacción dada por la Ley 29/2009 ) que extiende el régimen jurídico de la contratación publicitaria (título III) a todos los contratos publicitarios "aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2". Así, las normas de la Ley referidas a la contratación publicitaria (artículos 9 a 24, en la redacción y numeración aplicable al supuesto de autos) rigen cualquier actividad publicitaria y serían aplicables a los conflictos entre el anunciante y los medios de difusión con motivo de la contratación publicitaria, pero el resto del bloque normativo sólo es aplicable a la publicidad definida en su artículo 2, esto es, a la denominada publicidad comercial, industrial, artesanal y profesional con las finalidades indicadas.
En definitiva, como señala la mejor doctrina, la Ley General de Publicidad toma del fenómeno de la publicidad tan sólo aquellos aspectos que le hacen incidir en el proceso de comercialización o distribución de productos y servicios, es decir en el campo del mercado y, en concreto, del mercado de los bienes en que opera el anunciante como empresario, artesano o profesional.
Precisado lo anterior, resulta patente que no resultan de aplicación las normas sobre publicidad ilícita y las acciones que se contemplaban en la Ley General de Publicidad, al mensaje publicitario objeto de autos que ni se realiza en ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional ni su finalidad es la de promover la contratación de bienes o servicios o la de contraer derechos y obligaciones.
Este criterio ya ha sido mantenido por este Tribunal en su sentencia de 27 de junio de 2008 en la que indicábamos, siendo plenamente aplicable al supuesto de autos, lo siguiente: "La tesis mantenida en la primera parte del recurso de apelación consiste, pues, en que la actividad publicitaria desplegada por los partidos políticos (dejando a un lado la realizada en los periodos electorales, que estaría regulada por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y por las leyes orgánicas reguladoras de la publicidad electoral tales como la 2/1988, de 3 de mayo, 10/1991, de 8 de abril y 14/1995, de 22 de diciembre ) ha de considerarse realizada en el ejercicio de una actividad profesional con el fin de promover algo parecido a la contratación de servicios, derechos y obligaciones en el mercado ("una suerte de compromiso, obtenido competitivamente con otras fuerzas políticas", se dice por la recurrente), por lo que entraría en el ámbito de aplicación delimitado por el art. 2 de la Ley General de Publicidad.
La Sala no acepta la tesis mantenida en el recurso. El análisis de la Ley General de Publicidad y de las directivas comunitarias sobre publicidad engañosa a las que sirve de desarrollo, y la consideración del marco constitucional sobre la actividad de los partidos políticos muestra con suficiente claridad que la tesis mantenida en el recurso por la Comunidad de Madrid no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico. La publicidad a la que es aplicable la regulación de la publicidad ilícita del título II de la Ley General de Publicidad, y respecto de la que pueden ejercitarse las acciones del título IV de dicha ley, es la que se ha venido a denominar publicidad comercial o económica, esto es, la realizada por los intervinientes en el mercado en el ejercicio de actividades comerciales, industriales, artesanales o profesionales con la finalidad de promover la concertación de contratos de significación económica. La Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, y la posterior 97/55 / CE, de 6 de octubre de 1997 que la modifica, que son justamente las desarrolladas por el art. 2 y los títulos II y IV de la Ley General de Publicidad, dejan claro en sus considerandos y en su articulado que la publicidad a la que se refieren es la que tiene por finalidad promover el comercio de bienes o servicios de contenido o significación económica. Queda por tanto excluida de la regulación de la publicidad ilícita, y de la posibilidad de ejercitar las acciones previstas en la Ley General de Publicidad para reprimir tal publicidad ilícita, la de naturaleza política, dirigida a promover la difusión entre los ciudadanos de determinadas ideas políticas y su adhesión a las mismas, o a promover determinados comportamientos electorales.
El título II de la Ley General de Publicidad se enmarca claramente dentro del bloque de normas reguladoras del mercado y de la actividad económica de los que intervienen en el mismo. Tanto la citada ley, como las directivas comunitarias que dicha ley desarrolla, regulan la publicidad como una de las facetas del comportamiento externo de la actividad de los agentes económicos profesionales que intervienen en el mercado. La contratación que la publicidad a que se refiere el art. 2 de la Ley General de Publicidad promueve, y que define el ámbito de aplicación del título II de la Ley General de Publicidad, sólo puede ser la contratación económica, no el comportamiento político o electoral de los ciudadanos. Se trata de una cuestión pacífica en la doctrina (Massaguer, Lema Devesa, Santaella López, entre otros): la principal virtualidad del art. 2 de la Ley General de Publicidad es la de delimitar la actividad publicitaria comercial, objeto del título II de la Ley General de Publicidad y susceptible de ser objeto de las acciones del título IV de dicha ley, respecto de la publicidad institucional o la propaganda política, que quedan fuera de dicha regulación. Por tanto, no es posible ejercitar una acción cesatoria y prohibitoria de publicidad ilícita basada en los arts. 3 y siguientes de la Ley General de Publicidad respecto de la actividad publicitaria realizada por un partido político en relación a cuestiones objeto del debate político..
(.) Las alegaciones de la recurrente sobre el carácter "profesional" de los partidos políticos y de la similitud con los contratos de los "compromisos electorales" que adoptan los ciudadanos respecto de los partidos políticos, que en su opinión serviría para encuadrar la publicidad hecha por tales partidos sobre cuestiones políticas en el ámbito del art. 2 de la Ley General de Publicidad, carecen de fundamento razonable. Una cosa es que puedan utilizarse expresiones metafóricas relativas al mercado y sus actores para explicar de modo simplificado, o resaltando de un modo llamativo alguno de sus aspectos, determinados escenarios o actuaciones políticas (y así se habla de "mercado de las ideas" para referirse al debate público en una determinada sociedad, como ya se hizo en la jurisprudencia americana por el Juez Oliver Wendell Holmes en su voto particular formulado en la sentencia Abrams vs. United States -250 U.S.
616 [1919]-, o se tilda coloquialmente de "profesionales" a los políticos o a los partidos en que se encuadran cuando se produce la permanencia continuada de unas mismas personas en los cargos políticos sin que se produzca su renovación), y otra es que pretenda otorgarse a tales expresiones la virtualidad de transmutar la verdadera naturaleza jurídica y constitucional de tales instituciones y convertir el debate público y sus actores (entre los que los partidos políticos tienen una especial importancia en nuestro sistema constitucional en cuanto que "expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política", art. 6 de la Constitución), en un mercado donde los proyectos y las ideas se compran y se venden, o equiparar jurídicamente la actuación de los partidos políticos, en cuanto intentan ocupar parcelas de poder mediante procedimientos democráticos y para ello intentan convencer a los ciudadanos de la bondad de sus programas y de sus actuaciones y de los defectos de sus oponentes, con la actuación de los agentes económicos intervinientes en el mercado cuando promueven sus propias prestaciones en competencia con las de sus competidores.
Se trata de actuaciones y de campos que son regulados por el ordenamiento jurídico de una manera completamente distinta, en base a criterios de eficiencia concurrencial, tutela de los consumidores y control judicial de la corrección y exactitud de las manifestaciones externas realizadas en el mercado con ánimo concurrencial, entre otros criterios, en el caso del mercado económico, y en base a criterios de libertad de expresión, ausencia casi total de injerencia judicial en el debate político y reconocimiento del protagonismo de los partidos políticos, en cuanto al campo de la política.
(.) La publicidad política ha de ser considerada como una de las actividades mediante las que los partidos políticos cumplen las funciones que tienen constitucionalmente asignadas, concretamente la intervención en el debate político y la formación de la opinión pública y de la voluntad popular. Se trata de una de las manifestaciones de la libertad de expresión de la que son titulares cualificados los políticos y los partidos en los que se integran en tanto el objeto de sus expresiones sean cuestiones de relevancia pública, y por tanto su regulación es la propia de la libertad de expresión predicable de quienes intervienen en el debate político, que goza de protección constitucional (art. 20 de la Constitución) y respecto de la que sólo están regulados los límites contenidos en las normas relativas a la publicidad electoral, a las que antes se ha hecho referencia, así como la prohibición y represión de determinados excesos considerados inadmisibles, como pueden ser los que resultan de los preceptos constitucionales, penales y civiles que protegen el honor y la intimidad de las personas o los preceptos penales que castigan la incitación al odio o la discriminación racial, la justificación de los crímenes de genocidio o de los regímenes que los han perpetrado o la apología del terrorismo.
Por consiguiente, no puede estimarse la pretensión de aplicar analógicamente a la publicidad política realizada por un partido político la regulación contenida en los títulos II (publicidad ilícita) y IV (acciones de cesación y rectificación) de la Ley General de Publicidad.
(.) La recurrente confunde la falta de fundamento jurídico de su pretensión con la producción de indefensión. Como se decía en la sentencia apelada, contra la publicidad realizada por la demandada pueden ejercitarse acciones cuando la misma sea ilícita, como son por ejemplo las previstas en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, o, como se ha declarado en esta sentencia, acciones penales si en la misma se incitara al odio racial o se hiciera apología del genocidio o del terrorismo. Pero, naturalmente, la recurrente sólo tiene el amparo de esas acciones cuando su pretensión jurídica sea conforme a derecho, esto es, cuando la actuación del partido político demandado haya infringido alguno de los límites que le impone el ordenamiento jurídico.
La falta de otras acciones contra la publicidad política realizada por el partido político demandado, y concretamente la improcedencia de acudir a las acciones que contra la publicidad ilícita establece la Ley General de Publicidad, no supone que la parte actora sufra indefensión, sino que en los casos en los que la publicidad política no incurra en esas infracciones de los derechos al honor, la intimidad o la propia imagen o no traspase otros límites previstos en el ordenamiento jurídico, como son los establecidos por las leyes que regulan los procesos electorales o las normas penales, dicha publicidad es lícita y no puede ser prohibida. La parte recurrente no puede alegar indefensión por no poder conseguir un resultado que carece de sustento en el ordenamiento jurídico...".
SÉPTIMO.- La sentencia dictada en primera instancia también desestimó la acción de indemnización de daños y perjuicios que cuantificaba el actor en 4.000 euros, en concepto de daño moral como consecuencia del incumplimiento del programa electoral del PSOE del año 2004 en el particular relativo a la exigencia de responsabilidad de jueces y funcionarios judiciales, consumada con la aprobación de la Ley Orgánica 6/2007 de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Frente a los razonamientos de la sentencia apelada que rechazan la concurrencia de los requisitos para acoger la acción por responsabilidad civil extracontractual al entender que no se ha producido daño alguno al demandante y que no puede imputarse una actuación negligente a la demandada por la aprobación de la Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el recurrente se limita a reiterar, reproduciéndolo de forma prácticamente literal, el quinto de los fundamentos de derecho de la demanda sin desvirtuar en modo alguno las razones que determinaron la desestimación de su pretensión, lo que ya justificaría la confirmación de la sentencia en este particular.
En todo caso, el Tribunal considera que del alegado incumplimiento del programa electoral, que es la conducta negligente que se imputa a la demandada, no cabe apreciar que el demandante pueda sufrir daño moral o profesional alguno y menos cuando ni siquiera se ilustra con claridad en la demanda en qué consisten dichos daños. De entenderse como tales los señalados en la sentencia, deducidos de lo alegado por el demandante para fundamentar su legitimación, no cabe sino reproducir lo expuesto en la resolución apelada pues no se ha explicado qué incidencia pudiera tener la reforma legal en el recurso de amparo n.º 1091/2004, interpuesto por don Manuel Jiménez de Parga y otros diez magistrados del Tribunal Constitucional, en el que es demandado el aquí demandante y apelante, contra la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 que les condenó, a instancia del aquí apelante, por responsabilidad civil derivada de culpa grave. Tampoco cabe sostener la producción de daño moral o profesional alguno derivado del denunciado incumplimiento del programa electoral, por el hecho de que el ahora apelante afirme ser un abogado con práctica usual en los derechos fundamentales, hecho que la sentencia entiende no probado y que no ha sido atacado en el recurso de apelación y que, como tal abogado con práctica en procesos de petición de responsabilidad de magistrados del Tribunal Constitucional, las víctimas de éstos no podrán llegar nunca a ser clientes del demandante.
Además, tampoco podría apreciarse nexo causal entre el supuesto incumplimiento del programa electoral y el inexistente daño, pues éste, de haberse producido, lo que aquí se niega, derivaría de la aprobación por las Cortes Generales de una Ley Orgánica y no del incumplimiento del programa electoral del partido político demandado.
En definitiva, lo que está planteando el demandante es que la aprobación de una Ley por el órgano en quien reside el poder legislativo le ha causado daños profesionales porque es un ataque a su competencia profesional para exigir responsabilidad a los magistrados del Tribunal Constitucional, lo que, además, le sustrae potenciales clientes, las víctimas de los magistrados que integran dicho Tribunal, careciendo la pretensión del menor fundamento jurídico y, en consecuencia, resulta sencillamente inadmisible.
Por último, la parte actora considera que la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es contraria a los artículos 24 y 117.1 de la Constitución, interesando el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, lo que carece de toda justificación (artículos 163 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) desde el momento en que en este pleito no resulta en absoluto de aplicación la norma jurídica cuestionada (artículo 4.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo ), siendo el objeto del litigio si la publicidad derivada del programa electoral de la demandada es o no ilícita y si el incumplimiento de dicho programa, a juicio de la demandante, ha generado daños al actor y ya hemos expuesto las razones que justifican la desestimación tanto de la acción por publicidad ilícita como de la acción por responsabilidad civil extracontractual.
OCTAVO.- Por último, el recurrente impugna la declaración de temeridad efectuada en la sentencia, declaración que comparte el Tribunal por las razones que se expondrán a continuación, sin perjuicio de que impuesta la condena en costas en virtud del principio del vencimiento (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) dicha declaración sólo puede tener transcendencia a los efectos de la tasación de costas a fin de permitir la superación de los límites cuantitativos a los que se refiere el artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La declaración de temeridad exige que la parte a la que se impute haya litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible hasta el punto de revelar con ello la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para su actuación, lo que es predicable de la parte demandante en tanto que la pretensión de que se declare ilícita, conforme a la Ley General de Publicidad, la publicidad de contenido político, efectivamente, carece del menor fundamento legal, doctrinal o jurisprudencial y más aún exigir una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia, en realidad, de una modificación legal, alegando el demandante haber sufrido daños morales o profesionales, por considerar la modificación legal un ataque a su competencia profesional para exigir responsabilidad a los magistrados del Tribunal Constitucional e impedir a las víctimas de los magistrados del Tribunal Constitucional llegar a ser clientes del demandante, lo que justifica la declaración de temeridad efectuada en la sentencia apelada.
Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
NOVENO.-. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
FALLO
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mónica Fente Delgado en nombre y representación de DON Eduardo contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid, en el juicio ordinario núm. 49/2008 del que este rollo dimana.
2.- Confirmar la resolución recurrida.
3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.
