Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares de 03.05.10
En Palma de Mallorca, a tres de mayo de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY la siguiente
SENTENCIA NÚM. 136/10
En el Recurso de Suplicación núm. 19/2010, formalizado por la letrada Sra. D.ª. Inés Ucelay Urech, en nombre y representación de D. Alejandro, y el Letrado Sr. D. Federico García y García-Santamarina, en nombre y representación de Unión Sincial de Controladores Aéreos (USCA), contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa, en sus autos demanda número 629/09, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), representada por el Sr. Letrado D. Ramón Martín- Calderín Aroca, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER I REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Alejandro ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de A.E.N.A. con la categoría de controlador de circulación aérea y puesto de trabajo de Jefe de Suspensión Grupos 6-8, con destino en la Torre de Control del Aeropuerto de Ibiza, siendo delegado sindical de la entidad codemandante U.S.C.A. y también secretario de Asuntos Jurídicos de dicho sindicato y con un salario anual con prorrateo de pagas extras de 120785,76#.
SEGUNDO.- El actor tiene reconocido por A.E.N.A., 24 horas sindicales al mes, solicitando el día 17 de junio de 2009, desprogramación del turno de tarde de 14:30 a 21:45 horas para el día 19 de junio, con cargo a su horario sindical.
TERCERO.- El día 19 de junio, el actor a las 13:35 horas recibió un correo electrónico del Jefe de División Regional de Recursos Humanos y Administración de Baleares, el testigo D. Jose María, con el texto siguiente:
"Asunto: NOTIFICACIÓN: servicio de tarde de hoy 19 de junio de 2009.
"Importancia: alta "A la vista de la situación excepcional que se produce en el servicio de tarde de hoy 19 de junio de 2009, le informo que ha sido anulada su disposición de crédito sindical para el mencionado servicio con el fin de garantizar la continuidad del Servicio de Control en la Torre de Ibiza por lo que deberá presentarse a la hora habitual del relevo.
"Atentamente, " Jose María "Jefe de División Regional RR.HH. y Administración" CUARTO.- El actor cumplió la orden recibida, prestando el servicio del día 19 de junio, y a las 12:57 horas del día 20 de junio, remitió al Sr. Jose María el siguiente correo, que no obtuvo respuesta, siendo reiterado el día 23 de junio a las 10:08 horas.
"Asunto: RE: NOTIFICACIÓN: servicio de tarde de hoy 19 de junio de 2009.
"Una vez que acudí al servicio de TARDE de ayer, día 19, según me indicaba en el correo que aparece más abajo, le agradeceré que me indique a qué "situación excepcional" se refería usted en su escrito y en qué precepto de rango legal, normativo o convencional ha basado usted la anulación de un permiso de asuntos sindicales, cuya disposición por mi parte ya había sido aceptado por Aena, que se considera como de "libre disposición" por parte del titular del crédito horario sindical.
"Atentamente, " Alejandro "Delegado Sindical de USCA "Torre de Control de Ibiza." QUINTO.- El día 23 de junio a las 17:35 horas, el Sr. Jose María, le contesta de la forma siguiente:
"El Reglamento (CE) 550/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo, relativo a la prestación de servicios de navegación aérea en el cielo único europeo, así como en el Reglamento (CE) 2096/2005, de la Comisión, de 20 de diciembre de 2005, por el que se establecen requisitos comunes para la prestación de servicios de navegación aérea y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, establecen la necesidad de garantizar la continuidad de la prestación de servicios de navegación aérea.
"Asimismo, el disfrute del crédito horario por un delegado sindical como los demás derechos fundamentales, no es absoluto, sino que puede ser limitado en atención a otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Pero aún cabe alguna limitación más derivada al tratarse de garantizar los intereses generales, que se encuentra constitucionalmente justificada con el debido respeto al principio de proporcionalidad que exige cualquier limitación de un derecho fundamental, esto es, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida limitativa del derecho fundamental.
"En atención a lo anteriormente expuesto, con la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de navegación aérea y en particular, evitar la interrupción en la prestación del servicio de control en la dependencia de LEIB al quedar un único CCA de servicio de los 5 nombrados inicialmente, al producirse una acumulación de ausencias por enfermedad comunicadas durante la misma mañana, que imposibilitaban la adopción previas de medidas organizativas, y una vez agotadas todas las alternativas para cubrir el servicio (así como siendo conocida públicamente las consecuencias que se generaron por situación similar el pasado día 16 de junio en el servicio de tarde, en la que durante tres horas no se pudo garantizar la prestación del servicio de control en la Dependencia) se adoptó, como medida excepcional y en el último instante, la decisión de denegar el permiso al crédito horario sindical solicitado para el servicio de tarde de día 19 de junio, dado que dicha medida se estimaba como la única adecuada y proporcional al fin requerido teniendo en cuenta que las causas de la ausencia de personal en la Torre de Control de Ibiza son incidencias involuntarias y Aena la responsable de gestionarlas.
"Con el ruego de que comprenda la necesidad de tal medida, adoptada a favor del interés general, reciba un atento saludo. " Jose María "Jefe División Regional RR.HH. y Administración." SEXTO.- El actor respondió:
"Por el presente acuso recibo de su correo de 23 de junio, que aparece más abajo.
"Independientemente de ello, dado que considero que había medidas alternativas que Aena podía tomar en relación con la incidencia del servicio de TARDE del pasado 19 de junio, debo informarle que me reservo el derecho a entablar las acciones legales que considere oportunas para la mejor defensa de los intereses de mi actividad como Delegado Sindical de USCA.
"Un atento saludo, " Alejandro "Delegado Sindical de USCA "Torre de Control del Aeropuerto de Ibiza." SÉPTIMO.- El día 19 de febrero de 1993, reunida la Comisión de interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje del Estado de los Controladores de la Circulación Aérea en su art. 41 apartado 3 :
"¿Se entiende como cese total del servicio el que sólo se presente un controlador al mismo, considerando los descansos reglamentarios? La Comisión estima que en el supuesto objeto de consulta en ningún caso habrá que entender cese total de servicio, sin perjuicio de que se haya de adecuar la regulación del tráfico aéreo y la carga de trabajo en atención a la existencia de efectivos disponibles".
OCTAVO.- El día 22 de octubre de 2002, se lleva a cabo una reunión ordinaria de la Comisión de interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje del Estado de los Controladores de la Circulación Aérea, en la que intervienen entre otros, el actor, entendiendo esta Comisión:
a) El cese total de servicio, respecto de las incidencias citadas en la cuestión, se produce cuando no se puede prestar ninguno de los servicios de control de tránsito aéreo asignados a la dependencia de que se trate, para el período de tiempo de un servicio determinado. En este sentido, la Comisión destaca lo ya dictaminado en la Cuestión Tercera del Epígrafe III del Acta 1/1993 de la CIVCA.
b) En caso de darse una situación de "cese total de la prestación del servicio de control" en una dependencia para un servicio determinado, se deberá intentar localizar, en primer lugar, a alguno de los CCA que pudiera tener nombrado alguno de los servicios previstos para cubrir posibles incidencias y según corresponda en cada caso. No obstante, en caso de no haber ningún CCA en esta situación o no estar localizable, se deberá requerir a cualquiera de los de la dependencia para cubrir el servicio en cuestión, teniendo en cuenta lo previsto en el punto 3 del art. 36 del I CCP.
NOVENO:.- Que el día 19 de junio, se hallaban de baja médica D.ª Celestina y D.ª Micaela.
DÉCIMO.- Que el día 18 de junio a las 10;35 horas, Aena solicita dos controladores aéreos como extras para el día 19 de junio.
UNDÉCIMO.- Que el día 19 de junio a las 12:57 horas, Aena emite listado de controladores aéreos que han sido avisados por SMS y e-mail para prestar el servicio en horario de tarde, concretamente nueve:
Joaquín, Begoña, Higinio, Ezequias, Desiderio, Torcuato, Patricio y Maximo.
DUODÉCIMO.- El viernes 19 de junio a las 12:51, remite e-mail a los controladores aéreos D. Maximo , D. Patricio, D. Torcuato, D. Juan María, D. Desiderio, D. Ezequias, D. Higinio y D. Joaquín, nombrándoles para el servicio con carácter de prestación obligatoria para cubrir los descansos del único controlador que entra en servicio de tarde.
DECIMOTERCERO.- En fecha anterior de 16 de junio y después de llamar el servicio a los cuatro controladores que cubren turno, tres se pusieron de baja médica justo al comienzo de su jornada, prestando el servicio un solo controlador, por lo que el Aeropuerto de Ibiza, estuvo cerrado durante casi dos horas que es el periodo obligatorio de descanso de los controladores aéreos durante su jornada de trabajo.
DECIMOCUARTO.- El actor como delegado sindical remitió a Aena requiriéndole a fin de que se adopten las medidas necesarias para que se implante el servicio radar de aproximación a la Torre de Control de Ibiza, en fecha de 8 de junio, manifestando que de no ser así, la plantilla se considera con libertad para adoptar medidas de carácter legal.
DECIMOQUINTO.- La demandada Aena manifiesta que la puesta en funcionamiento del servicio de radar desde la oficina de Aproximación y Torre de Control del Aeropuerto de Ibiza, presenta en estos momentos serios inconvenientes, hasta que no finalice el proceso de coordinación entre las dependencias de control implicadas.
DECIMOSEXTO.- El actor D. Alejandro, ostenta la condición de delegado sindical de la Unión Sindical de Controladores Aéreos.
DECIMOSÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal en su informe se adhiere a la solicitud de la parte actora.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Alejandro y como sindicato coadyuvante Unión Sindical de Controladores Aéreos (U.S.C.A.), frente a Aena, debo declarar y declaro que el actor no ha sufrido vulneración del derecho a la tutela de libertad sindical por la anulación de sus horas sindicales concedidas por Aena para el día 19 de junio de 2009 en horario de 14:30 a 21:45 horas.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada D.ª. Inés Ucelay Urech, en nombre y representación de D. Alejandro y por el Letrado Sr. D. Federico García y García- Satamarina, en nombre y representación de Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena); siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintidós de enero de dos mil diez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte demandante formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo una modificación para el hecho probado primero a fin de que donde dice "(...) por lo que el Aeropuerto de Ibiza estuvo cerrado durante casi dos horas (...)" diga "(...) Aena procedió a regular la afluencia de tráfico aéreo y adecuar la carga de trabajo durante un lapso de tiempo equivalente a casi dos horas (...)".
Se trata de fundar la adición en los documentos obrantes a los folios 112, 113, 115 y 69.
Como hemos dicho con reiteración, solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.
Además, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 abril 1986 (RJ 1986\2231 ) (reiterada, SSTS 5 marzo y 2 julio 1992 [RJ 1992\1624 y RJ 1992\5571 ] y sucesivas), los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de esta doctrina no puede aceptarse la modificación propuesta, pues al margen de que el último de los documentos que se señala es un email que como prueba documental permitiría solamente tener como probado que en tal fecha el email fue remitido, tratándose en cuanto al contenido del email de una prueba testifical no ratificada en juicio, tampoco los demás documento evidencian el error de la juzgadora en el hecho fundamental de que el día 16 de junio de 2009 el aeropuerto de Ibiza estuvo cerrado durante dos horas, es decir, no se produjeron ni despegues ni aterrizajes de aeronaves. El primero de los documentos es una anotación en el diario de novedades en la que se solicitan regulaciones entre las 13 h. y las 20 h. en previsión de que un solo controlador cubra el servicio de tarde. El segundo es otra anotación en el diario de novedades en la que el controlador de servicio solicita "medidas de afluencia" para garantizar su descanso. Y el tercero, en fin, es un mensaje enviado por telefax remitido a los controladores de la Torre de control de Ibiza el 16 de junio de 2009 donde se informa que el último avión despegado antes de la publicación de la "regulación" tenía hora prevista de llegada a Ibiza a las 16,50 UTC y que la regulación en vigor abarcaba de las 16 UTC hasta las 18:45 UTC., lo cual lejos de evidenciar el error de la juzgadora evidencia que el aeropuerto de Ibiza estuvo cerrado durante casi dos horas, sin perjuicio de que a esta situación se la pueda denominar técnicamente "regulación", pues lo relevante para resolver la cuestión planteada es que durante casi dos horas no pudieran aterrizar ni despegar aviones en el aeropuerto de Ibiza y no el nombre con el que se quiera expresar esa circunstancia.
La regulación de la afluencia de tráfico aéreo se produce cuando por exceso de tráfico, condiciones meteorológicas u otras causas no es posible aceptar en un aeropuerto más tráfico del ya aceptado y eso fue lo que ocurrió el día 16 de junio, en que probablemente se aceptó el vuelo que ya había despegado pero no los posteriores hasta que se reincorporó a la torre, al terminar su descanso obligatorio, el único controlador de servicio, pues durante tal descanso no era posible ningún despegue ni aterrizaje, salvo que se acepte que tales maniobras pueden llevarse a efecto sin que haya ningún controlador de servicio en la Torre de control, lo cual se descarta. Por lo demás, la prensa se hizo eco de ese cierre del aeropuerto durante dos horas, como resulta de los recortes de prensa unido a los autos, en alguno de los cuales se advierte de la posibilidad de más cierres por las diferencias entre AENA y los controladores.
En consecuencia, el motivo fracasa.
SEGUNDO.- Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción de los arts. 28-1 CE, 10-3 LOLS, en relación con los arts. 37-3.e) y 68.e) ET y los arts. 42-2, 179 y 208 del I convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea y la jurisprudencia que interpreta tal normativa.
Se sostiene que la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje (CIVCA) acordó el 26 de mayo de 1992 que la presencia de un solo controlador al servicio no debe entenderse como un cese total de actividad, sin perjuicio de que se haya de adecuar la regulación del tráfico aéreo y la carga de trabajo en relación a la existencia de efectivos disponibles, y que los dictámenes de la CIVCA son vinculantes para las partes firmantes del convenio y las organizaciones que representan. En consecuencia, no era aplicable el art. 42-2 del convenio en el que establece en relación con la incidencias extraordinarias no previsibles que "cuando dicha incidencia extraordinaria suponga cese total de la prestación del servicio de control en la dependencia afectada, el servicio adicional será de prestación obligatoria".
Partiendo de esta normativa, al no conseguir AENA que ningún controlador prestara ese servicio adicional de manera voluntaria debió proceder a regular el tráfico del aeropuerto de Ibiza, como hizo el día 16 de junio, en lugar de anular las horas para actividad sindical que el demandante tenía programadas para ese día. Al actuar de este modo, se vulneró el derecho a la libertad sindical del demandante y se debe revocar la sentencia y en su lugar estimar íntegramente la demanda.
Para resolver la cuestión deben destacarse los siguientes hechos probados:
- El día 16 de junio de 2009 el aeropuerto de Ibiza estuvo cerrado durante casi dos horas porque de los cuatro controladores que debían cubrir el turno, tres causaron baja médica al comienzo de su jornada, quedando sólo un controlador de servicio, no pudiendo aterrizar ni despegar vuelos durante casi dos horas debido al descanso obligatorio de éste controlador.
- Tres días después, el 19 de junio, se produce una situación similar. Había programados para el turno de la tarde de ese día cinco controladores, entre ellos el demandante, que dos días antes solicitó que se le desprogramara el servicio para esa tarde disfrutar de sus horas sindicales. El mismo día 19 dos de los controladores causaron baja por enfermedad y otro más manifestó no poder realizar el servicio porque al parecer, aunque esto no se declara probado, había dado instrucción en el turno de mañana, que no había podido dar en días anteriores. Quedaba, por tanto, un solo controlador.
- En esta ocasión, para evitar un nuevo cierre del aeropuerto durante el descanso obligatorio del único controlador de servicio, la empresa desprogramó las horas sindicales del demandante.
Se trata de establecer si tal decisión empresarial vulnera el derecho a la libertad sindical.
No se alega que ese servicio adicional pudiera haberse prestado por otro controlador y de los hechos probados parece derivarse que antes de desprogramar las horas sindicales del demandante la empresa intentó que el servicio se prestara con carácter obligatorio por otros controladores, habiendo intentado contactar con nueve de ellos sin éxito. La lesión que se denuncia tiene su origen en que no siendo el servicio de carácter obligatorio la empresa debió "regular" el tráfico aéreo en lugar de desprogramar las horas sindicales del demandante.
Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 132/2000 de 16 de mayo de 2000 "el derecho de libertad sindical consagrado constitucionalmente incluye el reconocimiento de una serie de garantías y facilidades para el eficaz ejercicio de sus funciones por parte de los representantes sindicales en la empresa entre los que figuran los derechos de acción sindical establecidos en los arts 9 y 10 L.O.L.S.
(SSTC 40/1985, de 13 de marzo; 61/1989, 95/1996, 64/1999, de 26 de abril ) y, más concretamente, el otorgamiento al delegado sindical de las mismas garantías que las atribuidas legalmente a los representantes unitarios (art. 10.3 L.O.L.S.). Entre estas garantías está, sin duda, el derecho a un crédito de horas retribuido para el ejercicio de sus funciones de representación proclamado en el art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores ".
Sin embargo, como se declara en la STC 70/2000 de 13 de marzo de 2000 "en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se realiza con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración Pública, que tiene a su cargo el cuidado del interés general, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan la organización de la Administración, peculiar empleador frente al que se ejercerá la actividad sindical".
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 241/2005 de 10 de octubre, con cita de su sentencia 70/2000, de 13 de marzo, declaró que "ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece explícitamente los límites; en otras ocasiones, éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente dignos de tutela (SSTC 11/1981, de 8 de abril, 2/1982, de 29 de enero, 91/1993, de 15 de marzo, 110/1994, de 11 de abril, 52/1995, de 23 de febrero, 37/1998, de 17 de febrero ). La libertad sindical no constituye, evidentemente, una excepción a esta regla (SSTC 81/1983, de 10 de octubre, 94/1995, de 19 de junio, 127/1995, de 25 de julio )", añadiendo que "en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se realiza con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración pública, que tiene a su cargo el cuidado del interés general, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan la organización de la Administración, peculiar empleador frente al que se ejercerá la actividad sindical. Y, así, hemos declarado que "el ejercicio de la actividad sindical en el seno de las Administraciones públicas reconocido en la Constitución (art. 103.3 ) está sometido a ciertas peculiaridades derivadas lógicamente de los principios de eficacia y jerarquía que deben presidir, por mandato constitucional, la acción de la función pública (art. 103.1 CE ) y que no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo" (STC 143/1991, de 1 de julio, FJ 5 )".
En igual sentido, en su sentencia 336/2005 de 20 de diciembre de 2005 el Tribunal Constitucional advierte de que "en los casos en los que las Administraciones públicas ocupan la posición de empleadoras, la concurrencia del derecho fundamental a la libertad sindical del empleado público (art. 28.1 CE ) y el mandato de eficacia en la actuación de la Administración (art. 103.1 CE ), debe tener como primera cuestión de análisis, la ponderación de los intereses en juego. De esta concurrencia entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados (STC 70/2000, de 13 de marzo, FJ 7 ), esto es, adecuados, indispensables y ponderados, según hemos dicho para otros derechos fundamentales en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3; y 69/1999, de 26 de abril, FJ 4 ".
Partiendo de esta doctrina el motivo no merece favorable acogida.
No es un hecho fundamental, pero sí una circunstancia más a tener en cuenta, que la anulación de las horas sindicales no frustró ninguna actividad sindical de especial importancia o esencial.
Más importancia reviste la interpretación del art. 42 del convenio colectivo, en el que se establece que las incidencias extraordinarias no previsibles podrán dar lugar a nombramientos de servicios adicionales cuya prestación será voluntaria para los controladores, añadiendo que "cuando dicha incidencia extraordinaria suponga el cese total de la prestación del servicio de control en la dependencia afectada, el servicio adicional será de prestación obligatoria". La sala no comparte el dictamen emitido por la CIVCA en el año 92 según el cual la presencia de un solo controlador al servicio no debe entenderse como un cese total de actividad, sin perjuicio de que se haya de adecuar la regulación del tráfico aéreo y la carga de trabajo en relación a la existencia de efectivos disponibles, pues cuando durante un tiempo determinado no hay ningún controlador en la torre de control y ello determina que durante ese tiempo no pueda despegar ni aterrizar ningún avión estamos ante un cese total de actividad, temporal eso sí, pero total y la norma se refiere a cese total de actividad y no a cese temporal. Si la CIVCA vincula el concepto de cese total de la actividad no a la actividad que cesa si no a la duración del cese debería haber dictaminado también cuanto tiempo debe estar paralizada la torre de control para considerar que el cese en la actividad en la misma es total, dos horas, cuatro, quizá doces, más de un día, una semana. A juicio de esta sala cuando en una torre de control no hay ningún controlador en activo y por tanto no pueden aterrizar ni despegar aviones estamos ante un cese total de la actividad de la torre y esa situación no termina hasta que se reanuda la actividad, total o parcialmente. Otra cosa, como se ha dicho, implicaría aceptar que una torre de control puede mantener su actividad sin la presencia de ningún controlador y tal cosa no puede aceptarse. Distinto sería que por las condiciones meteorológicas o cualquiera otra causa se hubiera reducido la afluencia de tráfico y, por tanto, la actividad de la torre, pero en el presente caso, la situación creada implicaba no la reducción de la afluencia de tráfico sino el cese total de tráfico durante unas dos horas.
Partiendo, por tanto, de que la situación creada implicada el cese total de la actividad de la torre durante unas dos horas, el servicio adicional para el que fue llamado el demandante era obligatorio y al no haber podido contactar la empresa con ningún otro controlador nada puede oponerse a la designación del demandante, que en realidad no implicaba la realización de un servicio adicional sino la anulación de las horas sindicales para desarrollar la actividad inicialmente programada.
La medida extraordinaria prevista en el art. 42-2 del convenio, consistente en la obligatoriedad de prestar un servicio adicional, se justifica por las graves consecuencias que se derivan del cese total de la prestación del servicio de la torre de control. Y esta misma gravedad es lo que, por encima de cualquier otra circunstancia, justifica la desestimación de la demanda tras una razonable ponderación de los intereses en juego.
Para que en un aeropuerto pueda paralizar su actividad de aterrizaje y despegue de aviones durante dos horas parece que debe existir una verdadera imposibilidad de desarrollar el servicio, ya sea por una situación meteorológica adversa o por otras razones que aconsejen tal medida, derivadas de la seguridad aérea u otras similares y cercanas a lo que se conoce como fuerza mayor, pues tal paralización tiene graves consecuencias de todo tipo, lo cual, entre otras cosas, justifica una norma como la contenida en el art. 42-2 de convenio.
El disfrute del crédito horario por parte de un delegado sindical aun sin formar parte de lo que se conoce como el núcleo mínimo o indisponible del derecho la Libertad sindical forma parte de lo que se conoce como contenido adicional y el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir el art. 28.1 CE ( SSTC 39/1986, de 31 de marzo, 104/1987, de 17 de junio y 132/2000, de 16 de mayo, por todas).
Ahora bien, no toda decisión de la empresa que limite o altere tal derecho constituye una lesión ilegítima del mismo y en el presente caso la anulación de las horas sindicales del demandante programadas para la tarde del día 19 de junio no constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical y se justifica por la finalidad de salvaguardar el interés general y los derechos de terceros ajenos a la empresa y a los posibles conflictos con los controladores aéreos, como el existente en el aeropuerto de Ibiza en aquellas fechas, según resulta del hecho probado decimocuarto.
La mencionada anulación de las horas sindicales es proporcionada a la extraordinaria, aunque no aislada sino repetida, circunstancia de que por la repentina situación de enfermedad sufrida por los controladores de un mismo turno, el mismo día en que debían desarrollar su actividad, unida a otras circunstancias como el disfrute de horas sindicales del demandante, quedase sólo un controlador en el turno, de modo que durante el descanso obligatorio de este único controlador no podían despegar ni aterrizar vuelos en el aeropuerto de Ibiza. Esta situación se había producido el día 16 de junio y se habría producido de nuevo el día 19 de no haberse anulado las horas sindicales del demandante. La decisión de la empresa aparece como justificada, pues el derecho al permiso sindical debe atemperarse con los derechos de los usuarios del servicio público, que podrán ver sacrificados sus derechos por el legítimo ejercicio del derecho de huelga pero no por el mantenimiento de un permiso para actividades sindicales de un controlador aéreo, pues esto es totalmente desproporcionado. El derecho al crédito horario no es un derecho absoluto e ilimitado, como no lo es ningún otro y su ejercicio debe acomodarse al de los demás derechos e intereses en juego, siendo totalmente desproporcionado sacrificar los derechos de todo tipo afectados por el cierre de un aeropuerto para garantizar el disfrute de sus horas sindicales por parte de un controlador aéreo.
Debe advertirse que incluso durante una situación de huelga legal es dudoso que una torre de control pudiera quedar sin ningún controlador en servicio y paralizada, en consecuencia, la actividad del aeropuerto, pues los servicios mínimos parece que deberían asegurar la continuidad del servicio aun con una reducción de la afluencia de tráfico.
En consecuencia, el motivo fracasa y con ello el recurso.
En virtud de lo expuesto,
FALLAMOS
SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Alejandro y por la representación de Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, en los autos de juicio n.º 629/09 seguidos en virtud de demanda formulada por las citadas partes recurrentes frente a AENA y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0019-10 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, n.º 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.
