Suspensión de la obligación de salida de España impuesta a una ciudadana extranjera que está pendiente de obtener autorización de residencia y es víctima de violencia de género

SENTENCIA NÚMERO 668 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 207/10, interpuesto por doña XXXXX asistida por el Letrado don José María Nogueira Pérez, contra el Auto de-19 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado de lo. Contencioso-Administrativo n.º-20-de Madrid en la-pieza de medidas cautelares del-procedimiento abreviado n.° 798/09; habiendo sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El día 19 de octubre de 2.009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.° 20 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado número 798 de 2.009 dictó Auto en el que se denegaba la medida cautelar solicitada por doña XXXXXX consistente en la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha xxxxx que se le imponía al recurrente una sanción de 301 euros y la advertencia de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de noviembre de 2.009 doña interpuso recurso de apelación contra el citado Auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estimara el recurso de apelación en todos sus extremos y se revocara el Auto apelado.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, presentándose el día 11 de febrero de 2.010 por el Sr. Abogado del Estado escrito formulando oposición al recurso de apelación, solicitando que en su día y tras los oportunos trámites se dictara Sentencia por la que se desestimara e! recurso de apelación, confirmando el Auto del Juzgado de Instancia.

CUARTO.- Por providencia de 15 de febrero de 2.010 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Primera, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose e! día 8 de julio de 2.010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y..85-de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

FUNDAMENTOS-DE-DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por doña XXXXXX, el Auto de 19 de octubre de 2.009, dictado por el magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20, de los de Madrid, en el procedimiento abreviado número 798/2009, deducido por doña XXXXXX de nacionalidad - XXXXXX contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de abril de 2009 que se le imponía a la recurrente una sanción de 301 euros y la advertencia de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días.

El Magistrado de instancia denegó la suspensión del acto administrativo recurrido, razonando que la no suspensión del acto administrativo respecto a la salida del territorio nacional ningún perjuicio ocasionaría al recurrente toda vez que de la lectura de la misma nos e desprende que se adopte dicha medida inmediatamente.

SEGUNDO.- Señala la recurrente en su escrito de apelación que el Auto infringe los artículos 129 y ss de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina que refiere en dicho escrito al entender que de ejecutarse la orden de abandono el recurso perdería su finalidad cuando consta que está en trámite de obtener una autorización de residencia y es víctima de violencia de género.

El apelado hace suyos los argumentos del Auto apelado entendiendo que no quedó acreditado la existencia de arraigo ni la pérdida de finalidad del recurso por la no adopción de la medida.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. En el caso examinado, el apelante solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la advertencia de salida del territorio español. Pues bien, debemos recordar que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala, que la doctrina de la inmediata ejecución-tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

Aunque el Tribunal Supremo admite que, en principio, la orden de salida del territorio español causa un daño de muy difícil o imposible reparación, entiende que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto afectado. Y este análisis singularizado de la posición del apelante que solicita se suspenda la orden de salida del territorio español se ha concretado en el hecho de estar pendiente de obtener una autorización de residencia y ser víctima de violencia de género.

Pues bien, en el caso examinado ha quedado acreditado que la recurrente fue objeto de identificación, así consta en el acuerdo de incoación, con ocasión de una denuncia por ella interpuesta por presuntos malos tratos en ámbito familiar habiendo obtenido una orden de protección, por lo que debemos concluir que, a los limitados efectos de esta pieza cautelar, concurre un supuesto de tutela cautelar suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada por la actora pues la orden de salida podría dejar impune una denuncia penal contra un maltratador, con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado en cuanto ordenó al actor la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación de dicha resolución no en cuanto a la multa respecto del cual mantenemos el correcto criterio del Juzgador de instancia. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión quinos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto, en el caso de autos la apelante ha acreditado prima facie y sin entrar en el examen de las cuestiones, de fondo planteadas en el recurso.

Toda lo cual nos..lleva a estimar el presente-recurso de apelación y, en consecuencia, revocar el Auto apelado y declarar haber lugar a suspender los efectos de la advertencia de salida obligatoria del territorio nacional contenida en la resolución administrativa recurrida en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede la condena en costas en esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

FALLAMOS

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña í asistida por el Letrado don José María Nogueira Pérez, contra el Auto de 19 de octubre de 2.009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 20 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado n° XXXXX el cual revocamos y declaramos haber lugar a suspender los efectos de la advertencia de salida obligatoria del territorio nacional contenida en la resolución administrativa recurrida en la instancia, sin imposición de costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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