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  • EDICIÓN DE 13/07/2010
 
 

Se anulan los arts. 3.1 y 5 del RD 324/2008, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, por infracción de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico

13/07/2010
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Se estima en parte el recurso contra el RD 324/2008, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica -EPE-. Se acoge la impugnación del art. 3.1 a tenor del cual en las subastas EPE participarán como únicos vendedores los operadores dominantes "Endesa, S.A." e "Iberdrola, S.A." al cincuenta por ciento, pues, conforme a la definición legal, tienen la consideración de operadores dominantes en los sectores energéticos, las empresas que posean una cuota de mercado superior al 10% en dicho sector. Señala la Sala que si bien el Gobierno está habilitado para fijar por vía reglamentaria las condiciones de las EPE y el procedimiento de funcionamiento y participación en ellas, siempre sometido al mandato que le otorga la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 54/1997, que establece que la emisión primaria de energía ha de ser realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, sin más. También prospera la impugnación del art. 5 del RD, en la medida en que permite que el ejercicio de las opciones pueda hacerse por diferencias -liquidación financiera o en efectivo- y no por entrega física de la energía. Este precepto altera la naturaleza de las EPE, convirtiéndolas en un puro instrumento financiero y, en esa misma medida, vulnera la Disposición Adicional Decimosexta citada.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 25 de mayo de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 37/2008

Ponente Excmo. Sr. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 37/2008 interpuesto por "ENDESA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, contra el Real Decreto número 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, "HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, "GAS NATURAL, S.A.", representada por la Procuradora D.ª. África Martín Rico Sanz, y la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORAS INDEPENDIENTES DE ENERGÍA, representada por la Procuradora D.ª. Mercedes Caro Bonilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- "Endesa, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 20 de mayo de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 37/2008 contra el Real Decreto número 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 23 de marzo de 2009, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando el presente recurso:

1. Se declare que no es conforme a Derecho y se anule el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.

2. Subsidiariamente, se declare que no es conforme a Derecho:

- El artículo 3.1 Vínculo a legislación del Real Decreto 324/2008, y se anule;

- el artículo 5 de ese Real Decreto, en cuanto a la previsión de que el ejercicio de las opciones podrá hacerse por diferencias (liquidación financiera o en efectivo), y se anule en ese punto;

- la inexistencia en el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación de la obligatoriedad de un precio de reserva en las subastas, fijado conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado;

- el artículo 9.2 de ese Real Decreto, en cuanto a la imposición a Endesa e Iberdrola de la obligación de soportar los costes de las entidades gestoras de las subastas, y se anule en ese punto;

- el artículo 4.3 y la Disposición Adicional Única de ese Real Decreto, en cuanto a las potencias obligatorias máximas a ofertar en las subastas sexta y séptima, y se anulen en ese punto.

3. Se reconozca el derecho de Endesa a:

a) Percibir una indemnización por daños y perjuicios causados por la indebida fijación, dada la ausencia de regulación al efecto en el Real Decreto impugnado, de los precios de reserva correspondientes a la sexta y séptima subastas de emisiones primarias de energía eléctrica.

El importe de la indemnización de esos daños en la sexta subasta asciende a la cantidad de 6.796.260 euros, más los intereses que correspondan a esa citada cantidad desde el momento en que mi representada debió haber percibido ese importe. Y, respecto de la séptima subasta, habrá que estar a la base de liquidación indicada en el número 9 del Fundamento de Derecho Tercero de este escrito; y

b) a que le sean indemnizados todos los perjuicios que le sean causados como consecuencia de la indebida imposición a la misma de la obligación de soportar los costes de las entidades gestoras de las subastas, incluyendo la devolución de las cantidades que se viera obligada a abonar a la CNE en concepto de costes de las entidades gestoras de las subastas, junto con los intereses que correspondan a esas cantidades desde el momento en que sean pagadas hasta la fecha de su efectiva devolución, conforme a la base de liquidación indicada en el apartado D).2 del Fundamento de Derecho Cuarto de este escrito".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de abril de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente".

Cuarto.- La Asociación de Comercializadores Independientes de Energía contestó a la demanda con fecha 4 de junio de 2009 adhiriéndose a los argumentos expuestos por el Abogado del Estado.

Quinto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 18 de septiembre de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de las partes, por providencia de 25 de febrero de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 11 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Es objeto de este recurso el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.

La Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 (introducida en esta última por la Ley 36/2003, modificada por el Real Decreto-Ley 5/2005, de nuevo modificada por el Real Decreto-Ley 7/2006 y finalmente redactada, en las fechas relevantes para en enjuiciamiento del Real Decreto que ahora se impugna, por la Ley 17/2007 Vínculo a legislación, de 4 de julio ), dispone lo siguiente, bajo el título "Mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo":

"[...] El Gobierno podrá establecer por vía reglamentaria mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica. Dichos mecanismos tomarán la forma de una emisión primaria de cierta cantidad de energía eléctrica, equivalente a una potencia determinada, en las condiciones y durante el período de tiempo que se especifiquen en la emisión.

Esta emisión primaria de energía será realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico.

El Gobierno fijará reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en esta emisión primaria de energía eléctrica, que deberá ser pública, transparente y no discriminatoria."

Segundo.- Antes de analizar los diversos extremos del recurso es oportuno que hagamos unas consideraciones iniciales sobre la naturaleza y la finalidad de este "mecanismo" de regulación del mercado eléctrico al que en lo sucesivo, denominaremos EPE (acrónimo de emisiones primarias de energía). Bajo esta denominación -de suyo no demasiado explicativa- lo que el legislador ha querido, en principio, es que determinados productores de energía eléctrica vendan ésta no en el mercado spot sino mediante su contratación a plazo. Y, aun cuando este término no aparece de modo explícito en las sucesivas redacciones del precepto legal, que lo hagan precisamente a través de un procedimiento de subasta.

En los autos que esta Sala dictó en el doble y complejo incidente cautelar suscitado sobre el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación ya anticipamos, con el carácter provisional que correspondía y en respuesta a las alegaciones de alguna de las empresas recurrentes sobre la mayor o menor apariencia de buen derecho de sus tesis, que las subastas EPE podían considerarse "en principio, y a reserva de una ulterior decisión" como unos mecanismos aptos para, simultáneamente, mejorar la competencia efectiva en el mercado eléctrico y fomentar la contratación a plazo.

El titular de la potestad reglamentaria no tiene duda alguna de que esta doble finalidad es inherente a las subastas reguladas por el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación, y así lo expresa reiteradamente en el preámbulo de éste: "[...] El fomento de la contratación a plazo en el mercado eléctrico pretende evitar que las compañías eléctricas obligadas a las emisiones primarias acaparen la mayor parte de la energía negociada en el mercado spot.[...] Por medio de las emisiones primarias de energía, como medida de fomento de la contratación a plazo, lo que se persigue en último término es reducir el poder de mercado de los operadores como condición necesaria para una competencia efectiva. Por lo tanto, el fomento de la contratación a plazo es el instrumento por medio del cual se logra la finalidad esencial de las emisiones primarias de energía."

Lo que se trata ahora de decidir, ya en sentencia, es si estas aseveraciones del preámbulo corresponden, en efecto, al designio de la norma legal que el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación desarrolla.

Tercero. - Considerábamos en aquellos autos, desde la perspectiva meramente cautelar, que ambas finalidades subyacían en la decisión legislativa (Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico en su versión modificada) que autorizó al Gobierno para establecer por vía reglamentaria estos "mecanismos de mercado". Afirmaciones que hacíamos con apoyo, entre otras líneas argumentales, en el informe de la Comisión Nacional de Energía 2/2008, de 22 de enero, sobre la propuesta de Real Decreto. El informe emitido por el organismo regulador de los mercados energéticos, aun revelando diversas insuficiencias en la propuesta, destacaba la idoneidad de las subastas EPE, bajo determinadas condiciones, para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad de contratación a plazo.

El análisis, ya definitivo, de los argumentos de unas y otras partes corrobora, a nuestro juicio, aquella apreciación inicial. Consideramos, pues, que el mecanismo de contratación a plazo diseñado en la Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico tenía no sólo el objetivo inherente a todo contrato a plazo (limitar el riesgo del comprador frente a alteraciones futuras del precio) sino también la finalidad de limitar el poder de mercado de las empresas dominantes en el sector de la generación de energía eléctrica, a la vez que incentivar la entrada de nuevos agentes en el conjunto del sector eléctrico.

La vinculación intencional de las cesiones (ventas) de energía -impuestas a los operadores dominantes- con el objetivo de mejorar la competencia, precisamente mediante la modulación de la posición de dominio de aquéllos en el mercado spot es, a nuestro parecer, difícilmente rebatible. De hecho, la imposición de las ventas virtuales de energía (menos contundentes que la cesión obligada de activos de generación) se ha destacado como una de las medidas más características adoptadas por la Comisión Europea o por las autoridades nacionales defensoras de la competencia, en cuanto condición expresamente exigida a los operadores para que se les autoricen operaciones de concentración empresarial dentro del sector eléctrico, precisamente a fin de contrarrestar el poder de mercado de la empresa resultante de la fusión o adquisición. Si la medida se ha acordado en el ámbito de las concentraciones es, lógicamente, por su pretendida capacidad para mejorar la competencia resultante.

No cambia su finalidad pro competitiva el hecho de que la imposición de la venta virtual a plazo de electricidad se adopte no ya en el ámbito de las concentraciones sino como medida regulatoria de orden general frente a una situación del mercado eléctrico que, a juicio de los poderes públicos (en este caso, el legislativo) lo requiera. Este fue, a nuestro juicio, el sentido que tuvo la introducción en la Ley del Sector Eléctrico, desde el año 2003, de la nueva Disposición adicional decimosexta y su ulterior mantenimiento con ciertas modificaciones. El presupuesto subyacente en la medida regulatoria era que, dadas las características singulares del mercado spot español y del sector eléctrico en general, resultaba conveniente una atenuación del poder que en él tenían los operadores dominantes, atenuación que el legislador pretendía lograr mediante la técnica de detraer de dicho mercado -y venderlas a plazo en las subastas EPE- ciertas cantidades de energía eléctrica generada en las instalaciones de aquéllos.

El legislador (así lo afirmará de modo expreso en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 7/2006, sobre medidas urgentes en el sector energético, que modifica una vez más la Disposición adicional decimosexta ) parte de los efectos negativos de "un sistema de contratación de energía eléctrica apoyado en exceso sobre el mercado diario" y alude en ese mismo contexto -que es el que justificaba entonces la ampliación del plazo de vigencia de las EPE- a la necesidad de mantener precios competitivos de la energía eléctrica: ligaba, pues, el mantenimiento del mecanismo de subastas EPE, en cuanto sistema de contratación a plazo, a sus potenciales efectos pro competitivos.

Lleva razón el Abogado del Estado al sostener que el designio de mejora de la competencia aparecía ya con claridad en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 5/2005, que dio nueva redacción a la tan citada Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997. Justificó el legislador la nueva regulación de la figura del operador dominante en los mercados energéticos precisamente en el objetivo de imponerles "determinadas obligaciones regulatorias que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados", finalidad al servicio de la cual reformó el régimen anterior de las EPE e implantó otras reformas legislativas. El incremento de la competencia en el mercado eléctrico estaba en la base, pues, de una de las obligaciones que se imponían a los operadores dominantes, justamente la relativa a las EPE.

Podemos afirmar, pues, que las subastas EPE se configuran en nuestro ordenamiento -más en concreto, en la Ley del Sector Eléctrico- como medidas o instrumentos regulatorios que, mediante la contratación a plazo, se proponen mejorar la competencia efectiva al reducir el poder de los operadores dominantes en el mercado mayorista al contado, reforzando simétricamente la posición de los generadores no dominantes y facilitando en todo caso la entrada de nuevos agentes en el mercado eléctrico.

Todo lo cual no implica, como es lógico, que desde otras perspectivas (la académica o la del mero análisis económico) el designio pro competitivo de las subastas EPE fuera acertado o desacertado y se consiguiera, o no, de hecho la finalidad pretendida. Los sucesivos informes de la Comisión Nacional de Energía -que esta Sala toma particularmente en cuenta, como expresión del autorizado parecer del organismo especializado en la materia- ponían de relieve la existencia de un debate sobre la utilidad real de la figura para alcanzar los fines previstos y sobre sus eventuales consecuencias incluso desfavorables para el propio fin de fomentar la competencia. Incertidumbres todas ellas que la Comisión Nacional de Energía destaca en sus recientes conclusiones (de 10 de diciembre de 2009) tras la consulta pública sobre las subastas EPE, a la vez que sugiere "un estudio más profundizado" de su régimen "en un contexto de mercado complejo que está cambiando rápidamente". En todo caso, según reiteradamente hemos afirmado, nuestro enfoque se limitará al contraste de validez de la norma reglamentaria con la legal (eventualmente, con la constitucional) y no nos corresponde terciar en el debate académico, técnico o económico sobre su eficacia, oportunidad y conveniencia.

Cuarto.- Aun cuando la pretensión principal de la demanda es que declaremos la no conformidad a Derecho, y subsiguiente anulación, del Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación en su conjunto, lo cierto es que tal pretensión parece configurarse como el resultado de la suma de ilegalidades atribuidas a los diversos preceptos singulares de la disposición reglamentaria, que pasamos a analizar. El primero de ellos es el artículo 3 del Real Decreto 342/2008 a tenor del cual en las subastas EPE participarán como únicos vendedores los operadores dominantes "Endesa, S.A." e "Iberdrola, S.A." al cincuenta por ciento.

La impugnación se basa en que la definición legal de los operadores dominantes en los sectores energéticos -a tenor del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que, mediante su artículo 19, introdujo una Disposición adicional tercera en el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios- considera como operadores dominantes en el sector de la generación y suministro de energía eléctrica en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad (MIBEL) a toda empresa o grupo empresarial, definido según lo establecido en el artículo 4 Vínculo a legislación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que tenga una cuota de mercado superior al 10 por 100 en dicho sector.

La determinación singular de qué operadores ostentan esta cualidad corresponde, según el último párrafo de la citada Disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 6/2000, introducida por el Real Decreto-Ley 5/2005, a la Comisión Nacional de Energía, organismo que debe hacer público el listado de operadores dominantes a los que se refiere esta disposición adicional. En los listados aprobados por la Comisión Nacional de Energía (antes y después de la fecha de publicación de la norma impugnada) figuraban otros operadores que, sin embargo, el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación omite considerar como dominantes, a los efectos de las EPE. Baste a estos efectos la cita de las resoluciones de la Comisión Nacional de Energía de 25 de abril de 2007 y de 3 de julio de 2008.

La Administración, por su parte, arguye que no todos los operadores dominantes, sino tan sólo los "pivotales", están obligados en virtud de la Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 (en su versión aprobada por la Ley 17/2007 ) a entregar su energía para las subastas EPE.

Quinto.- El recurso será estimado en este punto. El Gobierno está ciertamente habilitado para fijar por vía reglamentaria las condiciones de las EPE y el procedimiento de funcionamiento y participación en ellas, pero siempre sometido al mandato que le otorga la Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997. Esta es inequívoca en el sentido de que la emisión primaria de energía ha de ser realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, sin más. No hay base legal para sostener que, entre éstos, han de designarse algunos y no todos, en función de criterios más o menos discutibles como el de la supuesta "pivotalidad" de unos, que los haría "más dominantes" que otros.

La Disposición adicional decimosexta no ha empleado términos ambiguos sino bien precisos al referirse a los "operadores dominantes en el sector eléctrico". Cuando esta figura aparece como tal en la legislación del sector, precisamente para imponerles determinadas obligaciones regulatorias, no alude a quienes tuviesen una posición de dominio según los cánones usuales del derecho de defensa de la competencia, o a quienes fuesen más o menos "pivotales", sino a quienes ostentasen, en concreto, una cuota de mercado superior al 10 por 100 del sector. Basta esta condición -y no es precisa ninguna otra adicional, expresiva de la "pivotalidad"- para que se ostente la cualidad de operador dominante en el sector.

Precisamente por ello cuando la Comisión Nacional de Energía se enfrenta con el problema de decidir, a los efectos de la confección del preceptivo listado de operadores dominantes en el sector eléctrico, quiénes revisten esa cualidad, se ve obligada a pronunciarse sobre si el "sector eléctrico" al que referir la cuota es tanto el de generación como el de suministro de energía eléctrica en el ámbito del MIBEL. La Comisión se decanta a favor de la distinción entre ambas actividades justamente porque advierte que la obligación de realizar las emisiones primarias se impone en la Disposición adicional decimosexta a todos los productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes (resolución de la Comisión Nacional de Energía 25 de abril de 2007 con acierto citada por la parte recurrente en este proceso).

El artículo 3.1 Vínculo a legislación del Real Decreto 324/2008 se aparta del mandato legal cuando reduce a dos, sin base normativa suficiente, el número de operadores dominantes sujetos a él. Ha de tenerse en cuenta, además, que aquel artículo no tiene una eficacia temporal limitada (si así fuera, se debería haber introducido como disposición adicional para unos determinados supuestos) sino que se inserta como norma general aplicable en todo caso, es decir, como una de las condiciones permanentes del procedimiento de las futuras EPE.

Ello significa tanto como desvincular la designación de los operadores dominantes de los sucesivos listados de la Comisión Nacional de Energía en los que se designen, conforme al mandato legal, éstos. Y, en ese mismo sentido, la limitación a dos concretos operadores dominantes que hace el artículo 3.1 también prescinde de las incidencias que ulteriormente pudieran sobrevenirles en relación con su cuota de mercado. Cualquiera que fuesen éstas, mantener el artículo 3.1 en los términos en que está redactado supondría tanto como hacer obligatorias las subastas (no sólo las mencionadas en las disposiciones adicionales, sino todas las ulteriores, hasta que el propio Real Decreto no fuera modificado) para aquellos dos productores, al margen de las variaciones en su situación dentro del mercado.

En fin, el titular de la potestad reglamentaria era consciente de que la noción de operador dominante no podía ser desvinculada, como hace el tan citado artículo 3.1 Vínculo a legislación del Real Decreto 324/2008, de la específicas relaciones de éstos que hiciera en cada caso la Comisión Nacional de Energía. De hecho, el artículo 6.1 del mismo Real Decreto contiene una referencia expresa a "los grupos empresariales considerados en cada momento por resolución de la Comisión Nacional de Energía, como operadores dominantes en el Sector Eléctrico, tanto en generación como en suministro".

Sexto.- El segundo de los preceptos singulares objeto de impugnación es el artículo 5 del Real Decreto, en la medida en que permite que el ejercicio de las opciones pueda hacerse por diferencias (liquidación financiera o en efectivo) y no por entrega física de la energía. A juicio de la recurrente, este precepto altera la naturaleza de las emisiones primarias de energía, convirtiéndolas en un puro instrumento financiero y, en esa misma medida, vulnera la Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico.

Que se produce el cambio de naturaleza es algo que ha reconocido la propia Comisión Nacional de Energía en sus informes (de modo singular en el informe 3/2008) y que había sido también apreciado en otros documentos que constan en el expediente. De hecho el preámbulo del Real Decreto ha de reconocer que en él -y precisamente al introducir la liquidación por diferencias, ausente de la regulación en las subastas anteriores- se crea un instrumento financiero al que ha de serle aplicada la Ley 24/1988 Vínculo a legislación, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y su normativa de desarrollo.

En efecto, con la introducción de esta figura se da un salto cualitativo introduciendo las relaciones de vendedores y compradores en el marco de los contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con las materias primas, a los que se refiere la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 24/1998. La liquidación financiera o por diferencias supone que, en el caso de que el precio del mercado diario sea superior al precio de ejercicio de la opción, los subastadores ("Endesa, S.A." e "Iberdrola, S.A.") deberán compensar financieramente a los adjudicatarios por dicha diferencia.

Pese a lo afirmado por el Abogado del Estado, no cabe duda de que este "cambio de naturaleza" hace que lo que antes era sólo una opción con ejercicio por entrega física pueda ser, en lo sucesivo, una opción con ejercicio por diferencias o liquidación financiera. En este último caso no hay "entrega física" por más que, obviamente, la energía a disposición del productos que la genera sea ulteriormente llevada al mercado. La liquidación por diferencias prescinde, pues (y este es precisamente su sentido) de la entrega física.

La circunstancia de que se trate de subastas de opciones liquidables por diferencias y que en ellas puedan participar no sólo los sujetos del sector eléctrico (como sí ocurre con las subastas de opciones cuyo ejercicio sea por entrega física, a tenor del artículo 6.3 del Real Decreto ) sino otros agentes, contribuye a reforzar el "cambio de naturaleza" antes apuntado, de modo que se da lugar al nacimiento de un instrumento financiero derivado que, en paridad con otros más o menos análogos (contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros) queda comprendido en el ámbito de la Ley 47/2007.

A nuestro juicio, la Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico no permite, en tanto no sea reformada, una alteración de este calado en las subastas EPE. Incluso si se admitiera que las liquidaciones por diferencias en el seno de las subastas abiertas a otros agentes financieros sin intereses directos en el sector eléctrico contribuyen más activamente a la contención de los precios del mercado spot (lo que no deja de ser debatido por algunos), su implantación como instrumentos financieros obligatorios y relevantes en el mercado de generación de energía eléctrica requeriría una decisión legislativa que no se ha producido.

La habilitación dada al Gobierno por aquella Disposición adicional, aun siendo amplia, le permite configurar un mecanismo de contratación a plazo bajo la forma de una emisión primaria de energía eléctrica, en el buen entendimiento de que se trata de implantar contratos a plazo suscritos por agentes del sector eléctrico a fin de promover la competencia en él y facilitar la entrada de nuevos agentes, no de poner a disposición de los mercados financieros -es decir, de los operadores que en él intervienen- un instrumento derivado más en paridad con otros de esta naturaleza. Lo que implica el riesgo de que los compradores sean, como es usual en este tipo de mercados de derivados, agentes que tratan primordialmente de obtener una ganancia más o menos especulativa y no sujetos que pretenden implantarse en el sector eléctrico ganando cuota de mercado y favoreciendo la competencia.

Insistimos en que no se trata de una objeción de principio a la introducción de la figura, pues esta modalidad de subastas en que se concreta la contratación a plazo liquidada por diferencias, y no por entrega física, podría eventualmente disminuir los "incentivos" para que los productores dominantes eleven sus precios en el mercado de generación, aun cuando haya dudas en la literatura económica sobre su eficacia y sobre si este género de mecanismos se traducen, a la larga, en menores precios de equilibrio. Pero es al Legislador a quien corresponde resolver por sí mismo sobre la imposición obligada a los operadores dominantes de un mecanismo como el que estamos analizando, que combina la triple circunstancia de tratarse de opciones, liquidables por diferencias y ejercitables por los sujetos compradores en los términos ya analizados. A falta de dicha decisión legislativa, repetimos que no es suficiente la habilitación dada al titular de la potestad reglamentaria por la Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 Vínculo a legislación en su última redacción.

Séptimo.- La tercera de las cuestiones suscitadas en el recurso es la relativa a la inexistencia en el Real Decreto 342/2008 de la obligatoriedad de un precio de reserva en las subastas, fijado conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado. La omisión de este precio, conllevaría, a juicio de la recurrente, "la invalidez del Real Decreto, pues viola los derechos fundamentales a la propiedad privada y a la libertad de empresa y entraña la vulneración del artículo 2.1 y la Disposición Adicional Decimosexta de la LSE".

Sobre la incorporación de los "precios de reserva" a las subastas EPE hicimos unas consideraciones preliminares en los autos resolutorios de la medida cautelar que consideramos oportunos transcribir pues serán ahora corroboradas, ya con carácter definitivo, en la sentencia.

"[...] Más problemas presentan las cuestiones relativas a la inexistencia en el Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación del deber de fijar un precio de reserva antes de la celebración de las subastas. Inexistencia que, sin embargo, no ha impedido que en todas ellas la Administración haya procedido a fijar aquel precio. El reproche de ilegalidad (por omisión) que se hace parece, pues, en principio, desvirtuado en la práctica por los hechos ulteriores de la propia Administración demandada. En la medida en que, repetimos, se ha venido fijando el precio de reserva, el silencio del Real Decreto al respecto no ha supuesto la ausencia de aquel parámetro, sin duda relevante desde la posición de los vendedores en las subastas.

Cuestión distinta es que el precio de reserva deba ser 'fijado conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado' según propugna la recurrente. La parcial estimación de la pretensión actora en este sentido, que ya anticipamos y cuya fundamentación haremos acto seguido, viene en parte propiciada por el hecho de que la omisión normativa ha sido colmada -y, en ese sentido, implícitamente reconocida- por actuaciones posteriores de la Administración, de modo que más se trataría de un silencio del Real Decreto que de una exclusión intencionada de la fijación de los precios de reserva. Si éstos han de establecerse según los parámetros de 'mercado' será objeto de análisis ulterior, siempre limitado a los meros efectos cautelares".

Pues bien, estas mismas consideraciones abocarán al rechazo de la pretensión de nulidad que en este epígrafe analizamos. Para que una disposición general pudiera, en hipótesis, ser anulada por una determinada omisión que en ella se hubiera producido sería preciso que esta última, además de ser muy relevante en el diseño de la institución regulada por la disposición general, no pudiera ser colmada por la actividad reglamentaria (y, a veces, por la ejecutiva) ulterior o por una interpretación del conjunto del ordenamiento que, pese al silencio, conduzca a la misma consecuencia integradora. En el caso de autos la falta de referencia al precio de reserva en las subastas EPE no ha impedido su posterior fijación, según ya expusimos, por la propia Administración. Ésta ha interpretado, con acierto, que el silencio del Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación sobre este extremo no era un rechazo a la figura silenciada.

No hay razones suficientes, pues, para que la falta de previsión en el Real Decreto de aquel precio aboque a la nulidad de la disposición general en su conjunto. Dicho lo cual, mantenemos que la fijación del precio de reserva es una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios -obligados a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica).

La Administración, en consecuencia, tal como ya expusimos en la fase cautelar, habrá de fijar, en cada caso, el precio de reserva -por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no pueden aspirar a que el cálculo del precio de reserva sea precisamente el que ellos consideren de mercado, sí podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio.

Octavo.- El artículo 9.2 Vínculo a legislación del Real Decreto 324/2008 es impugnado por "Endesa, S.A." en cuanto le impone a (junto con "Iberdrola, S.A.") la obligación de soportar los costes de las entidades gestoras de las subastas. Lo considera inválido porque en su opinión "[...] vulnera frontalmente la reserva de Ley impuesta por el artículo 31.3 Vínculo a legislación de la Constitución, así como por el artículo 53.1 de la misma, en relación con su artículo 33 y, en todo caso, conculca el principio de igualdad en la creación de Derecho del artículo 14 del Texto Fundamental".

En realidad lo que los operadores dominantes han de sufragar es el precio del contrato de prestación de servicios suscrito con las entidades gestoras por la Comisión Nacional de Energía, que ésta repercute a los oferentes en proporción a sus respectivas cuotas (según el artículo 3.1, al cincuenta por ciento). Las subastas EPE, en efecto, son gestionadas por entidades independientes que llevan a cabo las funciones de organización y administración en virtud de la designación hecha por la Comisión Nacional de Energía con carácter anual, de acuerdo con los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.

La Sala considera sin embargo, al igual que el Abogado del Estado, que la norma legal reguladora de estos mecanismos de mercado para fomentar la contratación a plazo de energía eléctrica da cobertura suficiente al artículo 9.2 Vínculo a legislación del Real Decreto 324/2008. La Disposición adicional decimosexta impone que la emisión primaria de energía sea "realizada" por los productores que tengan la condición de operadores dominantes, obligación principal de la que puede considerarse accesoria la de sufragar el coste del instrumento (la subasta) mediante la que aquélla se articula. La reserva de Ley a la que se refiere la recurrente es cubierta, a nuestro juicio, por la Disposición adicional decimosexta en sí misma considerada, sin que a estos efectos el título justificativo de la obligación accesoria se encuentre, como tal, en la delegación hecha al Gobierno para fijar reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las EPE.

No se vulnera el artículo 14 Vínculo a legislación de la Constitución por el hecho de que el artículo 9.2 del Real Decreto concrete, en los términos ya dichos, la obligación accesoria de sufragar los costes de las EPE mientras que en otro tipo de subastas (las reguladas por la Orden ITC 400/2007 Vínculo a legislación, subastas CESUR) fuera la propia Comisión Nacional de Energía quien asuma sus costes sin repercutirlos a los oferentes. Pese a que existen rasgos concomitantes en unas y otras, no se trata de subastas iguales ni con la misma finalidad, de modo que el régimen jurídico aplicable a unas deba ser miméticamente extensible a las otras. Resulta, además, que el artículo de la Orden ITC 400/2007 que contenía aquella previsión ha sido modificado por la Orden ITC 1659/2009, de 22 junio, en cuya virtud también los costes imputables a la organización de las subastas CESUR han de ser satisfechos a la entidad gestora por los participantes en la subasta como vendedores.

La obligación de sufragar el precio del contrato acordado por terceros no deja, en fin, indefensos a los operadores dominantes que, en todo caso, podrían impugnar, como interesados que son, las decisiones de la Comisión Nacional de Energía en las que se fijen los pliegos de condiciones de aquellos contratos públicos, singularmente las condiciones económicas aplicables.

Noveno.- La recurrente considera en el epígrafe quinto de su demanda que el artículo 4 y la Disposición adicional única del Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación son nulos por "establecer un aumento desmesurado de la potencia obligatoria a subastar, sin consideración alguna de sus efectos sobre la posición competitiva de Endesa en el mercado". La invalidez derivaría de no haber respetado el principio general de proporcionalidad ni "la obligación de mantener un mercado eléctrico en competencia" exigida en la Directiva 2003/54 Vínculo a legislación / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes del mercado de electricidad.

Frente a la regla general de que habría de ser la Secretaría General de Energía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, quien definiera, entre otros parámetros, "la potencia concreta a subastar y el volumen de cada producto", el artículo 4.3 del Real Decreto impugnado establece por sí mismo que "para las subastas número 6 y 7 se estará a lo que ya se establece en la disposición adicional única de este Real Decreto". Repetición normativa innecesaria desde el momento en que esta última disposición precisa, con el grado de concreción suficiente, que la potencia obligatoria máxima a ofertar en las subastas número 6 y 7 eran 3350 y 3550 megavatios semestrales equivalentes.

El argumento principal de la demanda sobre este extremo es que la potencia máxima fijada para aquellas dos subastas ha sufrido un excesivo incremento en relación con las precedentes, lo que vulneraría el principio de proporcionalidad. Añade "Endesa, S.A." que la fijación de las nuevas cifras se ha hecho sin venir precedida de un estudio previo de la situación competitiva de las dos empresas obligadas a ofrecer la energía en las EPE.

Los juicios de proporcionalidad que afecten a magnitudes económicas revisten siempre un cierto grado de incertidumbre de modo que, salvo supuestos de mucha claridad, difícilmente los tribunales de justicia podrán basar en la vulneración de aquel solo principio una declaración de nulidad de las medidas adoptadas por el titular de la potestad reglamentaria, si éste ha cumplido las demás exigencias normativas. Para los dos operadores afectados por la Disposición adicional única del Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación las cantidades obligatoriamente ofertadas en las dos subastas citadas resultan excesivas, pero no así para el Abogado del Estado ni para la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía, que se adhiere a la tesis de éste. Tampoco para algunos de los adquirentes "beneficiados" por el mecanismo de las subastas: aun cuando no se haya podido introducir en el debate procesal, por razones temporales ("Endesa, S.A." sólo aludirá en su escrito de conclusiones a la consulta en sí, no a sus resultados) consta en el resumen de las conclusiones de la ya referida consulta pública sobre las EPE que llevó a cabo la Comisión Nacional de Energía, publicado el 10 de diciembre de 2009, cómo a juicio de algunos de los operadores la desproporción ha sido justamente la inversa pues las cantidades subastadas hasta este momento resultan insuficientes para obtener efectos pro competitivos, de modo que hubieran sido necesarios mayores volúmenes para tener impacto real sobre el mercado mayorista.

Desde el estricto punto de vista de la legalidad (no, obviamente, del de la oportunidad ni desde el de la eficacia realmente conseguida) la Sala no encuentra en esta parte del Real Decreto motivos para declarar nulos los preceptos objeto de examen. El Gobierno está habilitado por la Ley para fijar las condiciones de las EPE y goza, por lo tanto, de una cierta discrecionalidad a la hora de valorar la situación del mercado y concretar, entre otros extremos, la potencia máxima que ha de ser objeto de las ofertas. El hecho de que en las subastas precedentes se haya precisado una determinada cantidad no implica, por sí solo, que un ulterior incremento sobre las cifras de aquéllas para subastas ulteriores, incluso si es significativo, contravenga el principio de proporcionalidad. Este último debe ser puesto en relación con los objetivos del sistema de EPE a los que nos hemos referido en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Partiendo de esta premisa, esto es, de la ya reconocida idoneidad de las subastas EPE para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad de contratación a plazo, no consideramos "desproporcionadas" las cantidades establecidas en los dos preceptos objeto de análisis, hasta el punto de que resulten contrarias a derecho.

Insiste la recurrente en que la Comisión Nacional de Energía mediante su informe 2/2008 aconsejaba realizar un estudio previo sobre el impacto de las nuevas subastas en el mercado eléctrico. Siendo ello cierto, también lo es que al analizar la situación "actual" descrita en aquel informe la Comisión Nacional de Energía concluía que "teniendo en cuenta únicamente el régimen ordinario, se obtiene una potencia instalada en la península ibérica (España y Portugal) para Endesa de 21.958 MW y de 21.978 MW para Iberdrola (España). Dado que la propuesta de Real Decreto, la potencia a subastar es de 1.675 MWa (MW anuales equivalentes) para la sexta subasta y de 1.775 MWa para la séptima subasta (que equivalen a 3.350 MW semestrales), se obtiene que la ratio potencia establecida en la propuesta de Real Decreto (en MWa) sobre potencia instalada de cada empresa ascendería a 3,81% en la sexta subasta, y de 4,04% en el caso de la séptima, en cuanto a potencia de régimen ordinario, y teniendo en cuenta que en el caso de Endesa está referenciada al ámbito de España y Portugal."

A partir de estos datos porcentuales difícilmente podemos aceptar que, aun reflejando un incremento destacado en relación con las anteriores, las cantidades fijadas por el Gobierno en el artículo 4.3 y en la Disposición adicional única del Real Decreto 324/2008 Vínculo a legislación para la sexta y séptima subasta sean nulas por desproprocionadas. En esta misma medida, las referidas cantidades no podía alterar significativamente la posición competitiva de Endesa en el mercado. Y aun cuando hubiera sido deseable el previo estudio al que se refería la Comisión Nacional de Energía, no deja de ser cierto que los datos de producción del mercado eléctrico, así como los relativos a las cuotas de poder que en él ostentaban cada uno de los operadores, eran conocidos por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que propone la aprobación del Real Decreto.

Por último, es rechazable la alegación -ésta sí hecha en términos excesivamente generales cuando se refiere a la Directiva 2003/54 Vínculo a legislación / CE- de que los preceptos impugnados vulneraban la "obligación de mantener un mercado eléctrico en competencia". Precisamente uno de los designios de las subastas EPE es el de introducir mecanismos de competencia de modo que se atemperase el poder de los operadores dominantes en el mercado mayorista y se propiciara la entrada de nuevos agentes en el mercado eléctrico.

Décimo.- La demanda incorpora dos pretensiones indemnizatorias que no podrán ser acogidas.

A) La relativa a la supuesta indemnización por daños y perjuicios ocasionados a causa de la indebida fijación de los precios de reserva correspondientes a la sexta y séptima subastas EPE. Importe que "Endesa, S.A." cifra en 6.796.260 euros para la sexta subasta y una cantidad a determinar en ejecución de sentencia para la séptima, con arreglo a ciertas bases de liquidación que ella misma concreta.

Formulada en estos términos, la petición de resarcimiento no puede ser acogida pues el eventual perjuicio derivaría de actos ulteriores de la Administración que habrían calculado indebidamente el precio de reserva para cada una de aquellas subastas, y no directamente del Real Decreto ahora impugnado que, según ya hemos dicho, ni contiene previsión al respecto ni impide que aquél sea fijado por la Administración.

B) La pretensión de que le sean indemnizados los perjuicios causados "como consecuencia de la indebida imposición a la misma de la obligación de soportar los costes de las entidades gestoras de las subastas, incluyendo la devolución de las cantidades que se viera obligada a abonar a la Comisión Nacional de Energía en concepto de costes de las entidades gestoras de las subastas", tampoco puede prosperar una vez que hemos considerado que la imposición tenía cobertura legal y no resultaba, en consecuencia, indebida.

Undécimo.- Procede, pues, la estimación parcial del recurso. Y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 Vínculo a legislación de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

Duodécimo.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero.- Estimamos en parte el recurso número 37/2008 interpuesto por "Endesa, S.A." contra el Real Decreto número 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, del que declaramos nulos los artículos 3.1 y 5, este último en cuanto admite que "el ejercicio de las opciones podrá hacerse por [...] diferencias".

Segundo.- No hacemos imposición de costas.

Tercero.- Ordenamos la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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