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Drogas

La Sala considera que la oposición moderada o mero forcejeo del procesado cuando la policía trató de cachearle para detectar si portaba droga, ni es delito ni supera los límites de la falta de resistencia

22/08/2011
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El TS estima el recurso contra la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública y otro de desobediencia, al considerar que procede la absolución por este último delito. Afirma a este respecto el recurrente que cuando los agentes policiales intentaron cachearle no se resistió fuertemente sino solamente reaccionó al ser agarrado. La Sala constata como en el hecho probado no se recoge la versión sostenida por el recurrente sino que relata que se revolvió, manoteó y forcejeó con los agentes, y como consecuencia de ello uno de éstos resultó con lesiones leves. Ahora bien, da la razón al recurrente en que no se describe una oposición tenaz e intensa, sino un simple forcejeo con los agentes, se trató de una oposición moderada, de mero forcejeo, de manera que la actitud del recurrente, no consistió en otra cosa que una leve oposición al cacheo que los agentes pretendían, traducida en el forcejeo con los mismos. En consecuencia, no supera los límites de la falta del artículo 634 CP.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 462/2011, de 31 de mayo de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2047/2010

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Nazario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha uno de Julio de dos mil diez, en causa seguida contra Nazario, por delito contra la salud pública y resistencia, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Nazario, representado por la Procuradora Doña M.ª Pilar Vived de la Vega y defendido por el Letrado Don Pedro Sanz Rivas.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 52 de los de Madrid, instruyó las Diligencias Previas con el número 3831/2.009, contra Nazario, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16.ª, rollo 26/10) que, con fecha uno de Julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Que el día 15 de Junio de 2009, Nazario, mayor de edad, sin antecedentes penales, se hallaba en la Plaza de Santo Domingo de Madrid. Con tal ocasión hizo un gesto a los agentes de Policía Municipal de Madrid con carnet profesionales NUM000; NUM001 y NUM002, que se hallaban patrullando de paisano y en el ejercicio de sus funciones, para que se aproximaran. Los agentes se aproximaron al acusado y cuando estaban próximos éste, ignorando el acusado en ese momento su condición de funcionarios policiales, les dijo:"Coca, ¿quieres coca?", indicándoles el precio: 60 euros.

Segundo.- Ante ello los agentes de Policía Municipal se identificaron con su placa-insignia, su carnet profesional y de viva voz y le indicaron que iban a proceder a su detención por la presunta comisión de un hecho delictivo. Seguidamente intentaron cachear al acusado y éste se resolvió, manoteó, forcejeó con los agentes para tratar de impedir el cacheo y la detención, siendo así que, a consecuencia de tal acción, el agente NUM000 resultó con quebranto físico consistente en contusión y excoriación en brazo izquierdo, curando con una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 10 días, sin impedimento.

Tercero.- Finalmente el acusado fue sometido a cacheo y se le ocuparon dos bolsitas. Una de ellas contenía 0'407 gramos de fenobarbital, con una pureza del 51,1% y la otra contenía 0,336 gramos de cocaína con una pureza del 9,3%. El fenobarbital es un barbitúrico de efectos sedantes que se usa médicamente como anticonvulsivo y es sustancia sometida a restricción que no causa grave daño a la salud. El valor de las sustancias aprehendidas asciende a 5,46 euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Nazario como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C.Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos, como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, en total 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago y costas del juicio. Deberá indemnizar al agente de policía Municipal NUM000 en la suma de 300 euros por las lesiones sufridas. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Nazario, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Nazario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Se funda en el n.º 1 del art. 849 y 852, de la L.E.Crim.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Mayo de dos mil once.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a la pena de un año de prisión y multa de 6 euros; como autor de un delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión y como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo invoca los artículos 849.1.º y 852 de la LECrim y luego alega error en la apreciación de la prueba cuando se dice que el acusado no tuvo lesión alguna y el agente sí, ya que en el informe del folio 15 se recoge contusión en rodilla al caer en la detención y que se queja de dolor de garganta, que el recurrente entiende que debe atribuirse al hecho de haber sido agarrado. De otro lado, argumenta que la lesión del agente fue excoriación en parte interna del brazo, y sostiene que es imposible rozarse con una pared en ese lado el brazo, de lo que concluye que no se resistió sino que se limitó a reaccionar contra quien le sujetaba por la garganta, lo que conduciría a apreciar una falta del artículo 634. Por otra parte, sostiene que la droga ocupada era para su consumo.

1. El recurso es escasamente respetuoso con las exigencias legales contenidas en el artículo 874 de la LECrim, que establece la necesidad de mantener un cierto orden expositivo. En cualquier caso, en el escrito se vienen a sostener dos cosas. En primer lugar, que el recurrente no se resistió fuertemente, sino solamente reaccionó al ser agarrado, lo que conduciría a calificar los hechos como falta. En segundo lugar, que la sustancia ocupada la destinaba al propio consumo.

2. En cuanto a su conducta al comunicarle los agentes policiales, previa su identificación, que iba a ser detenido y al intentar proceder a su cacheo, el hecho probado no recoge la versión sostenida por el recurrente, sino que relata que se revolvió, manoteó y forcejeó con los agentes, y como consecuencia de ello uno de éstos resultó con lesiones leves, que en la fundamentación jurídica se explica que se debieron a la acción directa del acusado (le arañó el brazo) y no al roce con la pared. De todos modos, no se describe una oposición tenaz e intensa, sino un simple forcejeo con los agentes. El hecho probado se explica y completa en la valoración de la prueba, en la que se recoge que uno de los agentes declaró que el acusado se puso nervioso, se revolvió, le arañó el brazo y tuvieron que reducirle; que otro agente aclaró que tras identificarse, el acusado comenzó a alterarse y forcejeó con ellos, y que el tercer agente manifestó que el acusado se revolvió "un poquito" (sic). De todo ello concluye el Tribunal que se trató de una oposición moderada, de mero forcejeo, de manera que la actitud del recurrente, no consistió en otra cosa que una leve oposición al cacheo que los agentes pretendían, traducida en el forcejeo con los mismos. En consecuencia, no supera los límites de la falta del artículo 634, por lo que el motivo se estima en ese sentido.

2. En segundo lugar, sostiene que la droga ocupada en su poder la destinaba al propio consumo. La afirmación del recurrente resulta contradicha por dos elementos que se recogen en la sentencia. En primer lugar, que ofreció cocaína a los agentes al confundirlos con posibles compradores. En segundo lugar, que realizado análisis de orina en busca de tóxicos, no se apreciaron restos de consumo de sustancia alguna, por lo que no puede considerarse acreditada su condición de consumidor. En este aspecto, el motivo se desestima.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Nazario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, con fecha 1 de Julio de 2.010, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 462/2011, de 31 de mayo de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2047/2010

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Nazario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, con fecha uno de Julio de dos mil diez, en causa seguida contra Nazario, con nacido en Etiopía el 5 de Febrero de 1972, hijo de Negash y de Kebebus, con NI número NUM003; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16.ª, rollo 26/2.010) que, con fecha uno de Julio de dos mil diez, dictó sentencia condenando al acusado Nazario como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos, como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, en total 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago y costas del juicio. Debiendo indemnizar al agente de policía Municipal NUM000 en la suma de 300 euros por las lesiones sufridas.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado del delito de resistencia del que venía condenado y condenarle como autor de una falta contra el orden público, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

III. FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Nazario como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión y multa de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de tres días. Como autor de una falta de contra el orden público del artículo 634 del Código Penal a la pena de multa de diez días con cuota diaria de seis euros; y como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del mismo Código a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros. En ambos casos, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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