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  • EDICIÓN DE 06/09/2011
 
 

Tráfico de drogas

El Supremo no ve obstáculo para aplicar el nuevo tipo atenuado del art. 368 CP el hecho de que la cantidad de heroína por la que se condena al recurrente por tráfico de drogas, supere la cantidad a partir de la cual no opera el principio de la insignificancia

06/09/2011
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El TS estima el recurso del condenado por un delito contra la salud pública, al considerar que procede aplicar el tipo atenuado del art. 368.2 CP, introducido recientemente por la LO 5/2010, que modificó este cuerpo legal. Declara que la aplicación de tal precepto exige la concurrencia de una menor antijuridicidad -escasa cantidad- y una menor culpabilidad -en referencia a las circunstancias personales-, pero dado que no se exige conjuntamente los dos parámetros expuestos, no es obstáculo que la cantidad de heroína que el recurrente extrajo de su boca excediera con creces el miligramo a partir del cual no opera el principio de insignificancia, de acuerdo con la Tabla confeccionada por el Instituto Nacional de Toxicología sobre dosis mínimas psicoactivas que sigue la Sala. Por otra parte, nada consta en la sentencia en relación a particularidades de tipo personal que pudieran concurrir en el recurrente; sólo consta en la sentencia que es natural de Guinea, sin que se sepa si es residente en situación regular o irregular en España.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 631/2011, de 21 de junio de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2555/2010

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rubén, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Roses.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 21 de Barcelona, incoó Diligencias Previas n.º 2943/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Rubén, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, que con fecha 9 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 20,30 horas del día 10 de junio de 2009, el acusado Rubén, mayor de edad y son antecedentes penales, cuando se encontraba en la confluencia de la calle Hospital con la calle Jerusalem de Barcelona contactó con Carlos Jesús, entablaron una breve conversación y Carlos Jesús entregó al acusado dinero en forma de billete e Rubén posteriormente en la misma calle Jerusalem le hizo entrega de un envoltorio que extrajo de su boca que Carlos Jesús cogió e introdujo en su boca.- Este intercambio fue observado por el Agente de la Guardia Urbana NUM000 que patrullaba de paisano, que al sospechaba se trataba lo comunico el intercambio por radio a los agentes NUM001, NUM002 y NUM003. Los agentes NUM002 y NUM003 procedieron a parar a Carlos Jesús que les entrego el envoltorio que contenía una sustancia que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología ha resultado ser heroína con un peso neto de 0,101 gramos y una riqueza de heroína base del 30,16% +- 0,87% lo que da un total de heroína base de 0,030 gramos +- 0,003 grs, equivalente a 30 miligramos +- 3 miligramos.- Se procedió a la detención del acusado en la calle Boquería por los agentes de la Guardia Urbana NUM000 y NUM001.- Al acusado en comisaría se le intervino dinero en el interior de la cartera en la cantidad de 25 euros.- La dosis de heroína en el mercado negro tiene un precio aproximado de 10 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Rubén como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 10 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.- Se abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Se acuerda la destrucción de la droga intervenida". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rubén, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Junio de 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El recurrente alega como primer motivo que la sentencia de instancia ha incurrido en Infracción de Ley conforme al art. 849.1 LECriminal por indebida aplicación del art. 368 Cpenal. Se expone la presencia de un error en la apreciación de la prueba, no obstante, sobre esta cuestión, nos remitimos al siguiente fundamento de derecho.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1.º LECriminal, exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia, toda vez que los hechos fijados por el Tribunal se aceptan. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, SSTS de 30 de Noviembre 1998 y de 30 de Diciembre 2004.

Los hechos probados de la sentencia de instancia recogen como el recurrente entabló una breve conversación con una persona y luego procedió a dar un envoltorio que llevaba en la boca a cambio de dinero que le fue entregado por la otra persona. A ésta se le intervino posteriormente un envoltorio que contenía 0,101 gr. de heroína con una riqueza del 30,16%. Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 Cpenal. Dicha calificación legal efectuada por el Tribunal de instancia por cuanto la venta de heroína constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esta sustancia. Por consiguiente, no existe Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 368 Cpenal.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECriminal se alega como segundo motivo error en la apreciación de la prueba documental por parte del Tribunal sentenciador. El recurrente determina los siguientes documentos: el folio 5 en donde se indica la diligencia policial de drogotest, el folio 18 donde se aprecia el acta policial de pesaje, folio 19 (acta de intervención de efectos). Folio 22 (diligencia policial de remisión de la droga al Instituto de Toxicología), folios 39 y 40 donde consta el informe pericial de análisis cuestionándose el hecho de que en el acto del juicio sólo compareciera un perito.

El recurrente cuestiona la pericial de análisis y vinculación de la droga intervenida en la operación policial. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 LECriminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquel o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( SSTS 3 de Abril 2002, 25 de Mayo 1999, entre otras muchas).

El Tribunal no se separa inmotivadamente del informe pericial de análisis sino que recoge su contenido pro cuanto no le ofrece dudas sobre su autenticidad, la intervención de los peritos y sus conclusiones científicas sobre la naturaleza de la sustancia intervenida al comprador y que fue entregada por el recurrente. La sustancia resultó ser heroína, con un peso de 0,101 gr. de heroína con una riqueza del 30.16% (más menos 0,87%) lo que da un total de 0,030 gr. de heroína base (más menos 0,003 gr.).

La línea jurisprudencial de esta Sala que ha venido reiterando (SSTS de 26 de Febrero 1993, 9 de Julio 1994, 18 de Septiembre 1995, 18 de Julio 1998 y 1 de Marzo 2001 ) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Dicha impugnación expresa ha de referirse a una impugnación fundada y argumentada sobre los conocimientos científicos que presentan dichos informes. Así la STS de 3 de Diciembre 2004 afirma que "bien discutible es que la mera impugnación formal, sin concreción alguna sobre su motivo o causa, sin propuesta de prueba contradictoria, deba desproveer de valor probatorio al dictamen de referencia". En este caso no se cuestionan aspectos científicos de la pericia, por lo tanto, goza de la validez "prima facie" que se otorga a los informes emitidos por el Instituto de Toxicología. La prueba pericial fue efectuada por varios peritos, y el recurrente pudo interrogar a uno de ellos en el acto del juicio sobre las características de la prueba efectuada. La no presencia de los otros peritos no supone un error valorativo documental por parte del Tribunal de instancia.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- Como tercer motivo, el recurrente afirma que en la sentencia de instancia se ha producido un Quebrantamiento de Forma del art. 851.3 LECriminal por no resolución de los puntos objeto de acusación y defensa. Es decir, lo que se conoce como incongruencia omisiva porque no se ha resuelto sobre la aplicación del nuevo párrafo del art. 368 Cpenal introducido por la L.O. 5/2010.

La doctrina de esta Sala (SSTS de 10 de Junio 2004 y 10 de Enero 2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias:

1- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).

3- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS de 22 de Febrero 2002 ).

El motivo, tal y como es alegado por el recurrente debe ser desestimado por cuanto el Tribunal de instancia no puede haberse pronunciado en relación con el nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal porque dicho precepto no estaba en vigor cuando se cometieron los hechos.

En relación al principio de insignificancia es patente la improcedencia de su aplicación en el presente caso, ya que se trató de la venta de una papelina de heroína con un peso neto de 30 miligramos como se dice en el factum de la sentencia recurrida. Dicha cantidad supera y con creces el miligramo a partir del cual no opera el principio de insignificancia de acuerdo con la Tabla confeccionada por el Instituto Nacional de Toxicología sobre dosis mínimas psicoactivas que sigue esta Sala --SSTS de 12 de Septiembre 1994; 28 de Octubre 1996; 22 de Enero 1997; 1441/2000; 216/2002 y 175/2006, todas relativas a aprehensiones de heroína--.

Cuarto.- Lo anterior no es obstáculo para que acceda a la aplicación del tipo atenuado del art. 368-2.º Cpenal introducido por la L.O. 5/2010, ahora ya en vigor.

Se está en presencia de la venta de una escasa cantidad de heroína que el recurrente extrajo de su boca y la entregó al comprador recibiendo de éste 25 euros. Tanto la papelina como el dinero fueron incautados por los dos agentes de la Policía Urbana que observaron la transacción. Ya se ha dicho que el objeto del a transacción contenía 30 miligramos netos de cocaína.

Nada consta en la sentencia relativo a particularidades de tipo personal que pudieran concurrir en el recurrente. Sólo consta en la sentencia que es natural de Guinea, y residente en Sta. Coloma de Farnés, no se sabe si es residente en situación regular o irregular.

Sabido es que la aplicación del tipo atenuado exige la concurrencia de una menor antijuridicidad --escasa cantidad- y una menor culpabilidad --en referencia a las circunstancias personales--, pero también tenemos declarado que no se exige conjuntamente los dos parámetros expuestos, bastando la concurrencia de uno de ellos como es el caso de autos en el que es patente la menor antijuridicidad --en tal sentido, STS 448/2011 de 19 de Mayo --, de igual suerte que tenemos declarado que la respuesta atenuada de este tipo, desde su indiscutible naturaleza discrecional, no puede ser interpretado de manera excepcional, porque el tipo legal no exige esa aplicación excepcional que, curiosamente sí estaba prevista en el Proyecto de Ley --Boletín de las Cortes Generales del día 15 de Enero de 2007 -- pero se eliminó en la redacción legal, y así se ha venido aplicando tal tipo por la Jurisprudencia de esta Sala --SSTS 32/2011; 51/2011; 168/2011; 241/2011; 242/2011; 248/2011; 337/2011; 420/2011; 448/2011; 464/2011; 479/2011 Y 482/2011 --.

Como consecuencia de la aplicación del tipo procede fijar como nueva pena la de un año y seis meses de prisión, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede por esta vía la estimación del motivo.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rubén, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, de fecha 9 de Septiembre de 2010, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 631/2011, de 21 de junio de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2555/2010

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 21 de Barcelona, Diligencias Previas n.º 2943/2009, seguida por delito contra la salud pública, contra Rubén, nacido en Guinea, el día 20 de Marzo de 1980, hijo de Mamadou y de Awa, vecino de Santa Coloma de Farnés (Gerona), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa desde el día que pasó a disposición judicial; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Único.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. cuarto de la sentencia casacional, debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, tipo atenuado del art. 368-2.º Cpenal, imponiéndose la pena de un año y seis meses de prisión, manteniendo la multa en la misma cuantía de la fijada en la instancia.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos al recurrente Rubén a la pena de un año y seis meses de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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