El Supremo anula el nombramiento de D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos como Magistrado de la Sala 1.ª del TS, al no cumplir con el requisito legalmente exigido de haber desempeñado durante 15 años actividad profesional jurídica

TRIBUNAL SUPREMO

S E N T E N C I A

Fecha de Sentencia: 17/05/2011

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil

TRIBUNAL SUPREMO.

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.

Vistos por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Sres. indicados al margen, los recursos contencioso administrativos acumulados números 143/10, 156/10 y 226/10, interpuestos, respectivamente, el primero, por D.

Carlos Lasarte Álvarez, representado por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González-Carvajal, y defendido por la Letrada D.ª Marta Carro Marina; el segundo, interpuesto por D. Emilio-Miguel Beltrán Sánchez, representado por la Procuradora Sra. Yustos Capilla, y defendido por el Letrado D. Jaime Suárez Rodríguez; y el tercero, interpuesto por la Asociación "Foro Judicial Independiente", representada por la Procuradora Sra. Palomares Quesada y defendida por Letrado D. Jorge González Sánchez; todos contra el Real Decreto 122/2010, de 12 de Febrero, publicado en el B.O.E. n.º 64, de 15 de Marzo de 2010, por el que se promueve a la categoría de Magistrado de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo a D. Rafael Gimeno- Bayón Cobos, en vacante correspondiente al turno de juristas de reconocida competencia.

Han sido partes demandadas el Consejo General del Poder Judicial, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, y D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, representado por la Procuradora Sra. Gamazo Trueba y defendido por el Letrado Sr. Macías Castaño.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de D. Carlos Lasarte Álvarez, se presentó en fecha 16 de marzo de 2010 recurso contencioso administrativo, al que se dio el núm. 143/10, contra el Real Decreto ya citado, el cual fue sometido al conocimiento del Pleno de la Sala 3.ª por acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de fecha 23 de Marzo de 2010, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Presidente D. Ramón Trillo Torres;

por providencia de la misma fecha se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada el envío del expediente administrativo; recibido el mismo, y dado traslado para demanda, la formuló el Procurador Sr. Sánchez-Puelles en escrito presentado en fecha 2 de Junio de 2010; en ella, tras exponer los hechos y los fundamentos jurídicos que creyó convenientes, terminó solicitando lo siguiente:

"SUPLICO que tenga por presentado este escrito y por formalizada la demanda y, en su virtud, previos los trámites de ley, se sirva en su día estimarla y declarar la nulidad del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder por el que se propone nombrar a D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos para la plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo convocada, por el turno de abogados y juristas de prestigio, mediante Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de septiembre de 2009. Y declare, en su lugar, que debió ser nombrado D.

Carlos Lasarte Álvarez o, subsidiariamente, que han de retrotraerse las actuaciones al momento en que el Consejo General del Poder Judicial debió valorar correctamente si los candidatos reunían los requisitos necesarios para concursar y comparar los méritos de quienes resultaran admitidos con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y sin apartarse inmotivadamente del informe-propuesta de la Comisión de Calificación" SEGUNDO.- Por providencia de fecha 18 de Junio de 2010 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, por jubilación del Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación en fecha 20 de Julio de 2010, y tras exponer en él los antecedentes y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Por la Procuradora Sra. Yustos Capilla, en nombre y representación de D. Emilio-Miguel Beltrán Sánchez, se presentó en fecha 31 de Marzo de 2010 recurso contencioso administrativo, al que se dio el núm. 156/10, contra el Real Decreto ya citado, el cual fue sometido al conocimiento del Pleno de la Sala 3.ª por acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala 3.ª de fecha 6 de Abril de 2010; por providencia de la misma fecha se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada el envío del expediente administrativo;

dado traslado para demanda, la formuló la Procuradora Sra. Yustos Capilla en escrito presentado en fecha 2 de Junio de 2010; en ella, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que creyó convenientes, terminó solicitando lo siguiente:

"SUPLICO: Que presentado este escrito, con las copias que acompaña, se sirva admitirlo, teniendo por formalizada la demanda frente al Real Decreto 122/2010, de 12 de febrero, por el que se nombra Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo a don Rafael Gimeno-Bayón Cobos y, previos los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que, anulando la resolución recurrida, se ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior al Acuerdo de la Comisión de Calificación por la que se propone al Pleno del Consejo General del Poder Judicial la terna integrada por don Carlos Lasarte Álvarez, Don Juan Roca Guillamón y don Mariano Yzquierdo Tosada, debiendo formularse nueva propuesta acorde con lo señalado en el cuerpo del presente escrito. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrida".

Solicitó por medio de otrosí el recibimiento del pleito a prueba.

QUINTO.- El Sr. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación en fecha 16 de Julio de 2010, y tras exponer en él los antecedentes y los fundamentos de derecho que creyó oportunos, solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- Por la Procuradora Sra. Palomares Quesada, en nombre y representación de la Asociación "Foro Judicial Independiente", se presentó en fecha 13 de Mayo de 2010 recurso contencioso administrativo (al que se dio el núm.

226/10) contra el Real Decreto de referencia, el cual fue sometido al conocimiento del Pleno de la Sala por acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de fecha 17 de Mayo de 2010; por providencia de la misma fecha se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada el envío del expediente administrativo;

recibido el mismo, y dado traslado para demanda, la formuló la Procuradora Sra.

Palomares Quesada en escrito presentado en fecha 6 de Julio de 2010, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó solicitando lo siguiente:

"SUPLICO A LA SALA, que habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo, con devolución del expediente administrativo, acordando tener por deducido, en tiempo y forma, escrito de demanda y, en su día, previa la tramitación legal correspondiente se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se declare no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, declarando la nulidad del Real Decreto 122/2010, de 12 de febrero, por el que se nombra Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo a Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos, sin imposición de costas".

SÉPTIMO.- El Sr. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación en fecha 20 de Julio de 2010, y tras exponer en él los hechos y los fundamentos de derecho que creyó oportunos, terminó solicitando la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Asociación citada, y, subsidiariamente, su desestimación; y solicitó por medio de otrosí la acumulación del recurso contencioso administrativo 226/10 al 156/10, en razón de impugnarse el mismo acto administrativo.

OCTAVO.- Oídas las partes sobre la acumulación solicitada, por auto de fecha 22 de Septiembre de 2010 se acordó la acumulación de los recursos 156/10, 226/10 y 143/10, y se dio traslado a la Procuradora Sra. Gamazo Trueba, para que en plazo de 20 días pudiera contestar a las demandas.

NOVENO.- Dicha Procuradora, en nombre y representación de D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, presentó su contestación a las demandas en fecha 27 de Octubre de 2010, y en ella, tras exponer los antecedentes de hechos y los razonamientos jurídicos que creyó oportunos, terminó solicitando la íntegra desestimación de los recursos contenciosos administrativos deducidos de contrario.

DECIMO.- Por auto de fecha 17 de Noviembre de 2010 se recibió el pleito a prueba, y por providencia de fecha 11 de Enero de 2011 se tuvieron por reproducidos los documentos aportados con la contestación a la demanda del Sr.

Gimeno-Bayón Cobos, y por reproducidos los obrantes en el expediente administrativo.

DECIMO-PRIMERO.- Por providencia de fecha 24 de Enero de 2011 se declaró terminado y concluso el período de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes demandantes el plazo común de diez días para que pudieran formular conclusiones sucintas, presentándolas las tres partes demandantes en fecha 8, 8 y 10 de Febrero de 2011, en las cuales, razonando lo que tuvieron por conveniente, terminaron solicitando se dictara sentencia de conformidad con lo pedido en las respectivas demandas.

DÉCIMO-SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 14 de Febrero de 2011 se otorgó el plazo de 10 días a las partes demandadas, a fin de que pudieran presentar sus respectivas conclusiones.

DÉCIMO-TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado y la representación de D.

Rafael Gimeno-Bayón Cobos formularon sus conclusiones en escritos presentados, respectivamente, en fechas 22 y 25 de Febrero de 2011, en los cuales, alegando lo que les convino, volvieron a solicitar, el primero, la inadmisibilidad del recurso formulado por la Asociación "Foro Judicial Independiente" y la desestimación en todo caso de todos ellos; y el segundo, la desestimación de los tres.

DÉCIMO-CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 28 de Febrero de 2011 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se realizó en providencia de fecha 22 de Marzo de 2011 para el día 12 de Abril de 2011, a sus 10:30 horas, en que tuvo lugar.

DÉCIMO-QUINTO.- En la tramitación de estos recursos contenciosos administrativos acumulados se han cumplido las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL, Magistrado de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 15 de Septiembre de 2009, (publicado en el B.O.E. de 3 de Octubre de 2009, se anunció para su cobertura una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) entre Abogados y juristas de prestigio, como consecuencia del fallecimiento de D. Vicente- Luis Montes Penadés.

Dicha plaza fue solicitada por dieciséis interesados, entre ellos, y por lo que aquí interesa, el Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo- CEU de Madrid D. Emilio Miguel Beltrán Sánchez; el Abogado y Magistrado en situación de excedencia voluntaria D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos; el Catedrático de Derecho Civil de la UNED D. Carlos Lasarte Álvarez; el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Murcia D. Juan Roca Guillamón; y el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid D. Mariano Yzquierdo Tolsada.

SEGUNDO.- La Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial confeccionó una terna con base en un informe que literalmente copiado dice así:

"Por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 14 de julio de 2009 (BOE de 1 de septiembre), se anunció una plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, correspondiente al turno de juristas, vacante por fallecimiento de D. Vicente Luis Montes Penádes.

El plazo de presentación de instancias (veinte días naturales contados a partir del siguiente al de la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial del Estado) finalizó el día 23 de octubre de 2009.

Los miembros de la Comisión de Calificación han conocido de los méritos y demás datos presentados por los/as solicitantes de conformidad con lo señalado en la convocatoria.

La Comisión de Calificación ha tomado cuenta del informe solicitado a la Presidenta de la Comisión de Igualdad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 bis 3 de la Ley Orgánica 6/1 985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, que figura incorporado al expediente.

Se hace constar, por una parte, que las fuentes de conocimiento utilizadas son las indicadas anteriormente y, por otra, que los méritos y circunstancias de los/as aspirantes que han sido valorados son exclusivamente los producidos antes de la fecha en que finalizó el plazo de presentación de instancias para la provisión de la plaza.

Asimismo se hace constar que la plaza a proveer requiere un nivel excepcional en el conocimiento de las materias y disciplinas Jurídicas que concurren en el orden jurisdiccional civil en sus aspectos sustantivo y procesal, acreditado con el ejercicio profesional de los candidatos y con actividades complementarias al mismo.

Con base en todo lo anterior, la Comisión de Calificación, tras amplio debate sobre los méritos de cada uno de los solicitantes, en su sesión del día 2 de diciembre de 2009, adopta por unanimidad el acuerdo de elevar al Pleno la propuesta en terna de los candidatos seleccionados, que integran la misma por orden alfabético:

- Lasarte Alvarez, Carlos - Roca Guillamón, Juan - Yzquierdo Tolsada, Mariano Se ha partido de la consideración previa de que han de cumplirse las exigencias que, en cuanto a motivación, recoge la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 29 de mayo de 2006, reiterada en la de 27 de noviembre de 2006 y desarrollada y completada en las de 27 de noviembre de 2007 y 12 de junio de 2008, en la que se citan las anteriores. Esta doctrina aparece recogida en el artículo 74.2 del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de organización y funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, en la redacción dada por el Acuerdo Reglamentario de 25 de junio de 2008.

Obviamente, no se escapa la dificultad de dar cumplimiento a las exigencias de motivación de referencia, pues la Comisión de Calificación conforme al Art. 76 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial aprobado por Acuerdo de 22 de abril de 1986 adopta sus acuerdos por mayoría de sus miembros. Y este régimen de acuerdos implica una valoración individual y no coincidente forzosamente entre cada uno de los miembros de la Comisión a la hora de otorgar su voto, e incluso, la posibilidad de una modificación por uno o varios de los integrantes de la Comisión de su inicial candidato (y por lo tanto una nueva evaluación de los méritos de los otros) para alcanzar las mayorías precisas. Porque, en definitiva, cada uno de los integrantes aún siguiendo los criterios marcados por la doctrina del Tribunal Supremo puede, por no tratarse de una baremación matemática e incluirse elementos de discrecionalidad en el proceso mental de valoración que cada miembro de la Comisión efectúa, llegar a conclusiones distintas, debiendo, posteriormente, aceptar una modificación de sus iniciales criterios a fin de que puedan conseguirse las mayorías precisas.

Esta dificultad fue ya puesta de manifiesto en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.006 cuando razonaba que: "Ahora bien, siendo el Pleno del Consejo, como hemos dicho, un órgano colegiado, con derecho al voto secreto por parte de sus miembros y sin sumisión al principio de non iiquet, cuyas deliberaciones se documentan en Acta, en el que se reseñan sucintamente los debates (Art. 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial) de modo que en realidad pueden ser diversas las razones que hayan podido impulsar a cada vocal a votaren el sentido mayoritario".

No ha resultado fácil la tarea de selección que ha efectuado la Comisión de Calificación en la propuesta para la provisión de esta plaza, porque el currículum, los informes y memorias aportadas al expediente, los trabajos y publicaciones presentados muestran el alto nivel de formación jurídica de la/los aspirantes.

No cabe ignorar que otros candidatos, además de la/los propuestos por la Comisión, podrían haber sido incluidos en la terna, pero tras la deliberación en el seno de la misma se optó por la propuesta tal y como quedó adoptada, por cuanto los propuestos reúnen lo que indubitadamente puede calificarse de "excelencia" en el nivel alcanzado en el ejercicio de sus respectivas profesiones, acreditada en los años de servicio, así como en sus trabajos de investigación jurídica de la que son exponente, como se ha dicho, sus múltiples publicaciones e intervenciones en conferencias, cursos, seminarios etc.

En todo caso, cabe destacar la posibilidad de que otros/as candidatos/as con méritos que puedan considerarse equiparables sean presentados al Pleno de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, lo que daría lugar a la comparación y discusión sobre el currículum y competencia de cada uno de ellos/ellas, y todo ello permitiría que su candidatura pudiera ser también sometida a debate y discusión en el Pleno.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, se justifican seguidamente los méritos individualizados que determinan la inclusión de cada uno de los candidatos en la terna, por el orden alfabético en que son propuestos:

D. Carlos Lasarte Alvarez Es Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia y Director del Departamento de Derecho Civil.

DATOS ACADÉMICOS:

- Licenciado en Derecho en 1971 por la Universidad de Sevilla.

- Doctor en Derecho desde 1973 por la Universidad de Bolonia - Ejerce funciones docentes y de investigación jurídica en materia civil desde hace más de tres décadas, primero como Profesor Ayudante, Profesor Agregado numerario en las Facultades de Derecho de las Universidades de Sevilla y Cáceres, accediendo en noviembre de 1981 a la categoría de Catedrático de Universidad de Santiago de Compostela. Ha sido catedrático de la Universidad de Sevilla durante los años 1989 a 1992 y Vocal de la Comisión Gestora encargada de la instauración de la Universidad Carlos III y en comisión de servicio, Secretario General y Vicerrector de Profesorado de dicha Universidad.

- Actualmente y desde el comienzo del curso académico 1992-93 ostenta la Cátedra y la Dirección del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia.

PUBLICACIONES:

- Destaca haber escrito de manera individual sin colaboración ni coautoría alguna, una obra institucional concreta bajo el título de "Principios del Derecho Civil", en siete tomos, rigurosamente actualizados y puestos al día. También es autor de 14 manuales de Derecho Civil y de varios libros, bajo los títulos, entre otros: "Autonomía y Derecho Privado en la Constitución Española", "También los varones tiene derecho a la pensión de viudedad", "Hipoteca, arrendamiento urbano posterior y ejecución hipotecaria", Traducción y presentación de la obra de P. Barcellona y otros, "La formación del jurista" y coautor de los libros "La reforma de la prelación de créditos" y "La responsabilidad civil en el ámbito de los centros docentes". Ha participado como director o editor en 5 obras colectivas y es autor de varias publicaciones en obras colectivas hasta un total de 17, en su mayoría en colaboración con otros autores. Todos los títulos constan en el currículum presentado.

- Asimismo, es autor de 33 artículos publicados en revistas especializadas, sobre aspectos punteros en materia de Derecho Civil y ha prologado más de nueve libros y colaborado en la traducción de dos.

- Presenta memoria comprensiva de los datos identificativos y resumen de trabajos y estudios de investigación científico-jurídica (un total de 8), así como de la actividad en empresas y libre profesión como abogado de los Ilustres Colegios de Sevilla, Málaga y Cádiz y Letrado asesor de algunas sociedades.

OTROS MÉRITOS:

- Miembro de la Delegación española, en representación del Ministerio de Justicia en la XIV y XVI Sesión de la Conferencia de la Haya de derecho Internacional Privado.

- Delegado del Estado español en la Sesión extraordinaria del Comité de Expertos sobre el Derecho de Quiebra, en el Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa.

- Vocal Permanente de la Sección Primera de Derecho Privado de la Comisión General de Codificación.

- Doctor Honoris Causa por la Universidad Interamericana de Morelos (México).

- Vicepresidente y presidente designado para el bienio 2010-2011 de la Comisión Internationale de L´Estat Civil (Stasbourg, Francia).

- Presidente del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España.

- Consejero de la Revista Crítica de Derecho inmobiliario.

- Director de la revista mensual "El Consultor Inmobiliario" del grupo editorial la Ley.

- Director de la colección "Jurisprudencia Práctica" publicado por Editorial Tecnos.

- Consejero de la revista mensual "Estudios sobre consumo" publicado por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

- Vocal del Consejo Asesor del "Boletín de la Facultad de Derecho" de la UNED.

D. Juan Roca Guillamon Es Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Murcia y Director del Departamento de Derecho Civil.

DATOS ACADÉMICOS:

- Licenciado en Derecho por la Universidad de La Laguna en 1971.

- Doctor en Derecho por la Universidad de Murcia.

- En virtud de oposición, en 1977, Profesor Adjunto Numerario de Derecho Civil en la Universidad de Madrid.

- En virtud de oposición, en 1983, Profesor Agregado de Derecho Civil de la Universidad de Granada.

- Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Alicante en 1983.

- Por concurso de traslado, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Murcia desde 1988.

En cuanto a otros cargos académicos y profesionales desempeñados relaciona en el currículo los siguientes:

- Secretario de la Escuela de práctica jurídica de la Universidad de Murcia (1979-1981).

- Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia (1985-1990).

- Rector de la Universidad de Murcia (1990-1994).

- Representante del Reino de España en el Consejo Superior del Instituto Universitario de Florencia (1995-1997).

- Secretado General del Consejo de Universidades (1997).

- Vocal del Consejo Científico del "Instituto Euromediterránero de Hidrotecnia", (fundación del Consejo de Europa 2001-2005).

- Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Murcia (en la actualidad).

PUBLICACIONES:

- Ha publicado dos libros bajo los títulos: "E! contrato de Factoring y su regulación en el Derecho Privado Español" y "La protección de los mayores por el Derecho Civil" y es autor varias publicaciones en obras colectivas hasta un total de 32, en su mayoría en colaboración con otros autores, centrados esencialmente en Derecho Civil y en temas fronterizos con el Derecho Mercantil, Derecho Procesal y Derecho Administrativo. Todos los títulos constan en el curriculum presentado.

- Posee cinco sexenios de investigación evaluados positivamente por la Comisión Evaluadora de la Actividad Investigadora y ha participado en 3 proyectos de investigación de programas estatales.

- Ha publicado numerosos artículos en revistas jurídicas sobre materias propias del Derecho Civil y ha emitido 6 Dictámenes, cuyos títulos constan en el currículum presentado.

- Asimismo ha impartido 44 lecciones, conferencias y seminarios en numerosas Universidades, Colegios profesionales y otros organismos públicos.

- Ha prologado 7 libros de materias jurídicas y ha dirigido, publicado y prologado 5 tesis doctorales.

OTROS MERITOS:

- Comisionado del Gobierno Español. Budget Comisión. Florencia 1996 y 1997.

- Miembro del Consejo Editor (Ciencias Jurídicas) de Editorial McGraw-Hill.

- Vocal de Tribunales de acceso a la Carrera Judicial, en 1994-95 y 200-01.

- Consejero, Secretario y Vicepresidente de la Caja de Ahorros de Murcia (1988-2002).

- Presidente de la Caja de Ahorros de Murcia (2008-2008).

- Coordinador del área de Derecho Civil de "Fiscalía", suplemento del diario económico "Expansión".

- Vocal de la Junta Electoral Regional de Murcia.

- Jurado del Premio Nacional "La Ley".

- Miembro del Consejo Editorial ‘La Ley" y Patrono de la Fundación Wolters Kluver.

- Patrono de la Fundación para la protección de Personas Discapacitadas y tutela judicial de Adultos. Consejería de Bienestar social. Comunidad Autónoma de Murcia.

- Patrono y Vicepresidente de la Fundación Caja Murcia.

D. Mariano Yzguierdo Tolsada Es Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Complutense.

DATOS ACADÉMICOS:

- Licenciado en Derecho y Graduado en ciencias Empresariales por la Universidad Pontificia de Comillas. 1972.

- Doctor en Derecho Universidad Pontificia de Comillas. 1987.

- Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de Extremadura (1987 a 1990).

- Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Complutense (1990 a 1997). En virtud de oposición, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Laguna (2001 a 2004).

Catedrático en excedencia.

- Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Complutense (1990 a 1997).

- Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Complutense (desde noviembre de 2004).

- Ha sido también profesor Adjunto, Agregado y Ordinario de Derecho Civil en la Universidad Pontificia de Comillas de 1988 a 2005.

PUBLICACIONES:

- Ha publicado 57 libros desde el año 1989 hasta el 2009, todos relativos a materias de Derecho Civil y 66 capítulos en obras colectivas o en colaboración, cuyos títulos constan en el currículum presentado.

- Ha publicado 10 monografías y artículos en revistas jurídicas sobre materias propias del Derecho Civil entre los años 1989 y 2008 y 61 artículos en La Tribunal del Derecho cuyos títulos constan en el currículum presentado.

- Ha prologado 7 Libros de materias jurídicas y ha dirigido 6 tesis doctorales.

- Asimismo ha impartido conferencias y ponencias en congresos, jornadas científicas, foros y simposios en Universidades españolas y Centros y Universidades extranjeras hasta un total de 148.

OTROS MERITOS:

- Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

- Accesit en el I Certamen Jurídico convocado por el Ilmo. Colegio de Abogados de Toledo.

- 1 Premio Internacional de Seguros, convocado por Mapfre Mutualidad.

- Premio de la Fundación Arte y Derecho 2005.

- Consultor externo del despacho CMS Albiñana & Suárez de Lezo para temas de Derecho Civil desde junio de 2003 hasta la actualidad.

Por todo ello, los aspirantes referidos reúnen méritos y condiciones suficientes que les hacen especialmente idóneos para ser elegidos Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, correspondiente al Turno de Juristas de Reconocida Competencia.

VALORACIÓN DE LOS DEMÁS CANDIDATOS:

La valoración que la Comisión de Calificación realiza de los demás candidatos es positiva, dado los currículum presentados, si bien del resultado de la valoración y deliberación fue aprobada en la terna en los términos antes expresados." TERCERO.- Once Vocales del Consejo General del Poder Judicial, en escrito dirigido en fecha 10 de Diciembre de 2009 al Excmo. Sr. Presidente de la Comisión de Calificación, solicitaron, a los efectos previstos en el artículo 74.3 del Reglamento 1/86, se tuviera incluido como candidato a la plaza de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo al jurista D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, en un escrito que literalmente copiado dice así:

"La propuesta se hace al entender que el candidato tiene el mérito y capacidad necesarios para su nombramiento para dicho cargo a la vista del currículum que se acompaña como Anexo y por las consideraciones que a continuación se realizan:

Ingresó por oposición en la carrera Judicial y tomó posesión de su primer destino en el destino 1974.

Desempeñó sus funciones en diferentes Juzgados hasta que en el año 1986 pasó a la Sala Primera de la Audiencia Territorial de Barcelona.

Al disolverse las Audiencias Territoriales pasó a la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona con competencias civiles en la que permaneció hasta que en julio del año 2001 solicitó la excedencia por voluntaria por interés particular.

En la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona participó de forma activa en la especialización mercantil, formando parte del primer tribunal español especializado en temas mercantiles.

Durante los 27 años en que ejerció como Juez y Magistrado -hallándose actualmente en situación de excedencia-, no ha sido objeto de expediente de ningún tipo.

Docencia y Abogacía Desde el curso académico 1994/1995 hasta la fecha es profesor de Derecho Mercantil y desde el año 2002 está colegiado como abogado. Desde 2003 como abogado ejerciente en el área de Derecho privado y, especialmente en el área del Derecho Mercantil, ámbito en el que en los últimos o ha escrito sobre Derecho de Sociedades, Derecho Cambiario, Derecho Concursal, Propiedad Industrial y nuevas tecnologías.

Precisamente en su condición de abogado con ejercicio en materias cuyo conocimiento corresponde a los órganos de lo Mercantil ha sido nombrado Vocal del Tribunal calificador en tres de los procesos selectivos para la obtención de la especialización en los asuntos propios de los órganos de lo Mercantil.

Prestigio.

Su prestigio como jurista está reconocido tanto a nivel docente -premio premio Ángel Herrera a la mejor labor docente de la Fundación Universitaria San Pablo CEU el curso 2004/2005 teniendo en cuenta la valoración del alumnado-, como a nivel institucional -es uno de los diez juristas de prestigio designados vocal del Consejo Rector del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña y en tal calidad ha sido nombrado Vocal del Plenario de la Comisión de Codificación, del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña y Vocal de la Comisión Permanente de la Comisión de Codificación del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña y a nivel particular -es vicepresidente del Jurado de Autocontrol de la Publicidad y Presidente de una de las Secciones del Jurado-.

También está reconocido por el propio Consejo General del Poder Judicial que le ha invitado en innumerables ocasiones a participar en cursos de formación de Jueces y Magistrados y le ha nombrado Vocal del Tribunal calificador en tres procesos selectivos para la obtención de la especialización en los asuntos propios de los órganos de lo Mercantil, en su calidad de abogado con más de diez años de ejercicio profesional, en particular en relación con asuntos cuyo conocimiento corresponde a los órganos de lo Mercantil.

Desempeño de la actividad profesional por más de quince años.

Así como la norma exige que el candidato sea abogado o jurista de reconocido prestigio, no exige que la actividad profesional desplegada sea como abogado o jurista no perteneciente a la carrera judicial, por lo que bastaría la condición de abogado, su reconocida prestigio y el ejercicio durante quince años de profesiones jurídicas para que deba reconocerse su idoneidad para el cargo.

Pero es que, incluso si se entendiese que el tiempo de ejercicio como Juez o Magistrado no puede sumarse al tiempo en que se ha ejercido otra profesión, desde luego no puede operar de forma negativa e impedir que se compute el tiempo de docencia, por lo que habiéndose demostrado que es profesor de Derecho Mercantil desde el curso 1994/1995 -es decir, 1 de septiembre de 1994 (fecha de inicio del año académico)-, hasta el día de hoy, en el momento en el que se convocó la plaza para el llamado quinto turno, había desempeñado la docencia -en la que le ha sido reconocida su competencia-, durante más de quince años.

A esos fines didácticos debe añadirse que a los efectos del art. 345 LOPJ y de la exigencia de que haya desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, no cabe considerar que el tiempo servido en la Carrera Judicial imposibilite a que se compute el tiempo durante el que simultáneamente ha desempeñado la docencia.

La Ley Orgánica no sanciona a los docentes que, además hayan desarrollado otras profesiones jurídicas, sea como abogados del Estado, notarios, registradores, jueces o magistrados, ni a los abogados del Estado, notarios, etc. que hayan desplegado actividad docente impidiendo que se compute al tiempo el que han desempeñado tal actividad por el hecho de que no haya sido en exclusiva. Al contrario, la finalidad de la norma permite llegar exactamente a la conclusión opuesta, por lo que demostrada la docencia desde el curso 1.994 hasta la fecha, sin que haya atisbo alguno de fraude, debe entenderse que concurre el requisito de los quince años." CUARTO.- En el punto I-5.º de la sesión plenaria celebrada el día 28 de Enero de 2010, abordó el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el estudio de la propuesta de la Comisión de Calificación para la provisión de la referida vacante de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo.

Planteado en dicha sesión el problema general de si quienes pertenecen ya a la Carrera Judicial pueden optar y ser nombrados para plaza del Tribunal Supremo correspondiente al turno de jurista, y, en concreto, si un Magistrado en situación de excedencia voluntaria tiene esa opción, decidió el Pleno que un Magistrado en excedencia necesita acreditar el ejercicio de profesión jurídica distinta a la judicial durante quince o más años.

A continuación abordó el Pleno el problema concreto del candidato Sr.

Gimeno-Bayón, exponiéndose la opinión de que no cumplía los requisitos para acceder a dicha plaza (tanto por hallarse en el momento de la convocatoria en situación de excedencia voluntaria como en razón de no contar con los quince años de ejercicio de su actividad profesional de jurista, ni desde el punto de vista de la docencia ni desde el del ejercicio de la Abogacía), opinión contestada por otra según la cual la Sala 1.ª del Tribunal Supremo necesitaba la incorporación de un mercantilista y que en el Sr. Gimeno-Bayón concurrían los requisitos legalmente establecidos para acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas pues ha desempeñado la docencia del Derecho Mercantil desde el curso 1994/95 en el Centro Universitario Abat Oliba de Barcelona. Defendieron otros Vocales la candidatura de D. Carlos Lasarte Álvarez, catedrático de Derecho Civil desde el año 1981, cuyos méritos le convertían en el candidato más idóneo.

Producida finalmente la votación, el Pleno eligió a D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, a quien su tuvo por nombrado Magistrado de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo correspondiente al turno de juristas.

En Nota de Servicio Interior dirigida al Servicio de Personal Judicial, el Sr.

Secretario General del CGPJ expresó lo siguiente:

"El Pleno de este Consejo, en su reunión del día de la fecha, adoptó el siguiente acuerdo:

Cinco.- Examinada y debatida la propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de una plaza de Magistrado/a de la Sala Primera del Tribunal Supremo, correspondiente al turno de juristas de prestigio, el Pleno acuerda nombrar para tal plaza a D.

Rafael Gimeno-Bayón- Cobos, en provisión de la vacante correspondiente al turno de juristas de reconocido prestigio producida por fallecimiento de D. Vicente Luis Montes Penadés.

Este nombramiento se fundamenta en los méritos y capacidad del candidato nombrado, entendiendo el Pleno que reúne los requisitos legalmente exigidos, y valorando sus méritos sobre los que constan acreditados en el ejercicio de profesiones jurídicas distintas al desempeño de la función judicial.

Se ha tenido en cuenta para ello su alta formación jurídica en el ámbito del Derecho privado, y especialmente en el campo del Derecho Mercantil, materia de particular relevancia dentro de las que corresponde conocer a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Esta cualificación científica resulta acreditada en primer lugar por su dedicación a la docencia del Derecho Mercantil desde el curso académico 1994/1995, ámbito en el que ha sido merecedor de distinciones docentes. Este periodo de tiempo colma las exigencias cronológicas previstas en el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los quince años de jurista, circunstancia ésta que no queda desvirtuada por el hecho de que el candidato se encuentre actualmente en situación de excedencia voluntaria en la carrera judicial, tal y como se desarrolla con mayor amplitud en la motivación que consta unida al acta del Pleno como Anexo.

Asimismo fue tenida en cuenta su profunda formación en este campo por el Consejo General del Poder Judicial, al haberle invitado a impartir actividades dirigidas a miembros de la Carrera Judicial, y al haberle nombrado Vocal del tribunal calificador en tres ocasiones de los procesos selectivos para la obtención del título de especialista en esta materia.

A ello ha de sumarse el ejercicio de la abogacía, centrado en asuntos propios de la competencia de los órganos de lo mercantil, su integración en distintos organismos e instituciones de alta competencia en el campo del Derecho privado, y sus publicaciones y ponencias sobre diversas materias de Derecho Mercantil, especialmente en temas de marcas y patentes, derecho societario y derecho concursal.

Este cúmulo de méritos, conjuntamente valorados sobre los argumentos que constan en la motivación anexa al acta del Pleno, conducen a la conclusión de que el candidato nombrado reúne un perfil que se acomoda de manera idónea a la plaza ofertada, pudiendo calificarse no sólo como propio de un jurista de verdadero prestigio, sino también como el más idóneo -por su reunión de cualidades- de entre los candidatos presentados al Pleno.

Lo que en ejecución de lo resuelto participo a VI. para su conocimiento. ejecución y efectos procedentes." QUINTO.- Por Real Decreto 122/2010, de 12 de Febrero (B.O.E. de 15 de Marzo de 2010), a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, se nombró Magistrado del Tribunal Supremo a D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, el cual pasará a desempeñar la plaza en la Sala 1.ª del Alto Tribunal, en vacante correspondiente al turno de juristas de reconocida competencia, producida por fallecimiento de D. Vicente Luis Montes Penadés.

SEXTO.- Contra dicho nombramiento han interpuesto recurso contencioso administrativo D. Carlos Lasarte Álvarez, D. Emilio-Miguel Beltrán Sánchez y la Asociación "Foro Judicial Independiente".

A) El primero expone en su demanda cinco motivos de impugnación, que enunciamos a continuación:

1.º.-- Infracción del artículo 54.1, apartados c) y f) y 54.2 de la Ley 30/92 y del artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ, en su redacción dada por Acuerdo de 25 de Junio de 2008, así como la jurisprudencia que los ha interpretado, al haberse apartado el Pleno, sin motivación, del criterio propuesto por la Comisión Calificadora; y ello tanto por lo que se refiere a la admisión para acceder al Tribunal Supremo, por el turno de abogados y juristas de prestigio, de un Magistrado en situación de excedencia voluntaria, como en cuanto a la valoración comparada de los méritos de los candidatos propuestos.

2.º.-- Vulneración de los artículos 301.5, 343, 345, 348, 359, 367, 368 de la LOPJ, 177, 185 y 191.3, 217, 219 y 220 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera judicial, al nombrarse a un Magistrado en situación de excedencia voluntaria para una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo reservada para abogados y juristas de reconocida competencia.

3.º.-- Vulneración, por el Acuerdo impugnado, de los artículos 343 LOPJ y 268 del Reglamento 1/1995, de la Carrera judicial, al resultar nombrado un candidato que no cuenta con el requisito de haber desempeñado su actividad profesional por tiempo "superior a quince años".

4.º.-- Vulneración de la convocatoria para el supuesto de que se haya valorado, como mérito de especial importancia para acceder a la plaza convocada, una especialización en Derecho Mercantil que la convocatoria no había establecido.

5.º.-- Vulneración por el Acuerdo recurrido de los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23.2 y 103.3 CE, y 301.1 y 301.5 LOPJ), así como del art. 9.3 CE, al valorar desigualmente a los candidatos otorgando, sin una explicación racional, preferencia a aquel cuyos méritos como jurista de prestigio, lo dice con toda consideración y desde el mayor respeto, no son comparables a los claramente superiores del Sr. Lasarte.

Termina solicitando a la Sala que, previos los trámites de ley, "se sirva en su día estimarla y declarar la nulidad del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial por el que se propone nombrar a D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos para la plaza de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo convocada, por el turno de abogados y juristas de prestigio, mediante Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de septiembre de 2009. Y declare, en su lugar, que debió ser nombrado D. Carlos Lasarte Álvarez o, subsidiariamente, que han de retrotraerse las actuaciones al momento en que el Consejo General del Poder Judicial debió valorar correctamente si los candidatos reunían los requisitos necesarios para concursar y comparar los méritos de quienes resultaran admitidos con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y sin apartarse inmotivadamente del informe-propuesta de la Comisión de Calificación".

B) El Sr. Beltrán Sánchez alega en su demanda cuatro motivos de impugnación, que son los siguientes:

1.º.-- El informe de la Comisión de Calificación incumple lo preceptuado en el artículo 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ 1/86, de 22 de Abril, modificado por Acuerdo de 25 de Junio de 2008, ya que carece de una exposición general descriptiva de los méritos y el perfil que se consideran adecuados para la plaza de referencia.

2.º.-- El informe de la Comisión de Calificación no justifica la composición de la terna, pues no expresa las circunstancias apreciadas en sus integrantes que fundamenten su superior idoneidad para ocupar la plaza anunciada, ni las razones por las que de forma contrastada se les otorga preferencia sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes. Además, tampoco en el acuerdo del Pleno se señalan las razones objetivas que hacen que se considere más idóneo el nombramiento del Sr. Gimeno-Bayón sobre el resto de los aspirantes a la plaza. Todo lo cual constituye una infracción del citado artículo 74 y de la obligación de motivar del artículo 54 de la Ley 30/92.

3.º.-- El nombramiento infringe lo dispuesto en los artículos 343 y 345 de la LOPJ, que establecen los requisitos para acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas; y ello tanto por encontrarse el Sr. Gimeno-Bayón en situación de excedencia voluntaria como por no cumplir el requisito de los quince años de ejercicio de su actividad profesional.

4.º.-- Finalmente, expone que los méritos del Sr. Gimeno-Bayón difícilmente pueden considerarse los más idóneos para la plaza de referencia, ni desde el punto de vista del ejercicio de la Abogacía, ni desde el ejercicio de la docencia ni desde la investigación y producción científica; lo que constituye una infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

En el suplico de su demanda pide se dicte sentencia por la que, anulando la resolución recurrida, se ordene "retrotraer las actuaciones al momento anterior al Acuerdo de la Comisión de Calificación por la que se propone al Pleno del Consejo General del Poder Judicial la terna integrada por don Carlos Lasarte Álvarez, don Juan Roca Guillamón y don Mariano Yzquierdo Tosada, debiendo formularse nueva propuesta acorde con lo señalado en la demanda".

C) La Asociación "Foro Judicial Independiente" esgrime tres motivos de impugnación, que son los siguientes:

1.º.-- Infracción de los artículos 343 y 345 de la LOPJ, dada la imposibilidad de que accedan a la Carrera Judicial por el turno de juristas aquéllas personas que ya pertenecen a la Carrera Judicial.

2.º.-- Infracción del artículo 345 de la LOPJ, al no cumplir el candidato nombrado los méritos y requisitos exigidos en dicho precepto, en concreto, el ejercicio de actividad profesional por tiempo superior a 15 años.

3.º.-- Defecto en el modo de proponer al candidato y falta de motivación de su nombramiento; lo primero, por no existir informe ampliatorio de la Comisión de Calificación sobre el candidato adicionado, y lo segundo, por no haberse expresado en la reunión plenaria argumentos objetivos manifestados en apoyo de dicha candidatura, pues sólo se reprodujeron los datos de su currículo; todo lo cual constituye una infracción del deber de motivación que provoca la nulidad del acto.

Esta Asociación solicita que se declare nulo el Real Decreto 122/2010 impugnado.

SÉPTIMO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a las demandas separadamente, puesto que lo hizo antes de que por auto de fecha 22 de Septiembre de 2010 se acumularan los tres recursos contencioso administrativos. En sustancia, alegó la causa de inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Asociación "Foro Judicial Independiente", por falta de legitimación activa, y después, respecto del fondo de las demandas, expresó en resumen, en cuanto a la falta de motivación, que ésta se encuentra en el acta, en las razones que dio la Vocal que defendió la candidatura del Sr. Gimeno-Bayón y cuyas razones fueron refrendadas por la mayoría, y también en la Nota Interior de Servicio expedida por el Sr. Secretario General, respecto de la imposibilidad de que un miembro de la Carrera Judicial en situación de excedencia voluntaria acceda al Tribunal Supremo por el turno de juristas, manifiesta que el interesado accedió desde el ejercicio profesional de Abogado, y que sus años de servicio en la Carrera Judicial son un mérito adicional;

y, finalmente, acerca de que los méritos de los recurrentes sean mayores y más importantes que los del candidato designado, razona el Sr. Abogado del Estado que el juicio sobre ello corresponde al Pleno del Consejo General de Poder Judicial en uso de sus facultades discrecionales.

OCTAVO.- El demandado Sr. Gimeno-Bayón Cobos contestó a las demandas simultáneamente, en escrito en que se opuso a los motivos esgrimidos de contrario. Y así:

a) Sobre la concurrencia de los requisitos para acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas, manifiesta, en primer lugar, que un Magistrado en excedencia voluntaria puede acceder al Tribunal Supremo por el quinto turno, ya que tal circunstancia no está configurada en la LOPJ como una causa de incapacidad o de incompatibilidad y que la experiencia en otros campos jurídicos no puede ser privada de valor porque, además, se tenga experiencia como miembro de la Carrera Judicial;

estima inaplicable la STS de 7 de Diciembre de 1990 (que confirmó una Orden que incluía en la convocatoria por el turno de juristas el requisito de "no ser miembro de la Carrera Judicial") y cita el artículo 331 de la LOPJ como demostración de que un miembro de la Carrera Judicial puede acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas. En segundo lugar, manifiesta que, aunque sólo sea por su actividad docente, el Sr. Gimeno-Bayón cuenta con los quince años requeridos, puesto que la ha realizado desde el 1 de Septiembre de 1994 hasta el 3 de Octubre de 2009, en un Centro de Estudios Superiores homologado por la Universidad de Barcelona, que expide títulos con plena validez.

b) Acerca de los alegados vicios de procedimiento, afirma que en ningún precepto está exigido que, en el caso de candidatos adicionados no propuestos en la terna, haya de existir un nuevo informe de la Comisión de Calificación sobre el candidato adicionado, sino que, al contrario, es en la sesión plenaria donde la Comisión de Calificación habrá de informar "sobre las circunstancias que concurren en los candidatos incluidos inicialmente en la relación o ulteriormente adicionados".

c) En cuanto al requisito de la motivación, manifiesta el demandado que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el CGPJ es soberano a la hora de establecer el perfil y la clase de méritos, y que en este caso el Pleno del CGPJ definió un perfil, primero, de mercantilista y, segundo, de docente y Abogado, y ello lo hizo el Pleno del Consejo porque las bases de la convocatoria no tienen por qué definir un perfil, sino que puede hallarse precisamente como fruto de las deliberaciones del Pleno; expresa que se respetaron las exigencias de procedimiento, y también las de mérito y capacidad, y dice que en el caso de candidatos adicionados la motivación del acto no puede hallarse en el informe de la Comisión, sino en el escrito de la adición de candidatos (que ha de ser "motivada", según el artículo 74.3 del R.O.F. del Consejo) y en las deliberaciones del Pleno.

d) Finalmente, manifiesta que el nombramiento impugnado es materialmente correcto, y ello porque el Sr. Gimeno-Bayón es un jurista de reconocida competencia o de prestigio desde los puntos de vista de la docencia, de la producción científica, de las conferencias y ponencias, del ejercicio de la Abogacía, de su actividad como jurista en diversas instituciones e incluso de su actividad judicial.

Termina solicitando la desestimación de los tres recursos contencioso administrativos.

NOVENO.- Expuestas así las alegaciones de las partes, y el historial del proceso, hemos de abordar ahora lo que constituye el objeto del mismo, estudiando, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad que el Sr. Abogado del Estado opone al recurso de la Asociación "Foro Judicial Independiente" por falta de legitimación activa, pues, según él, al ser esa Asociación una persona jurídica no está afectada por el nombramiento impugnado, sin que en el supuesto quepa la acción popular.

Esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada.

La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo 29/98, de 13 de Julio concede legitimación ante este orden jurisdiccional a "... b) las asociaciones (... ) que resulten afectadas o estén legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos", y el artículo 401.2.º de la LOPJ señala como fines de las asociaciones judiciales "la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos los aspectos y la realización de actividades encaminadas al servicio de la Justicia en general".

No cabe duda que entre las actividades derivadas del interés profesional se encuentra la de procurar que los puestos judiciales de nombramiento discrecional se cubran respetando los principios de mérito y capacidad establecidos en el artículo 23 de la Constitución Española.

Así lo ha proclamado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional, en aplicación de esos preceptos.

A) Respecto de la primera, podemos citar la STS de 28 de Junio de 1994 (recurso núm. 7105/92); en la que se reconoció legitimación activa a dos Asociaciones Judiciales para impugnar el nombramiento de Fiscal General del Estado, con el argumento básico de que a éste le corresponde velar por la independencia de los Tribunales.

También hemos de citar la STS de 30 de Noviembre de 1999 (recurso contencioso administrativo 449/97) que reconoció legitimación activa a la "Asociación Jueces para la Democracia" para impugnar el nombramiento de Presidente de una Audiencia Provincial. En ella se afirma que "El interés directo de alguno de sus miembros (...) puede ser también interés general de la Asociación en cuanto integra prerrogativa, derecho o situación del grupo en el plano de lo corporativo o asociativo, y es extensible su legitimación a la fijación de criterios generales que a partir de la hipotética declaración de ilegalidad del Decreto recurrido, deberían aplicarse a las situaciones personales que resultaran afectadas".

Por su parte, nuestra sentencia de 27 de Octubre de 2008 (recurso núm.

366/07), reconoció legitimación a la "Asociación Profesional de la Magistratura" para impugnar el acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de Marzo de 2007, que proponía a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa una terna de candidatos para el puesto de Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

B) Respecto de la doctrina del Tribunal Constitucional, la STC núm. 24/1987, de 25 de Febrero reconoció legitimación activa a una Asociación de Fiscales para impugnar el nombramiento de un Fiscal del Tribunal Supremo; se dice en ella que "dicho acto también incide directamente en el interés profesional de que la promoción de los Fiscales se lleve a efecto por el procedimiento que la Asociación estima haber sido desconocido por el Decreto recurrido, pues no puede ser extraño a este interés profesional el margen de discrecionalidad administrativa con que se realicen los ascensos y promociones en la Carrera Fiscal".

Mención especial merece la STC 102/2009, de 27 de Abril, porque se refiere a la propia Asociación aquí demandante, "Foro Judicial Independiente".

En esa sentencia se anulan unos autos del Tribunal Supremo que habían archivado, por pérdida sobrevenida de objeto, el recurso contencioso administrativo 72/2005, en el que aquélla Asociación impugnaba el nombramiento de un Presidente de Audiencia Provincial. En sus fundamentos jurídicos 3 y 7 se habla no sólo del interés jurídico (es decir, procesal) de la Asociación recurrente en que el pleito se decida en cuanto al fondo, sino del propio interés profesional que le es característico como fundamento sustantivo de la legitimación activa. Se dice en ella que "es claro que (...) la asociación profesional recurrente tiene un interés legítimo en la pretensión de anulación (del nombramiento en cuestión), interés concretado en el profesional de que los procedimientos para la designación de cargos judiciales discrecionales observen escrupulosamente los principios constitucionales y legales de merito y capacidad; este interés, teniendo un perfil difuso, transciende el puramente individual de los Magistrados...".

La aplicación de estas doctrinas al caso de autos no quiebra porque en algunos de aquéllos supuestos la plaza discutida hubiera de cubrirse con miembros de la Carrera Judicial y en éste lo haya de ser con un jurista, pues la Asociación Judicial sigue teniendo el interés que hemos predicado en que unas y otras se proveen con arreglo a los principios de mérito y capacidad con personas que son o van a ser miembros de la Carrera Judicial.

Por todo ello, rechazamos la causa de inadmisibilidad alegada.

DECIMO.- Obviado así este obstáculo procesal, y entrando en el estudio del fondo del asunto, lo primero que debemos abordar, porque lo impone la lógica jurídica, es si en el candidato nombrado concurren o no los requisitos que la LOPJ exige para poder ser admitido a un proceso selectivo de una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo por el turno de juristas.

Tal como este problema ha sido planteado en algunos motivos de impugnación, comunes a las tres demandas, su resolución exige responder a tres cuestiones distintas, que son las siguientes:

1.º.- Si un Magistrado en excedencia voluntaria puede o no ser nombrado para una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo por el turno de juristas.

2.º.- Caso de respuesta positiva, si pueden o no computarse al Magistrado excedente, (para que cumpla el requisito de los quince años de ejercicio de actividad profesional), su actividad judicial, o sólo pueden entrar en cuenta los de ejercicio de actividad jurídica no judicial.

3.º.- Caso de exclusión de la actividad judicial, si el candidato nombrado cumple o no el requisito de los quince años de ejercicio de una actividad jurídica distinta a la judicial.

DÉCIMO-PRIMERO.- El primer paso es, pues, responder a la pregunta de si un Magistrado en situación de excedencia voluntaria (artículo 348) por interés particular (artículo 356-c) de la LOPJ) puede acceder o no al Tribunal Supremo por el llamado quinto turno, como jurista de prestigio (artículos 301.5, 343 y 345 de la LOPJ).

No se trata en este momento de estudiar el cumplimiento del requisito de los quince años de actividad profesional, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, sino el problema escueto y teórico de si un Magistrado en situación de excedencia voluntaria está, por el sólo hecho de continuar siendo miembro de la carrera Judicial, imposibilitado para acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas.

La conclusión negativa pretende basarse en el argumento principal, casi exclusivo, de que el miembro de la Carrera Judicial sigue formando parte de ésta aunque se encuentre en situación de excedencia voluntaria (artículo 348 LOPJ), y, por tanto, no puede acceder otra vez a la misma carrera, aunque sea por otra categoría (artículo 301.5, que se refiere al ingreso de los juristas en la Carrera Judicial); argumento reforzado por otro colateral, que consiste en que los Jueces y Magistrados excedentes pueden reingresar en la Carrera Judicial mediante su simple solicitud o mediante ésta y una declaración de aptitud por el CGPJ, si la situación ha durado más de diez años (artículo 359.1), todo lo cual demostraría la pertenencia efectiva del Juez o Magistrado excedente a la Carrera Judicial.

Esta conclusión negativa tiene su apoyo en la STS de 7 de Diciembre de 1990, que desestimó un recurso de apelación y confirmó una sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional que, a su vez, había desestimado un recurso contencioso administrativo contra una Orden Ministerial que convocaba un concurso entre juristas para cubrir vacantes de Magistrado y que exigía, como requisito para tomar parte en el concurso "no pertenecer a la Carrera Judicial".

Sin embargo, esta Sala cree que la respuesta debe ser positiva: un Magistrado, en situación de excedencia voluntaria, puede acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas, si cumple los requisitos establecidos para ello (y que después precisaremos).

A) El argumento de que un Magistrado en excedencia voluntaria sigue siendo miembro de la Carrera Judicial y que no puede por ello acceder otra vez a la Carrera, es un argumento apegado a la pura letra de la ley, que deja de lado consideraciones más serias sobre el régimen jurídico de la excedencia.

La conclusión correcta, según lo que después diremos, es que la pertenencia de los Magistrados excedentes a la Carrera Judicial, habida cuenta del régimen jurídico de la excedencia, (que es exorbitante respecto del que corresponde a los Magistrados en activo), no puede ser obstáculo para el acceso al Tribunal Supremo por el turno de juristas.

Desde luego, un Magistrado en activo no puede acceder al Tribunal Supremo por ese turno, pero aplicar esa misma prohibición a un Magistrado excedente sobrepasaría los límites de una interpretación razonable y proporcionada de la ley, a la vista del distinto régimen entre el servicio activo y la situación de excedencia. La interpretación que ahora defenderemos respeta el espíritu de las normas (artículos 343 y 345 de la LOPJ), según el artículo 3.1 del Código Civil, e impide la aplicación de una prohibición no establecida expresamente. En efecto, el régimen jurídico de la excedencia judicial, regulado en los artículos 356 a 360-bis de la LOPJ y completado con otros preceptos que después citaremos, es de todo punto diferente al del servicio activo, y conviene precisarlo a pesar de la obviedad:

1.º.- La situación de excedencia impide el ejercicio de funciones jurisdiccionales, lo que constituye la esencia del servicio activo en la Carrera Judicial.

Se trata de una conclusión obvia, porque constituye el núcleo de la excedencia, pero que, por ello mismo no puede dejar de consignarse.

2.º.- A efectos funcionales, el historial del Magistrado excedente es ignorado por el ordenamiento jurídico, pues no se le computa el tiempo de excedencia ni a efectos de ascensos ni a efectos de antigüedad y derechos pasivos (artículo 358.1 de la LOPJ).

3.º.- Los Jueces y Magistrados en excedencia no pueden formar parte de ninguna Asociación Judicial (artículo 401.5.ª de la LOPJ, que limita esa posibilidad a los Jueces y Magistrados en servicio activo).

4.º.- Los Jueces y Magistrados en excedencia puede afiliarse a partidos políticos y sindicatos (artículo 127.1 de la C.E., que sólo lo prohíbe a quienes se encuentren en servicio activo, y artículo 1.4 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985, de 2 de Agosto), lo que está rigurosamente prohibido a los miembros de la carrera Judicial en activo.

Como se ve, este régimen jurídico de los Jueces y Magistrados excedentes es tan distinto y contrapuesto al de los auténticos miembros de la Carrera Judicial, que resultaría desproporcionado y contrario a la esencia misma de la diferencia de situaciones deducir una prohibición, incapacidad o incompatibilidad donde la ley no la establece, por el simple hecho de que un precepto concreto diga que "los Jueces y Magistrados pueden hallarse (...) en la situación de excedencia voluntaria" (artículo 348).

La desproporción de la que hablamos quedaría aún más de manifiesto si se concluyera que el Magistrado en excedencia siempre tiene el camino allanado con sólo renunciar a la Carrera Judicial que tiene latente: exigir esto a un Magistrado en excedencia que se ha labrado un prestigio de jurista con quince años fuera de la Carrera, no parece razonable para remover una hipotética causa de incapacidad, incompatibilidad o prohibición no establecida expresamente en la ley.

B) El argumento colateral de que la pertenencia de los Jueces y Magistrados excedentes a la Carrera Judicial se ve reforzada por el hecho de que pueden reingresar en la Carrera por su sola solicitud (acompañada por la declaración de aptitud por el CGPJ si la situación ha durado más de 10 años), no es tampoco atendible: la facilidad o dificultad para cambiar de un régimen jurídico a otro distinto (de una situación funcionarial a otra distinta) nada dice acerca de la similitud o diferencia entre aquéllos, siendo muchos los ejemplos en que el cambio depende de una pura declaración de voluntad.

Y no puede aceptarse, como argumento en contra, lo dispuesto en el artículo 191.3 del Reglamento de la Carrera Judicial 1/95, de 7 de Junio hoy derogado por el Reglamento 1/2010, no aplicable aquí por razones cronológicas), a cuyo tenor sólo los Magistrados en activo o en servicios especiales (y no, por lo tanto, los Magistrados excedentes) pueden participar en los procesos selectivos para plazas de Magistrados del Tribunal Supremo; y no puede aceptarse tal argumento porque escamotea el auténtico problema, que es decidir si los Magistrados excedentes pueden participar en unos procesos selectivos no como miembros de la Carrera Judicial, sino como juristas, (por ello el precepto lo permite también "en su caso, a los Abogados y otros juristas", entre los que pueden estar, según hemos razonado, los Magistrados en excedencia voluntaria, si cumplen los requisitos como juristas).

Por lo demás, ninguna conclusión útil puede sacarse a nuestros efectos del artículo 331 de la LOPJ, referente a quienes acceden a un Tribunal Superior de Justicia sin pertenecer con anterioridad a la Carrera Judicial. Se trata de un supuesto especialísimo que permite a estos Magistrados en activo acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas, para lo cual la LOPJ precisa que a estos efectos no son considerados miembros de la Carrera Judicial. Pues bien, el supuesto del que parte la norma y la conclusión que impone son de todo punto diferentes al caso de los Magistrados en situación de excedencia.

Y debemos precisar, para acabar el razonamiento, que la existencia en el artículo 343 de la LOPJ de dos caminos de provisión de plazas en el Tribunal Supremo (uno para los Magistrados, y otro para los Abogados y Juristas) se respeta según nuestra tesis, porque, en razón de la exigencia, que después estudiaremos, de que a los Magistrados excedentes se les computan sólo para acceder al Tribunal Supremo los años de ejercicio de una profesión jurídica distinta a la judicial, el camino que reconocemos al Magistrado excedente no es el que le correspondería como miembro de la Carrera Judicial, sino el que tiene como cualquier jurista.

(En la medida en que estos razonamientos y esta conclusión sean contrarios a los de nuestra sentencia ya citada de 7 de Diciembre de 1990, entiéndase rectificados unos y otra) La conclusión a que hemos llegado en este punto significa un rechazo al motivo de impugnación segundo de la demanda del Sr. Lasarte Álvarez, al motivo tercero de la del Sr. Beltrán Sánchez (en lo referente a la situación de excedencia) y al motivo primero de la demanda del "Foro Judicial Independiente").

DÉCIMO-SEGUNDO.- Aceptado que, en principio, un Magistrado en excedencia pueda acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas, la LOPJ exige para ello que haya desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, (Art. 345).

Se trata ahora de preguntarse y decidir a qué actividad profesional se refiere ese precepto, lo cual exige resolver dos cuestiones:

1.ª.- Si la actividad judicial que el Magistrado excedente realizó mientras estuvo en situación de servicio activo en la Carrera Judicial puede o no computarse para los quince años exigidos como ejercicio de la profesión de jurista.

2.ª.- En caso negativo, y, ya con referencia a nuestro caso concreto, si puede o no tenerse por cumplido el requisito de los quince años por el ejercicio por el Sr.

Gimeno-Bayón Cobos de otras profesiones jurídicas distinta a la judicial.

DÉCIMO-TERCERO.- Sin duda, la respuesta a la primera cuestión ha de ser negativa: los años en que se ejerció actividad judicial no pueden ser computados para los quince años que la ley exige a los Abogados y juristas para acudir al Tribunal Supremo por el quinto turno.

Y ello porque la LOPJ ha previsto que la quinta plaza del Tribunal Supremo se cubra con Abogados y otros juristas de reconocida competencia que hayan tenido una actividad profesional distinta a la judicial. Así se deduce:

a) De la propia Exposición de Motivos de la LOPJ (punto III), donde, al hablar del acceso a la Carrera Judicial de juristas de reconocido prestigio, se dice que ello permitirá "incorporar a función tan relevante como la judicial a quienes, en otros campos jurídicos, han demostrado estar en condiciones de ofrecer capacidad y competencia acreditadas", y lograr también "entre la Carrera Judicial y el resto del universo jurídico la ósmosis que, a buen seguro, se dará cuando se integren en la judicatura quienes, por haber ejercido el Derecho en otros sectores, aportarán perspectivas diferentes e incorporarán distintas sensibilidades a un ejercicio que se caracteriza por la riqueza conceptual y la diversidad de enfoques".

La LOPJ quiere, por lo tanto, que quien acceda a la Carrera Judicial como jurista lo sea con base en el ejercicio de una actividad profesional distinta a la judicial. Esta es la esencia también del llamado "quinto turno" en el Tribunal Supremo, que ha de ser respetada en la interpretación de cualquier norma.

b) El artículo 343 de la LOPJ distingue claramente, respecto del Tribunal Supremo, entre cuatro plazas destinadas a miembros de la Carrera Judicial y una quinta destinada a quienes no son miembros de la Carrera. El precepto cumple exactamente los designios de la Exposición de Motivos.

No se trata de que los años de actividad judicial puedan o no computarse según existan o no atisbos de fraude de ley; se trata del cumplimiento o no cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, del respeto a los dos caminos establecidos por el ordenamiento jurídico para acudir al Tribunal Supremo, uno de los cuales es el del ejercicio de una profesión jurídica distinta a la judicial:

pretender computar los años de ejercicio de actividad judicial no es un caso de fraude de ley, sino de incumplimiento del requisito de los quince años, y ello porque no hay ninguna norma cuyo texto ampare --una vez descritas e impuestas las dos vías diferentes de acceso al Tribunal Supremo-- la equiparación a estos efectos entre actividad de jurista y actividad judicial.

En conclusión, el tiempo en que el Sr. Gimeno-Bayón Cobos ejerció actividad judicial (desde el año 1974 hasta el 2001), no puede computarse para los quince años de ejercicio de actividad profesional de jurista, porque la exigida por la ley para su turno es actividad jurídica no judicial.

DÉCIMO-CUARTO.- Hemos de examinar a renglón seguido si el Sr. Gimeno- Bayón ha ejercido, y durante cuánto tiempo, alguna otra actividad profesional jurídica distinta a la judicial, (en concreto la actividad de Abogado y la actividad de profesor de Derecho Mercantil).

a) Respecto de la primera, según la certificación del Colegio de Abogados de Mataró, el Sr. Gimeno-Bayón, como consecuencia de su pase a la situación de excedencia voluntaria producido en 16 de Junio de 2001, causó alta en dicho Colegio en calidad de Abogado sin ejercicio el día 25 de Marzo de 2002, pasando posteriormente, en fecha 24 de Julio de 2003, a la situación de Letrado en ejercicio.

Por lo tanto, a la fecha de la convocatoria de la plaza de referencia (3 de Octubre de 2009), el Sr. Gimeno-Bayón contaba sólo con 6 años y 3 meses de ejercicio de la Abogacía, y ese tiempo no cubre le exigencia de los 15 años establecidos en el artículo 345 de la LOPJ.

b) Respecto de la docencia, según la certificación de 7 de Octubre de 2009, expedida por la Secretaría General de la Universidad Abat Oliba CEU y presentada con la solicitud, el Sr. Gimeno-Bayón Cobos ha impartido docencia en el Centro de Estudios Superiores Abat Oliba CEU de la Fundación San Pablo CEU adscrito a la Universidad de Barcelona desde el curso 1994-1995 hasta el curso 2008-2009 y en la Facultad de Ciencias Sociales (08070891) de la Universitat Abat Oliba CEU (070) desde el Curso 2004-2005 hasta el curso 2008-2009 como profesor encargado del área de Derecho Mercantil en la Licenciatura de Derecho vinculada al área de conocimiento, Derecho Mercantil asignatura troncal y obligatoria de segundo ciclo adscrita al Departamento de Ciencias Jurídicas y Políticas.

En consecuencia, su actividad docente la compatibilizó con su actividad judicial desde el curso 1994/95 hasta el año 2001, en que pasó a la situación de excedencia.

Su actividad docente sólo cubriría el plazo de los 15 años exigidos si se admitiera para el cómputo el tiempo en que el Sr. Gimeno-Bayón simultaneó la docencia con su actividad judicial.

Esta Sala cree que ese cómputo no es posible, por las siguientes razones:

1.ª.-- El artículo 345 de la LOPJ exige que los 15 años de ejercicio como jurista lo sean en el desempeño de "su actividad profesional". Es decir, no de una actividad jurídica cualquiera, sino de aquélla que sea su actividad profesional.

Mientras el Sr. Gimeno-Bayón fue Magistrado en activo, su actividad profesional fue la judicial; la docente fue una actividad jurídica, pero no su actividad profesional.

Puede ser computada como mérito, junto con otros, pero el tiempo dedicado a ella no fue ejercicio de su actividad profesional, que era la judicial.

2.ª.-- No se ha presentado prueba alguna de las condiciones de tiempo y características de la actividad docente, cuya compatibilidad con la actividad judicial hubo de autorizar el CGPJ (artículo 389.5.º de la LOPJ y artículo 263 del Reglamento de la Carrera Judicial 1/95, de 7 de Junio). Pero esta actividad docente, según previene esta disposición reglamentaria (artículos 267, 268 y 278) sólo pudo ser complementaria y subordinada, ya que:

-- Primero, se denegará cualquier compatibilidad para actividad pública o privada cuando su ejercicio "pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes judiciales" (artículo 267).

-- Segundo, la compatibilidad para actividad docente pública, como profesor universitario asociado, o privada, sólo puede autorizarse "en régimen de tiempo parcial y con duración determinada" (artículos 268 y 278 del citado Reglamento).

Como puede comprenderse, una actividad docente con estas características no puede computarse como ejercicio de una "actividad profesional" para los quince años exigidos en el artículo 345 de la LOPJ, sino como mera actividad complementaria o limitada, a valorar sólo como un mérito más de los alegados.

Si una actividad docente simultaneada con la actividad judicial fuera computada a estos efectos se produciría la consecuencia absurda de que unos mismos años podrían contarse dos veces, una como actividad judicial (que entraría en cuenta para poder acceder al Tribunal Supremo como miembro en activo de la Carrera Judicial), y otra como actividad docente de jurista (que podría computarse para el acceso al Tribunal Supremo por el quinto turno).

Excluidos los años de docencia que el Sr. Gimeno-Bayón Cobos simultaneó con el ejercicio de su actividad profesional judicial (1994 a 2001), la conclusión es que a la fecha de la convocatoria (3 de Octubre de 2009) no cumplía el requisito de los quince años de actividad profesional jurídica que el artículo 345 de la LOPJ exige para poder acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas.

El Sr. Gimeno-Bayón no pudo, en consecuencia, ser admitido al proceso selectivo de referencia, y su nombramiento ha de ser anulado, (artículo 68.1.b) y 70.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, de 13 de Julio), por infracción de aquél precepto orgánico.

DÉCIMO-QUINTO.- Anulado el nombramiento por este incumplimiento sustantivo de los requisitos legales, quedan estimados los motivos de impugnación tercero del Sr. Lasarte Álvarez, tercero del Sr. Beltrán Sánchez (respecto de los requisitos del artículo 345 de la LOPJ) y segundo del "Foro Judicial Independiente".

Y son ya inútiles los motivos de impugnación primero, cuarto y quinto del Sr.

Lasarte Álvarez, tercero del "Foro Judicial Independiente" y cuarto del Sr. Beltrán Sánchez, en cuanto, anulado ya el nombramiento por una razón de fondo, carecen de sentido los argumentos que discuten la motivación del nombramiento, la falta de informe de la Comisión de Calificación respecto del candidato cuyo nombramiento anulamos, el significado que haya tenido en el nombramiento la especialización en Derecho Mercantil y el respeto a los principios constitucionales de mérito y capacidad, porque, repetimos, todas estas cuestiones carecen de relevancia respecto de un nombramiento ya anulado.

DÉCIMO-SEXTO.- La anulación del nombramiento satisface la pretensión del "Foro Judicial Independiente", que pide sólo esa anulación (nulidad, según la terminología que utiliza).

Sin embargo, no satisface todas las peticiones de los otros dos demandantes, pues ambos solicitan algo más que la pura anulación del nombramiento. Así, el Sr.

Lasarte Álvarez solicita que esta Sala le nombre a él (aunque sólo si no existiera ningún otro impugnante) y, subsidiariamente a ese nombramiento, que se retrotraigan las actuaciones al momento en que el Consejo General del Poder Judicial debió "(...) comparar los méritos de quienes resultaron admitidos con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y sin apartarse inmotivadamente del informe-propuesta de la Comisión de Calificación".

La petición de que esta Sala nombre directamente para la plaza en cuestión al Sr. Lasarte Álvarez no puede ser aceptada. Y no sólo porque la petición se hace para el caso de una condición que no se ha cumplido (a saber, que no existiera ningún otro impugnante) sino porque, sencillamente, esta Sala no puede sustituir al CGPJ en el uso de sus facultades discrecionales, como la que nos ocupa. Y queda entonces como única pretensión complementaria la de la retroacción de actuaciones que acabamos de transcribir.

Por su parte, el Sr. Beltrán Sánchez solicita la anulación del acto impugnado y la "retroacción de actuaciones al momento anterior al acuerdo de la Comisión de Calificación por la que se propone al Pleno del Consejo General del Poder Judicial la terna (...) debiendo formularse nueva propuesta acorde con lo señalado en la demanda".

Cabría preguntarse si estas peticiones de reposición de actuaciones son compatibles con la anulación del nombramiento que hemos decretado por razones de fondo, o si esta anulación es el único pronunciamiento posible, quedando el expediente en manos del CGPJ para que use de sus facultades conforme a Derecho.

La Sala estima, sin embargo, que encontrándonos en un procedimiento en concurrencia (o análogo) de personas interesadas para la cobertura de una plaza, las personas físicas demandantes, participantes en el proceso selectivo, tienen derecho al trámite de sus solicitudes, no siéndoles indiferente que el procedimiento administrativo se reponga a uno u otro estado, de manera que la Sala no puede zafarse de esta cuestión.

Ello nos aboca al estudio de los motivos de impugnación primero y segundo de la demanda del Sr. Beltrán Sánchez, donde se alegan vicios de procedimiento cuya estimación o desestimación nos encaminará al momento cronológico de la reposición solicitada.

(Conviene precisar que siendo plenamente aplicable al caso la reforma operada en el Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ en 28 de Junio de 2008, la regularidad o irregularidad del informe y de la terna elaborados por la Comisión de Calificación la hemos de deducir de su comparación con lo dispuesto en el artículo 74 de dicho Reglamento).

DÉCIMO-SÉPTIMO.- En el primer motivo de impugnación de la demanda del Sr. Beltrán Sánchez se alega la infracción del artículo 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ, (en la relación aquí aplicable, de 25 de Junio de 2008), y ello por no haberse expresado en el informe de la Comisión de Calificación ni los méritos ni el perfil que se consideran adecuados para la plaza anunciada de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo.

Este motivo de impugnación ha de ser rechazado.

El artículo 74.2.1.º de dicho Reglamento expresa que el informe de la Comisión contendrá, al menos, los siguientes elementos: "1.º.- Expresión general descriptiva de los méritos y el perfil que se consideren adecuados para la plaza anunciada".

La interpretación de este precepto no puede llevar a la conclusión de que en todo caso sea necesario el señalamiento de unos méritos y un perfil específicos y reductores del que corresponda en general a la atribución competencial de la Sala del Tribunal Supremo de que se trate. En la mayoría de los casos, y la experiencia lo demuestra, el nombramiento recae, por ejemplo, en un civilista para la Sala 1.ª o en un penalista para la Sala 2.ª; imponer en todo caso el señalamiento de unos méritos o un perfil específico, concreto y reductor, puede originar graves problemas funcionales a la hora de su fijación forzosa. (Quizá estas consideraciones han determinado que el nuevo Reglamento 1/2010, de 25 de Febrero, haya excluido la fijación del perfil en el informe de la Comisión, según su artículo 16.5.a) precepto del que nada hemos de decir porque no es aplicable al caso de autos por razones cronológicas).

El precepto, en consecuencia, debe entenderse aplicable a los casos en que, efectivamente, el CGPJ busque un perfil determinado para la plaza en cuestión, supuesto en que parece lógico que el perfil se diseñe en la propia Comisión y no en momento posterior, (so riesgo quizá de hacer inútil el informe y la terna previos).

En el presente caso, anulado el nombramiento y con él las razones en que se fundó, no pueden reputarse los simples actos de trámite de la Comisión de Calificación disconformes a Derecho por la razón que nos ocupa. En efecto, ya la convocatoria hacía referencia indirecta a los méritos a contemplar, pues especificaba que "los solicitantes acompañarán a su instancia relación circunstanciada de méritos, publicaciones, títulos académicos o profesionales y cuantos otros datos estimen de interés relativos a su actividad, debiendo acreditar documentalmente, mediante las correspondientes certificaciones, el ejercicio de las respectivas profesiones jurídicas o docentes. Asimismo presentarán una memoria comprensiva de los datos identificativos y resumen de los dictámenes, informes, trabajos y estudios publicados en el campo de la investigación científico-jurídica". Y todo ello con referencia a una plaza de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, cuyas atribuciones competenciales son de dominio público.

Después, el informe de la Comisión especificaba que había conocido los méritos de los solicitantes, y que la plaza a proveer requería un nivel excepcional en el conocimiento de las materias y disciplinas jurídicas que concurren en el orden jurisdiccional civil en sus aspectos sustantivo y procesal, acreditado con el ejercicio profesional de los candidatos y con actividades complementarias al mismo.

Pues bien, la Sala considera que la búsqueda de un jurista experto en general en Derecho Civil, no precisaba de más concreciones y que los méritos alegados por los interesados, el nivel exigido por la Comisión y la expresión de los méritos de los candidatos de la terna (datos académicos, publicaciones y otros méritos) colmaban para el caso concreto las exigencias del artículo 74 del R.O.F.

DÉCIMO-OCTAVO.- En su segundo motivo formal de impugnación el Sr.

Beltrán Sánchez alega que el informe de la Comisión de Calificación no justifica la composición de la terna respecto de los demás solicitantes, lo que infringiría el artículo 74.2.4.º del R.O.F., ya citado.

(Dejaremos de lado la jurisprudencia de esta Sala que precisó no ser necesaria la comparación de los componentes de la terna con el resto de los solicitantes [STS de 7 de Febrero de 2011, recurso núm. 343/09, que se remite a la anterior de 23 de Noviembre de 2009, en su fundamento de derecho décimo-tercero, y STS de 7 de Febrero de 2011, recurso contencioso administrativo 337/09], visto que la exigencia sí se contiene ahora en el artículo 74.2.4.º del R.O.F., en su versión de 25 de Junio de 2008, normativa que es la aplicable al caso de referencia).

Pero tampoco aceptaremos este motivo.

El informe de la Comisión destaca que "no ha resultado fácil la tarea de selección (... ) porque el currículum, los informes y las memorias aportadas al expediente, los trabajos y publicaciones muestra el alto nivel de formación jurídica de la/los aspirantes"; dice que "la valoración que la Comisión de Calificación realiza de los demás candidatos es positiva, dado los currículum presentados, si bien el resultado de la valoración y deliberación fue aprobada en la terna en los términos antes expresados"; y afirma que "no cabe ignorar que otros candidatos además de la/los propuestos por la Comisión, podrían haber sido incluidos en la terna, pero tras la deliberación en el seno de la misma se optó por la propuesta tal y como quedó adoptada, por cuanto los propuestos reúnen lo que indubitadamente puede calificarse de “excelencia" en el nivel alcanzado en el ejercicio de sus respectivas profesiones, acreditada en los años de servicio, así como en sus trabajos de investigación jurídica de la que son exponente, como se ha dicho, sus múltiples publicaciones e intervenciones en conferencias, cursos, seminarios, etc.".

Después, la Comisión expresa los méritos individualizados que determinan la inclusión de cada uno de los candidatos en la terna, distinguiendo para cada uno de los propuestos entre sus datos académicos, sus publicaciones y otros méritos, cuyo conjunto unitario es distinto del de los otros elegidos y lógicamente diferente al del resto de los solicitantes.

De esta forma, la Comisión de Calificación justifica la composición de la terna y expresa las razones por las que de forma contrastada, se otorga preferencia a los propuestos sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes: el resultado de ese contraste, según dice el informe de la Comisión, es que los tres candidatos que forman la terna han alcanzado el nivel de excelencia en el ejercicio de sus respectivas profesiones.

No hay duda de que este es un juicio de comparación con el resto de solicitantes, juicio cuya existencia no puede ignorarse.

Por lo tanto, el informe y la terna confeccionados por la Comisión lo han sido con el suficiente contraste y la debida motivación, y el argumento formal de impugnación que nos ocupa debe también ser rechazado.

Lo dicho conduce al rechazo de la petición de retroacción de actuaciones que formula el Sr. Beltrán Sánchez, tal como la solicita.

DÉCIMO-NOVENO.- La consecuencia de todo ello es que, encontrándonos con un informe y una terna confeccionados y elevados al Pleno por la Comisión de Calificación que son conformes a Derecho, la reposición de actuaciones debe hacerse al momento de decisión por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, tal como solicita en su demanda el Sr. Lasarte Álvarez.

Ahora bien, al formular esa solicitud se pide que declaremos consecuencias que están ya en la letra y en el espíritu de las normas aplicables y se pide también una declaración de vinculación a la terna propuesta por la Comisión, todo lo cual resulta de alcance dudoso y puede hacer confuso nuestro pronunciamiento si excede de los términos que ahora vamos a precisar.

Pues la reposición de actuaciones al momento de la decisión del Pleno ha de ser para que éste decida sobre la cobertura de la plaza a la vista de la terna pero con plenitud de conocimiento y sin verse privado de cualquier facultad cuyo ejercicio legítimo el ordenamiento jurídico otorga en ese trance al Pleno del CGPJ.

En consecuencia, la estimación de la solicitud concreta de reposición de actuaciones formulada por el Sr. Lasarte Álvarez sólo puede ser parcial, en la medida en que esa petición, por la manera en que está hecha, excede de las consecuencias que este Tribunal acaba de precisar.

VIGÉSIMO.- Según lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, no procede hacer condena en las costas de ninguno de los recursos acumulados que ahora decidimos, al no existir razones de temeridad o mala fe que la impongan.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que resolviendo los recursos contencioso administrativos acumulados números 143/2010, 156/2010 y 226/2010 interpuestos por los Procuradores Sres./Sras. Sánchez-Puelles y González-Carvajal, Yustos Capilla y Palomares Quesada, en nombre y representación, respectivamente, de D. Carlos Lasarte Álvarez, D. Emilio-Miguel Beltrán Sánchez y el "Foro Judicial Independiente", contra el Real Decreto 122/2010, de 12 de Febrero (B.O.E. núm. 64, de 15 de Marzo de 2010) por el que se promovió a la categoría de Magistrado de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo a D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, en vacante correspondiente al turno de juristas de reconocida competencia, producida por fallecimiento de D. Vicente Luis Montes Penadés:

1.º.-- Rechazamos la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación activa formulada por el Sr. Abogado del Estado respecto del recurso contencioso administrativo n.º 226/10 interpuesto por el "Foro Judicial Independiente".

2.º.-- Estimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo n.º 226/10 interpuesto por el "Foro Judicial Independiente" y estimamos en parte los recursos contencioso-administrativos número 143/10 y 156/10 interpuestos, respectivamente, por D. Carlos Lasarte Álvarez y por D. Emilio-Miguel Beltrán Sánchez, y, en consecuencia, declaramos que el Real Decreto 122/2010, de 12 de Febrero, aquí impugnado, es disconforme a Derecho y lo anulamos.

3.º.-- Reponemos las actuaciones del expediente administrativo al momento de decisión por el Pleno del CGPJ, a fin de que resuelva sobre la cobertura de la plaza de Magistrado de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de que aquí tratamos a la vista de la terna elevada por la Comisión de Calificación, con plenitud de competencia, según queda razonado en el fundamento de derecho décimo-noveno de esta sentencia.

4.º.-- Desestimamos en lo demás los recursos contencioso administrativos números 143/10 y 156/10, interpuestos, respectivamente, por D. Carlos Lasarte Álvarez y D. Emilio-Miguel Beltrán Sánchez.

5.º.-- No hacemos condena en las costas de ninguno de los tres recursos acumulados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Manuel Sieira Míguez D. Mariano de Oro-Pulido y López D. Ricardo Enríquez Sancho D. Pedro José Yagüe Gil D. Jesús Ernesto Peces Morate D. Rafael Fernández Montalvo D. Manuel Vicente Garzón Herrero D. Segundo Menéndez Pérez D. Juan José González Rivas D. Enrique Lecumberri Martí D. Manuel Campos Sánchez-Bordona D.Nicolás Maurandi Guillén D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. Santiago Martínez-Vares García D. Eduardo Espín Templado D. Juan Gonzalo Martínez Micó D. José M. Bandrés Sánchez-Cruzat D.Rafael Fernández Valverde D.ª Celsa Pico Lorenzo D. Octavio Juan Herrero Pina D. Emilio Frías Ponce D. José Díaz Delgado D.Eduardo Calvo Rojas D.Manuel Martín Timón D. Luis M.ª Díez-Picazo Giménez D. Angel Aguallo Avilés D. Joaquin Huelin Martínez de Velasco D.ª M.ª del Pilar Teso Gamella D. Juan Carlos Trillo Alonso D. José Antonio Montero Fernández D.ª M.ª Isabel Perelló Doménech D. Carlos Lesmes Serrano D. Antonio Martí García D. Agustín Puente Prieto D. Oscar González González D. Ramón Trillo Torres D. Vicente Conde Martín de Hijas

VOTO PARTICULAR

Con absoluto respeto a la tesis de la sentencia mayoritaria considero mi deber formular el siguiente voto particular:

PRIMERO.- Mi discrepancia con la sentencia mayoritaria se centra esencialmente en el fundamento jurídico decimocuarto, en el que se llega a la conclusión de que la respuesta a la segunda de las preguntas que se plantea en el fundamento decimosegundo ha de ser negativa. Sobre ese único aspecto de la tesis de la mayoría intentaré justificar mi discrepancia.

La tesis mayoritaria arranca de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Poder Judicial que parcialmente transcribe.

Se dice en la sentencia mayoritaria que: ["la LOPJ ha previsto que la quinta plaza del Tribunal Supremo se cubra con Abogados y otros juristas de reconocida competencia que hayan tenido una actividad profesional distinta a la judicial. Así se deduce:

a) De la propia Exposición de Motivos de la LOPJ (punto III), donde, al hablar del acceso a la Carrera Judicial de juristas de reconocido prestigio, se dice que ello permitirá "incorporar la función tan relevante como la judicial a quienes, en otros campos jurídicos, han demostrado estar en condiciones de ofrecer capacidad y competencia acreditadas", y lograr también "entre la Carrera Judicial y el resto del universo jurídico la ósmosis que, a buen seguro, se dará cuando se integren en la judicatura quienes, por haber ejercido el Derecho en otros sectores, aportarán perspectivas diferentes e incorporarán distintas sensibilidades a un ejercicio que se caracteriza por la riqueza conceptual y la diversidad de enfoques".

La LOPJ quiere, por lo tanto, que quien acceda a la Carrera Judicial como jurista lo sea con base en el ejercicio de una actividad profesional distinta a la judicial. Esta es la esencia también del llamado "quinto turno" en el Tribunal Supremo, que ha de ser respetada en la interpretación de cualquier norma."] Es cierto, como afirma la sentencia mayoritaria, que no hay ninguna norma que, en casos como el que nos ocupa, prevea expresamente que la actividad judicial deba ser tomada en consideración para el computo de los quince años de actividad profesional que exige el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero no es menos cierto que no existe tampoco ninguna norma que prohíba que a tal fin se compute el tiempo durante el que se ha ejercicio alguna otra profesión jurídica, por la sola razón de que lo sea en régimen de compatibilidad, cuando esa actividad, en sí misma considerada, sea suficiente para tener por cumplido tanto el requisito temporal, que establece el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el de jurista de prestigio que también establece el citado precepto.

Admitido, como lo hace la sentencia mayoritaria, en su fundamento jurídico decimoprimero, que un Magistrado en situación de excedencia voluntaria puede optar a cubrir vacante por el quinto turno (art. 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en el Tribunal Supremo, no deja de ser una cierta contradicción que a los efectos del computo del requisito temporal no se tenga en cuenta el tiempo de ejercicio profesional de una actividad jurídica, pública o privada, en régimen de compatibilidad con la actividad judicial.

Esto no significa en modo alguno que un miembro de la Carrera Judicial pueda pedir la excedencia voluntaria y acto seguido presentar su candidatura a una vacante de Magistrado del Tribunal Supremo por la vía del artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las limitaciones existen, pero entiendo que no en los términos que se establece en la sentencia mayoritaria en el fundamento jurídico decimocuarto.

Por un lado los términos de la exposición de motivos que han quedado transcritos no dejan duda alguna de que lo que ha pretendido el legislador es "aportar perspectivas diferentes e incorporar distintas sensibilidades a un ejercicio que se caracteriza por la riqueza conceptual y la diversidad de enfoques", por tanto, en mi opinión, resulta sin duda exigible que esa sensibilidad ajena a la judicial y la condición de jurista de prestigio, a las que se refiere el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberán haberse obtenido, por reproducir los términos del Reglamento 1/2010 que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales, en el ejercicio de profesiones jurídicas de naturaleza pública o privada, entre las que aquél menciona de manera singular la docencia universitaria en disciplinas jurídicas.

Esta es, en mi opinión, la interpretación correcta de la expresión "su actividad profesional" que utiliza el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En efecto el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al referirse a abogados y juristas de prestigio, esta refiriéndose a profesionales del derecho que no sean miembros en activo de la Carrera Judicial, a los que impone el cumplimiento de dos requisitos para poder acceder al Tribunal Supremo, a saber: haber alcanzado la condición de jurista de prestigio mediante el desempeño de la actividad profesional específica que se invoca para acceder al Tribunal Supremo y haber desempeñado esa actividad al menos durante quince años. Esa es, reitero, mi opinión, sobre cómo ha de entenderse la expresión "su actividad profesional".

Lo que no permite el precepto que nos ocupa, ni ningún otro del mismo capítulo, es entender que la expresión "su actividad profesional" debe ser entendida como actividad profesional principal, no subordinada ni complementaria como expresamente afirma la sentencia mayoritaria, pues el añadido de adjetivos calificativos que no están en la norma implica una alteración de la misma, restrictiva de derechos individuales.

La interpretación que se mantiene en este voto particular no permite en modo alguno que se produzca sin solución de continuidad el paso de la situación de activo a la de excedencia voluntaria y de ésta a la de candidato a una plaza en el Tribunal Supremo por la vía del artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Podría argumentarse, es cierto, que nada impide simultanear la actividad jurisdiccional y el ejercicio compatible de otra profesión jurídica, como es la docencia, durante quince años anteriores a la petición de excedencia voluntaria y a la solicitud de la plaza en el Tribunal Supremo, razón por la que los requisitos del artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrían haberse cumplido en situación de activo sin pasar por un periodo intermedio de excedencia voluntaria, pero en este caso entraría en juego algo que la sentencia mayoritaria, en su fundamento jurídico decimotercero, afirma que no es relevante y de lo que el Magistrado que suscribe este voto minoritario discrepa, me estoy refiriendo al fraude de ley, fraude que sin duda se produciría de operarse con el automatismo a que antes he hecho referencia. Deberá por tanto el Consejo General del Poder Judicial, órgano competente para el nombramiento y en su caso esta Sala en vía de recurso contencioso, cuando se interponga, valorar si de las circunstancias de hecho concurrentes puede estimarse que existen o no lo que la sentencia mayoritaria denomina "atisbos de fraude de ley" y uno de los indicios para detectar el mismo será el tiempo transcurrido entre el paso a la situación de excedencia voluntaria y la solicitud de la vacante por el turno de jurista, pero sin que, por las razones que luego se dirán, dicho periodo temporal tenga que ser necesariamente de quince o más años.

SEGUNDO.- Mi discrepancia con la sentencia mayoritaria alcanza su punto álgido en relación con los razonamientos que se efectúan en el fundamento jurídico decimocuarto y con la conclusión que de los mismos se obtiene en el sentido de que la docencia universitaria en el Centro de Estudios Superiores Abat Oliva CEU y en la Universidad Abat Oliva, una vez que aquel se convirtió en Universidad privada, ejercida en régimen de compatibilidad no puede ser considerada actividad profesional.

El primer argumento de la sentencia mayoritaria para llegar a tal conclusión y en consecuencia sostener que el recurrente no cumple el requisito de quince años de ejercicio de una actividad profesional jurídica distinta de la judicial, es que "mientras el Sr. Gimeno-Bayón fue Magistrado en activo, su actividad profesional fue la judicial; la docente (se dice) fue una actividad jurídica, pero no su actividad profesional". El argumento se resume en la afirmación de que tal actividad fue una "mera actividad complementaria o limitada", porque, se dice, "no se ha presentado prueba alguna de las condiciones de tiempo y características de la actividad docente desarrollada".

El argumento no puedo compartirlo.

Está acreditado documentalmente que tal actividad se desarrolló por el Sr. Gimeno Bayon desde el curso 1994-95 hasta el curso 2008-2009 en el centro de Estudios Superiores Abat Oliva CEU de la Fundación San Pablo CEU y en la Universidad Abat Oliva, Facultad de Ciencias Sociales, como Profesor encargado del Área de Derecho mercantil, en ambos periodos en la Licenciatura de Derecho, actividad en la que obtuvo el Premio Angel Herrera a la mejor labor docente el curso 2004-2005.

Es indudable también que aquella actividad se desarrolló de conformidad con las previsiones legales y reglamentarias que cita la sentencia mayoritaria, tal extremo ni ha sido cuestionado por las partes, ni existe indicio alguno de que el Consejo General del Poder Judicial iniciase ninguna actuación disciplinaria por el ejercicio de tal actividad docente.

Las condiciones, por tanto, de tiempo y características en el ejercicio de la docencia Universitaria en una disciplina jurídica por el Sr. Gimeno- Bayón son indubitadas. Su naturaleza, la intensidad con la que se dedicó a ella durante quince años y la calidad con que se ejerció tampoco ofrece lugar a dudas, "Encargado del Área de Derecho Mercantil", reza el certificado obrante en autos, responsable por tanto de dicha materia en un centro cuyo prestigio es notorio al venir avalado por el de la Fundación San Pablo C.E.U. La intensidad y calidad con que el Sr. Gimeno-Bayón ejerció la docencia universitaria le ha valido el premio Angel Herrera a la mejor labor docente por votación del alumnado. Afirmar como lo hace la sentencia mayoritaria, sin otro apoyo que el que se trata de una actividad jurídica desempeñada en régimen de compatibilidad, que tal actividad no es una actividad profesional, resulta, dicho con absoluto respeto a mis colegas, un puro voluntarismo.

Una actividad es profesional desde el momento en que se ejerce en base a una titulación suficiente, se percibe por ella una contraprestación económica y se ejerce con observancia de las exigencias legales y reglamentarias en cada caso. La intensidad y dedicación pueden incidir en la calidad del ejercicio pero no afectan a su naturaleza. En este caso la calidad de la docencia desempeñada por el Sr. Gimeno-Bayón con carácter profesional en una Universidad del prestigio de la Abat Oliva CEU está suficientemente acreditada por sus resultados.

La condición de jurista de prestigio del Sr. Gimeno-Bayón, especialmente en el campo del Derecho Mercantil, adquirida al margen de una actividad jurisdiccional, está también suficientemente acreditada por su condición de docente en los términos expuestos y porque la misma, junto al ejercicio de la Abogacía, le ha llevado a acceder a los cargos de:

- Vocal de la Sección Sexta del Jurado de la Publicidad Autocontrol en el año 2006 (había pasado a excedente voluntario en la carrera judicial en 2001).

- Vocal del Consejo Rector del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña en 30 de marzo de 2007.

- Vocal del Plenario de la Comisión Permanente de Codificación, del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña, nombrado por Resolución del Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña, de 30 de marzo de 2007.

- Vocal de la Comisión permanente de la Comisión de Codificación del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña, nombrado por Resolución del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, de 30 de marzo de 2007.

Así mismo ha formado parte de los siguientes grupos de trabajo de la Comisión de Codificación:

- Vocal del grupo de Trabajo de regulación del recurso de casación en el derecho civil de Cataluña, en los años 2007 y 2008.

- Vocal del grupo de trabajo de la elaboración del Anteproyecto de ley del protectorado de fundaciones, en los años 2007 y 2008.

El eje central de los argumentos de la sentencia mayoritaria parece encontrarse en que se afirma que la actividad docente del Sr. Gimeno- Bayón era una "mera actividad complementaria". A esta cuestión ya me he referido en el fundamento jurídico anterior pero conviene detenerse nuevamente en ella. Si esta afirmación de la sentencia mayoritaria se pone en relación con la que también se hace en el fundamento jurídico decimocuarto de la misma al comentar el tenor literal del artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, parece claro, aunque trate de no decirse expresamente quizás por la graves dudas jurídicas que ello plantea, que la tesis mayoritaria es que la expresión "su actividad profesional" que emplea el citado precepto orgánico debe entenderse como "su actividad profesional principal", pero esta conclusión, por utilizar el argumento de la sentencia mayoritaria, carece de norma legal en la que apoyarse y supone una interpretación restrictiva de derechos que podría pugnar con el artículo 23.2 de la Constitución como más adelante trataré de razonar.

Tampoco me parece relevante el argumento, que se contiene en el fundamento jurídico decimocuarto de la sentencia mayoritaria, en el que dice que: "Si una actividad docente simultaneada con la actividad judicial fuera computada a estos efectos se produciría la consecuencia absurda de que unos mismos años podrían contarse dos veces, una como actividad judicial (que entraría en cuenta para poder acceder al Tribunal Supremo como miembro en activo de la Carrera Judicial), y otra como actividad docente de jurista (que podría computarse para el acceso al Tribunal Supremo por el quinto turno)." El argumento creo que no es válido. Por una parte no estamos tratando de cómputo años de docente para acceder al Tribunal Supremo por el turno de la Carrera Judicial, ni de años de ejercicio en la Carrera Judicial para acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas, de lo que se trata es de si una actividad docente por más que haya sido desarrollada en régimen de compatibilidad es o no una actividad profesional y, por otra, el argumento mezcla dos cuestiones que no son homogéneas: méritos a tomar en consideración para el acceso de Magistrados al Tribunal Supremo por el turno de la Carrera Judicial (nadie discute que el ejercicio de la docencia es un mérito a considerar en este turno y así lo prevé el artículo único 4.º del Acuerdo de 25 de junio de 2008 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial vigente a la fecha de la convocatoria y el artículo 5 del Reglamento 1/2010 que regula la provisión de plazas de nombramientos discrecional en los órganos judiciales) y años de servicio para acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas de prestigio. El argumento, por tanto, más que reforzar la tesis mayoritaria, en mi opinión, la debilita.

Podrá discutirse si pueden o no acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas de prestigio, a que se refiere el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Magistrados en situación de excedencia voluntaria, pero admitida como lo hace la sentencia mayoritaria esa posibilidad, la conclusión debía haber sido estimar que el Sr. Gimeno-Bayón cumple el requisito temporal que dicho precepto establece.

TERCERO.- La sentencia mayoritaria sostiene en su fundamento jurídico decimoprimero que un Magistrado en situación de excedencia voluntaria puede acceder al Tribunal Supremo por el llamado quinto turno, como jurista de prestigio (artículos 301.5, 343 y 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y lo hace, afirma, en base a que una interpretación razonable y proporcionada de la ley. Al no existir una expresa prohibición en los preceptos analizados entiende que una interpretación de los mismos en sentido restrictivo, limitativo del derecho a participar en el concurso, implicaría la exigencia de un sacrificio exorbitante. Pues bien, las mismas o análogas razones pueden invocarse para sostener que los años de ejercicio, en régimen de compatibilidad con la función jurisdiccional, de la docencia universitaria en disciplinas jurídicas, deben ser computados, a efectos de cumplir el requisito de los quince años de ejercicio profesional a que se refiere el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando tal actividad docente, ejercida en las mismas condiciones de dedicación, intensidad y calidad, aisladamente considerada, sí sería válida no sólo para el cumplimiento del requisito temporal sino también para acreditar la condición de jurista de prestigio y también lo sería ejercida en régimen de compatibilidad con el ejercicio de cualquier otra actividad no jurídica.

Imponer una interpretación como la que hace la sentencia de instancia supone, en mi opinión, establecer un trato discriminatorio en cuanto constituye una exigencia exorbitante en perjuicio de quienes simultanean durante un tiempo la función jurisdiccional y el ejercicio de otra actividad jurídica, con criterios de profesionalidad, suficiente "per se", separadamente considerada, para tener por cumplidos los requisitos del artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exigencia exorbitante que hace que podamos estar ante una infracción del artículo 23.2 de la Constitución al carecer de apoyo legal.

CUARTO.- Llegado a este punto debe ponerse de relieve que en la conducta del Sr. Gimeno-Bayón no hay atisbo alguno de fraude de ley. No ha pedido la excedencia en la carrera judicial con la finalidad de acceder al Tribunal Supremo por el turno de juristas de prestigio, aprovechando una oportunidad coyuntural y tratando así de beneficiarse de una doble vía en contra de los fines deseados por la norma. El Sr. Gimeno-Bayon pidió la excedencia voluntaria en el año 2001, más de ocho años antes de la convocatoria de la plaza que se le adjudica, y durante ese periodo ha ejercido con solvencia la profesión de Abogado y la de Profesor Universitario de una disciplina jurídica que ejercía también desde el año 1994, sin que haya el más mínimo indicio de un propósito futuro de acceder al Tribunal Supremo, razón por la que tampoco podría en este caso acudirse a la vía del fraude de ley, lo que por otra parte ninguno de los demandantes alega.

QUINTO.- Lo anterior, en mi opinión, debía haber llevado a la Sala a la conclusión de que el Sr. Gimeno-Bayón cumple el requisito temporal a que se refiere el artículo 345 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y también concurre en él la condición de jurista de prestigio, razón por la que, entendiendo así mismo que el nombramiento cumple los requisitos establecidos en la jurisprudencia en cuanto a su motivación, los recursos debieron ser desestimados.

D. José Manuel Sieira Miguez D. Juan José González Rivas, D. Enrique Lecumberri Martí, D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat, D.ª. Celsa Pico Lorenzo, D. José Antonio Montero Fernández D.ª. Isabel Perelló Domenech.

VOTO PARTICULAR FECHA:17/05/2011 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. MANUEL GARZÓN HERRERO A LA SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA III DE 17 DE MAYO DE 2011 RECAÍDA EN EL RECURSO NÚMERO 143/2010

Mi discrepancia con la sentencia mayoritaria se circunscribe a la desestimación de la pretensión del Sr. Beltrán Sánchez y al razonamiento que sirve de fundamento a esa desestimación. Coincido, por tanto, con la sentencia mayoritaria en todo lo demás.

La desestimación de la pretensión se justifica en la posición mayoritaria por entender que el "perfil" que se exige en el artículo 74.2.1.º del Reglamento, en realidad, no siempre es exigible. En el asunto controvertido tanto la convocatoria como el informe de la Comisión contenían elementos bastantes para la adopción de la decisión acerca del nombramiento.

En la misma línea de mis votos particulares a las sentencias recaídas en los recursos 337/2009, 343/2009 y 588/2009 he de discrepar de ese razonamiento.

Me parece que un procedimiento de nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo que se pretende transparente, neutral, limpio, igualitario y selectivo ha de contener, necesariamente, el indicado "perfil".

El lenguaje no suele ser neutral y la expresión "perfil" importada del campo de la pintura, moda y diseño, difumina, más que precisa, lo que con dicha expresión se pretende. Si en lugar de la expresión "perfil" utilizamos otras de evidente contenido y tradición jurídica las cosas cambian sustancialmente. Efectivamente, si la desafortunada expresión "perfil" la sustituimos por "principios", "reglas", "criterios", "bases", de indudable raigambre jurídica, es evidente que su exigencia es inexorable (probablemente esa inexorabilidad es la que haya hecho desaparecer su mención en el nuevo reglamento, y no el ser superflua, como afirma la sentencia mayoritaria).

No parece necesario tener que razonar que el procedimiento de nombramiento de un magistrado del Tribunal Supremo ha de sujetarse a ciertas "reglas", "principios", "criterios" o "bases" que presidan su designación, los cuales el Consejo General del Poder Judicial ha de establecer con carácter discrecional y en uso de las potestades que a él solo corresponden para que rijan el mencionado procedimiento. Lo contrario, la ausencia de "criterios", "principios", "reglas" y "bases" del procedimiento es lo que no es concebible. De este modo la "discrecionalidad" radica, precisamente, en la fijación del "perfil", "criterios", "principios", "reglas" y "bases" que han de regir el procedimiento, no en la elección de candidato, que deviene en fatal si se han establecido previamente tales presupuestos.

La experiencia demuestra, también en este caso, que tales exigencias acaban por aparecer, (como así ocurrió al aparecer en el Pleno la necesidad de que quien fuera elegido había de ser mercantilista, lo que, además, desvirtúa la afirmación de que la convocatoria y el informe de la Comisión contenían elementos bastantes para la designación). Es evidente, en mi opinión, que si estas exigencias no se establecen con carácter previo o pacifican, sesgan y subjetivizan el procedimiento, efectos que es preciso evitar.

Renunciar a este control, considero que es abdicar de una de las funciones esenciales que al juez de lo Contencioso le están atribuidas.

Por todo la pretensión del Sr. Beltrán Sánchez debió ser estimada.

D. Manuel Vicente Garzón Herrero

VOTO PARTICULAR parcialmente discrepante, que formula el Magistrado D. José Díaz Delgado a la sentencia de 17 de Mayo de 2011, recaída en el recurso 143/2010, en base a los siguientes fundamentos.

UNICO.- Con todo respeto a la posición mayoritaria de la Sala, discrepamos parcialmente de la argumentación contenida en la sentencia y del sentido del fallo, en cuanto ordena la retroacción de actuaciones al momento de resolución por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de la terna propuesta por la Comisión de Calificación, al entender que la retroacción debió hacerse al momento anterior a dicha propuesta.

La exigencia de motivación de los actos administrativos viene establecida, para los actos del Consejo General del Poder Judicial, entre otros, en el artículo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y para los actos administrativos en general, en el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, tal como recuerda la jurisprudencia de esta Sala.

Si bien en dicha jurisprudencia no se ha exigido la valoración de todos los que participan en un proceso selectivo, si que se exige al menos que se den las razones de la exclusión de quienes no forman parte en la terna que se propone por la Comisión de Calificación, y en este sentido se recoge esta necesidad en las normas que en ejecución de esta jurisprudencia ha ido estableciendo el propio Consejo General del Poder Judicial. Así el artículo 74.2, 4.º, del Reglamento 1/1986, tras la modificación operada por el Acuerdo de 25 de junio de 2008, dispone que el informe de la Comisión de Calificación contendrá la justificación de la composición de la terna, con indicación de las circunstancias apreciadas en sus integrantes que fundamentan su superior idoneidad para ocupar la plaza anunciada, con expresión de las razones por las que de forma contrastada se les otorga preferencia sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes. Y en el artículo 46 de dicho Reglamento se dice que en los Plenos que decidan las propuestas de nombramiento de cargos judiciales, se dejará constancia de la motivación del acuerdo, con expresión de las circunstancias de mérito y capacidad que justifican la elección de uno de los aspirantes con preferencia sobre los demás.

En definitiva, es evidente que se deben dar las razones o motivos de preferencia de unos candidatos para formar parte de la terna en relación con los otros, pues si así no fuera, la posible arbitrariedad en el ejercicio de la potestad de elección se evitaría tan sólo en la elección entre los miembros de la terna seleccionada, pero no en relación con el resto de solicitantes, a los que la falta de motivación les generaría la correspondiente indefensión. Y en ese sentido la propia sentencia de 23 de noviembre de 2009 admite que son validos determinados criterios de exclusión de algunos candidatos, como el de ocupar en ese momento cargos electivos. En el mismo sentido el articulo 16.5.d) del Acuerdo de 25 de febrero de 2010, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Estamos ante un procedimiento selectivo de los cargos que culminan la carrera judicial, y lo característico de estos procedimientos no es exigir una motivación exclusivamente de los méritos de quien resulte elegido, sino de todos los que participan en el mismo.

El recurrente Don Emilio-Miguel Beltrán Sánchez, en el suplico de su demanda solicita que se ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior al Acuerdo de la Comisión de Calificación por la que se propone al Pleno del Consejo General del Poder Judicial la terna integrada por don Carlos Lasarte Álvarez, Don Juan Roca Guillamón y Don Mariano Izquierdo Tosada, debiendo formularse nueva propuesta., y alegaba como segundo motivo de impugnación que el informe de la Comisión de Calificación no justifica la composición de la terna, pues no expresa las circunstancias apreciadas en sus integrantes que fundamenten su superior idoneidad para ocupar la plaza anunciada, ni las razones por las que de forma contrastada se les otorga preferencia sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes, y por otro lado el acuerdo del Pleno tampoco señala las razones objetivas que hacen que se considere más idóneo el nombramiento del Sr. Gimeno-Bayón sobre el resto de los aspirantes a la plaza, denunciando la infracción del artículo 74 del Reglamento de organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial 1/1986, de 22 de abril, modificado por Acuerdo de 25 de junio de 2008.

La sentencia en el fundamento jurídico décimo-octavo da respuesta a esta alegación, considerando que se cumple con lo dispuesto en el artículo 74 del Reglamento citado, puesto que el informe de la Comisión destaca que "no ha resultado fácil la tarea de selección(... ), porque el currículo, los informes y las memorias aportadas al expediente, los trabajos y publicaciones, muestra el alto nivel de formación jurídica de la/los aspirantes", y añade que "la valoración que la Comisión de Calificación realiza de los demás candidatos es positiva, dado los currículo presentados, si bien el resultado de la valoración y deliberación fue aprobada en los términos antes expresados", añadiendo que "no cabe ignorar que otros candidatos además de la/los propuestos por la Comisión, podrían haber sido incluidos en la terna, pero tras la deliberación en el seno de la misma se optó por la propuesta tal y como quedó adoptada, por cuanto los propuestos reúnen lo que indubitadamente puede calificarse de "excelencia" en los años de servicio, así como en sus trabajos de investigación jurídica de la que son exponente, como se ha dicho, sus múltiples publicaciones e intervenciones en conferencias, cursos, seminarios, etc.".

A mi juicio esta fórmula genérica, refleja sin duda, como dice la sentencia, el resultado de la valoración y deliberación, pero no los motivos por los que unos candidatos tienen méritos preferentes sobre los otros para ser incluidos en la terna, y en consecuencia, este defecto de motivación, produce la indefensión del recurrente, en el caso concreto, como la de quienes no fueron incluidos en general en dicha terna, que desconocen los motivos exactos de su exclusión, y por dicha circunstancia, sus nombres no fueron elevados al Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y en principio, salvo que, como ocurrió con el candidato impugnado, su candidatura fuera propuesta por algún miembro del mismo, no será tomada en consideración.

En conclusión, la motivación de un acto no hace referencia tan solo a la necesidad de argumentar los méritos de quien resulta elegido, sino que, al tratarse de un procedimiento selectivo, exige un análisis comparativo de los participantes, pues todos ellos tienen derecho a que se les motive su no inclusión en la terna, correspondiendo legalmente esta importante labor a la Comisión de Calificación, lo que a mi juicio no se ha cumplido, por lo que el recurso del Sr. Beltrán Sánchez debió estimarse y la retroacción acordada debió serlo al momento anterior a la formalización de la propuesta de terna de la Comisión de Calificación.

D. José Díaz Delgado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con los votos particulares, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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