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  • EDICIÓN DE 14/09/2011
 
 

Protección de datos

La utilización irregular de datos no tiene la consideración de recogida de datos de forma engañosa o fraudulenta, a los efectos de ser tal actuación sancionada conforme al art. 44.4 a) de la Ley Protección de Datos

14/09/2011
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A juicio del Tribunal Supremo la sanción impuesta a la entidad recurrente por la Agencia Española de Protección de Datos, no se ajusta a derecho, ya que no se han respetado los principios de tipicidad y legalidad. Y es que, habiéndose sancionado a la actora por la recogida de datos de “forma engañosa y fraudulenta”, el art. 44.4 a) de la LO 15/1999, aplicado, no impone una sanción a quien comente engaño o fraude con los datos sino a quien obtiene los datos mediante el uso de engaño o fraude, circunstancias que no han sido acreditadas en el presente supuesto. Lo que se ha producido es el uso de los datos de forma irregular, habiendo sido los mismos utilizados para rellenar contratos no autorizados de preasignación de líneas telefónicas por la recurrente con la compañía UNI2.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 27 de mayo de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4487/2007

Ponente Excmo. Sr. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.

Vistos por la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, constituida por los Señores al margen anotados, el presente recurso de casación, que con el número 4487/07, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de LANDEL BOX, S.L., contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en el recurso contencioso administrativo número 141/2006, sobre imposición de sanción por infracción de la Ley Orgánica 15/94 de Protección de Datos, siendo parte recurrida la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA CRISTINA DEZA GARCÍA, en nombre y representación de LANDEL BOX S.L., contra resolución de fecha 27 de marzo de 2006 de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, dictada en el Procedimiento Sancionador N.º PS/00282/2005, por la que se le impuso una sanción de multa de 300.506,05 Euros, con imposición de costas a la parte actora".

Con fecha 30 de mayo de 2007 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es como sigue: "LA SALA ACUERDA: Estimar la petición de la Procuradora DOÑA CRISTINA DEZA GARCIA y aclarar el Fallo de la sentencia de fecha 20 de abril de 2007 en el sentido de hacer constar que donde aparece ““con imposición de costas a la parte actora”“ ha de entenderse ““sin imposición de costas a la parte actora”“".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Landel Box, S.L., presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, "... casando y anulando la anteriormente mencionada, con arreglo a los motivos y pretensiones expresados en el presente recurso, en particular: Declarar la nulidad de la sanción de trescientos mil quinientos seis euros, con seis céntimos de euro impuesta a LANDEL BOX, con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada en aplicación de lo previsto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional ".

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación, en virtud de las razones que estimó procedentes, y suplicando que la Sala dictara Sentencia "... que lo desestime confirmando la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho, con imposición de las costas causadas".

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL ONCE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso,.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 20 de abril de 2006, en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad hoy también aquí recurrente contra resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 27 de marzo de 2006, por la que se le impuso una sanción de multa de 300.506,05 euros, por la comisión de una infracción del artículo 4.7 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, tipificada como muy grave en el artículo 44.1.a) de dicho Texto Legal.

La sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho primero los hechos declarados probados en la resolución de la Agencia de la siguiente forma:

"PRIMERO: D. Mariano denuncia ante esta Agencia que, a partir del mes de abril de 2003, empezó a recibir facturas de UNI2 por el servicio de preasignación sin que hubiera contratado ningún servicio (folios 1 a 4).

En el Sistemas de Información de ““Clientes”“ de la compañía UNI2 constan los datos personales de D. Mariano siguientes: nombre, apellidos, DNI, dirección y cuenta bancaria, asociados a servicios de telefonía de ““Preasignación”“, con fecha de activación el día 09/01/2003 y fecha de desactivación el día 03/06/2003, por habilitación de la compañía Telefónica de España SAU (folios 8 a 34).

La firma que recoge la solicitud de preasignación aportada por UNI2 difiere totalmente de la que consta tanto en la denuncia como en el DNI del denunciante (folio 63). Éste niega haber contratado dicho servicio con UNI2 (folio 1 a 4).

La entidad UNI2 emitió por el ““Servicio de Preasignación”“ tres facturas, la primera fue abonada y las otras dos se encuentran impagadas de fechas 13/04/ y 13/06/ 2003, por importe de 19,06 E y 6,75 E, respectivamente (folios 24 a 29).

La entidad UNI2 ha informado al denunciante, a través del Instituto Gallego de Consumo, que las facturas reclamadas no serán objeto de recobro.

Los datos personales de D. Mariano estuvieron incluidos en el fichero ““Asnef”“ con saldos impagados de 19,06 E y 25,81 E, durante los siguientes períodos (folio 66):

- El primero, por importe de 19,06 E, entre el 22/10 y 20/11/ 2003.

-Y el segundo, por importe de 25,81 E, entre el 24/12/ 2003 y el 01/04/ 2004.

En ambos períodos, a instancia de la entidad informante UNI2.

SEGUNDO: D. Vicente denuncia que ha recibido de UNI2, con fecha 2/07/2004, una factura de fecha 15/06/2004 por importe de 104,40 E por el servicio de telefonía ““Tarifa Plana Nacional 24 H”“ correspondiente al período comprendido entre el 01/03 y el 30/04/2004 (folio 106 a 109).

El denunciante manifiesta que no ha contratado ningún servicio con dicha compañía.

UNI2 ha informado, con fecha 5/11/2004, que los datos relativos al denunciante fueron cancelados de oficio por la entidad con fecha 30/07/2004 al detectar irregularidades en la contratación, por lo que actualmente no disponen de dichos datos (folio 169 a 172).

TERCERO: La ““solicitud de preasignación”“ de D. Mariano y la contratación de la ““Tarifa Plana Nacional 24H”“ de D. G.R.B. a favor de UNI2 han sido realizadas a través del distribuidor LANDEL (folios 17 y 102 a 104 y 167 y 168).

CUARTO: UNI2 (antes Lince Comunicaciones S.A.) tiene un contrato (folios 130 a 150), con fecha 1/08/2001, con la entidad LANDEL BOX, S.L., en el que en su Cláusula 1.1 recoge como objeto del mismo realizar ““todas aquellas actividades relacionadas con la promoción y comercialización del servicio UNI2, así como tareas ligadas a la contratación de dichos servicios entre el OPERADOR y el cliente, a las relaciones con este último y su correcta atención y cualesquiera otras conexas, necesarias o convenientes para la ejecución del contrato”“. En particular, el contrato en su anexo III ampara la distribución del servicio indirecto, que se presta en dos modalidades: ““selección llamada a llamada”“, mediante la marcación previa del código 1050, y el servicio ““marcación directa”“ o preasignación de UNI2 como operador, en el que no es necesaria la previa marcación del mencionado código.

QUINTO: En la cláusula apartado 6 del contrato de distribución firmado entre UNI2 y LANDEL BOX S.L., se establece la obligación de éste de recabar de los interesados los datos precisos para la formalización del contrato, debiendo obtener de éstos una fotocopia del documento de identidad del firmante (en el caso de personas físicas), realizando las comprobaciones exigidas contractualmente y reconociéndose responsables ante la operadora de la veracidad de la información que se incorpore y con la que se cumplimente el contrato de abono al servicio (cláusula 6.1.4 ).

La cláusula 6.1.2 del contrato de distribución establece que ““para proceder a la formalización del contrato de alta al servicio UNI2, el distribuidor obtendrá del cliente la documentación que a continuación se indica, respecto de la que realizará las comprobaciones exigidas por UNI2 de acuerdo con las disposiciones del presente contrato: Personas Físicas: fotocopia del Documento de Identidad del firmante (DNI, o Pasaporte, o Número de Identificación de Extranjero, o Permiso de Residencia,...)”“.

La cláusula 6.1.4. del contrato determina: ““Los distribuidores son responsables ante LINCE de la veracidad de la información que se incorpore y con la que se cumplimente el contrato de abono al servicio UNI2”“.

La cláusula 6.2.2 establece que ““el distribuidor deberá enviar a LINCE semanalmente los contratos de abono al servicio UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. debidamente formalizados y acompañados de los documentos a los que se refiere la cláusula 6.1.2 de este contrato.”“

SEXTO: Una vez recibido el contrato de abono al ““servicio de acceso indirecto”“, UNI2 incorpora a sus propios ficheros los datos que figuran en el mismo y procede a dar de alta en el servicio la correspondiente línea telefónica".

También se expresa en el indicado fundamento de derecho de la sentencia recurrida lo siguiente:

"Señala la Agencia de Protección de Datos en la fundamentación jurídica de su resolución que el artículo 4 de la LOPD, en su apartado 7 (““se prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos”“), impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean recogidos por medios lícitos y de esta forma sea conocida su utilización por los afectados, siendo los responsables de su obtención quienes responden del cumplimiento de esta obligación.

Considera también la Agencia, partiendo de los hechos declarados probados, que LANDEL BOX, S.L., ha obtenido datos de forma fraudulenta al utilizarlos para rellenar contratos de preasignación de líneas telefónicas con UNI2 que no habían sido consentidos".

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia el Tribunal de instancia rechaza la alegación de la recurrente relativa a que los contratos fueron suscritos por los denunciantes, calificando de realidad contrastada la apreciación de la Agencia Española de Protección de Datos de que los contratos nunca fueron celebrados y de que los datos personales de los denunciantes fueron obtenidos sin que mediara el consentimiento de éstos por medios fraudulentos, justificando a continuación el encaje de los hechos en el artículo 4.7 de la Ley 15/1999 y su tipificación en el artículo 44.4.a), en lo que se insiste en el fundamento de derecho tercero.

Ya en el fundamento de derecho cuarto, en atención al clausulado del contrato firmado entre la recurrente y UNI2, desestima el Tribunal de instancia la alegación relativa a ausencia de responsabilidad fundamentada en la subcontratación con otras empresas.

SEGUNDO.- Disconforme con la sentencia interpone Landel Box, S.L., el recurso de casación que ahora nos ocupa con apoyo en tres motivos, todos al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, pues si bien en el enunciado y desarrollo del segundo no se hace mención alguna al artículo 88, precisamente de su enunciado y desarrollo se infiere, sin duda alguna, y por ende sin causación de indefensión, que lo que en él se denuncia es una vulneración de la normativa aplicable al debate.

TERCERO.- Por medio del motivo primero denuncia la recurrente la infracción del artículo 4.7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en el que se establece que "se prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos".

Argumenta que el precepto de mención contiene tres conductas claramente diferenciadas y que pese a la insistencia en la instancia de la necesidad de determinar exactamente cuál de las tres prohibiciones ha desobedecido, la Sala "a quo" las confunde en la sentencia al no distinguirlas.

El motivo debe desestimarse.

La Sala de instancia, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, al afirmar que no le ofrece duda que "la actuación desarrollada por la actora es la recogida de datos de forma engañosa y fraudulenta" diferencia tal forma de recogida de datos de otros de carácter ilícito y lo hace equiparando los términos engañoso y fraudulento por ser sustancialmente equivalentes.

En sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2010 -recurso de casación 3132/2007 - afirmamos que "es indiscutible que ““engañoso y fraudulento”“ son términos sustancialmente equivalentes". Dijimos que "... el prestigioso Diccionario ideológico de la lengua española de don Julio Casares da la siguiente definición de la palabra ““fraude”“: ““Engaño, acción contraria a la verdad o a la rectitud, de que resulta perjuicio para otro”“" y que es claro que "la utilización de dos calificativos (““engañoso”“ y ““fraudulento”“) por el art. 44.4.a) LOPD no implica que haya dos posibles modalidades de comisión de la infracción allí tipificada: hay una sola, porque se trata de términos sinónimos; y, por consiguiente, hay que interpretar esa acumulación de calificativos como una licencia literaria del legislador, tendente a aclarar cuál es la conducta ilícita".

CUARTO.- Solución distinta debe darse al motivo segundo y tercero, por los que se denuncia la infracción de los artículos 44.4.a) de la Ley 15/1999 y 25 de la Constitución (infracción de los principios de legalidad y tipicidad).

Tal como sostiene la recurrente, la justificación del Tribunal para afirmar que la recogida de datos se realizó de "forma engañosa y fraudulenta" descansa en lo expresado en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, cuando dice lo siguiente:

"Por un lado, se ha producido una recogida de datos personales puesto que en los contratos se reflejan los datos de los denunciantes siendo objeto de tratamiento posterior por UNI2. Por otro, en esa recogida de datos se ha producido un engaño ya que se ha creado una apariencia de realidad al menos en relación con UNI2, a la que se induce a error haciéndola creer que los datos personales han sido recogidos de sus titulares y con su consentimiento cuando esto no es así, y además la recogida es fraudulenta en cuanto que ha prescindido del consentimiento de los afectados".

Por ello, no le falta razón a la indicada parte cuando argumenta que el artículo 44.4.a) no impone una sanción a quien comete engaño o fraude con los datos sino a quien obtiene los datos mediante el uso de engaño o fraude y que, en consecuencia, no es encuadrable en el precepto de referencia el engaño o fraude que hubiera en su caso mediado en su relación con UNI2.

Lo relevante en la tipificación de la conducta es el engaño o fraude que media para la obtención de los datos, y nada se razona al respecto ni en la resolución administrativa ni en la sentencia.

En efecto, en los hechos que se declaran probados en la resolución administrativa recurrida y que hemos transcrito en el fundamento de derecho primero siguiendo el homónimo de la sentencia de instancia, no se observa ninguna referencia a la forma de obtención por la recurrente de los datos personales de los denunciantes.

Con la afirmación de que fueron utilizados para rellenar contratos no autorizados de preasignación de líneas telefónicas con UNI2, expresada en la resolución y recogida en la sentencia como "causa decidendi", lo que se pone de manifiesto es una conducta irregular pero no subsumible en el artículo 44.4.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos en el que la conducta tipificada no es la utilización de los datos de forma irregular y sí "la recogida de datos de forma engañosa o fraudulenta".

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer una especial condena en costas.

FALLAMOS

PRIMERO.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de LANDEL BOX, S.L., contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en el recurso contencioso administrativo número 141/2006.

SEGUNDO.- Revocamos y dejamos sin efecto dicha sentencia y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, anulamos dicha resolución por ser contraria a derecho.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento de condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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