Iustel
El TSJ la confirma, pues, de la interpretación del art. 40.2 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el RDL 5/2001, de 11 de marzo, llega a la conclusión de que la autorización impugnada ha respetado el principio de fomento de la liberalización del sector y de monopolio natural, garantizando un comportamiento eficiente de los agentes, sin implicar duplicidad de instalaciones, ya que en una zona no había ninguna red, y, en los demás casos, las instalaciones implantadas eran insuficientes y precisaban de una nueva subestación.
Tribunal Superior de Justicia de Baleares
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia 860/2011, de 10 de noviembre de 2011
RECURSO Núm: 688/2009
Ponente Excmo. Sr. FERNANDO SOCIAS FUSTER
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 10 de noviembre de 2011.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
D.ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos N.º 688/2009 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA,S.L., representada por el Procurador D. Frederic Ruiz Galmés y asistida del Letrado D. Miguel A. Coll López; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado, interviniendo como codemandada la entidad SAMPOL ENERGIA,S.L. representada por el Procurador D. Juan J. Pascual Fiol y asistida del letrado D. José Manuel Sala Arqués.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Consellera de Comercio, Industria y Energía de Govern de les Illes Balears, de fecha 13 de enero de 2010, por medio de la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA,S.L. frente a la resolución de la Directora General de Energía, de la Conselleria de Comercio, Industria y Energía de Govern de les Illes Balears, de fecha 25 de febrero de 2009, por la que se autoriza a la entidad SAMPOL ENERGIA,S.L. la instalación de una nueva subestación de distribución denominada "BIT 66/15 kV"
La cuantía se fijó en indeterminada
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 23.10.2009, inicialmente contra la desestimación presunta del recurso de alzada, posteriormente se amplió a la desestimación expresa contenida en resolución de 13.01.2010, por lo que se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.
TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y a la codemandada para que contestaran y así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
CUARTO. Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 08.11.2011.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
El objeto del recurso se proyecta sobre resolución de la Directora General de Energía, de la Conselleria de Comercio, Industria y Energía de Govern de les Illes Balears, de fecha 25 de febrero de 2009, por la que se autoriza a la entidad SAMPOL ENERGIA,S.L. la instalación de una nueva subestación de distribución "BIT 66/15 kV".
La entidad recurrente, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA,S.L. impugna la referida autorización -y resolución posterior que la confirma en alzada- alegando que en la zona de emplazamiento de la nueva subestación ya existe un distribuidor de zona -que es ENDESA-, por lo que no se trata de una zona sin electrificar, sino zona ya dotada de infraestructuras eléctricas sujetas a posibles ampliaciones si se requieren aumentos de potencia.
La recurrente, considera que a la autorización impugnada le era de aplicación lo dispuesto en el art. 40,2.º de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico, que en la redacción entonces vigente y derivada de la reforma introducida por el RDL 5/2005, de 11 de marzo, contempla que " la autorización, que no concederá derechos exclusivos de uso, se otorgará atendiendo tanto al carácter del sistema de red única y monopolio natural, propio de la distribución eléctrica, como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribución regulada, y evitando el perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender los nuevos suministros que se soliciten ", por lo que en el presente caso, al existir ya una red en la zona -la de Endesa- una nueva autorización de distribución a otra empresa distribuidora supone una vulneración del sistema de "red única" y de "monopolio natural", causando perjuicio al titular de la red ya establecida.
Por ultimo, la recurrente argumenta que en aplicación del RD 222/2008, de 15 de febrero, lo autorizado a SAMPOL ENERGIA, forma lo que dicho RD denomina como "instalación de nueva extensión de red" necesaria para atender solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes que no corresponden a crecimientos vegetativos de la demanda, lo que obliga a que dichas instalaciones sean cedidas al "distribuidor de zona", que es ENDESA.
La Administración demandada y la codemandada se oponen al recurso, argumentando:
1.º) que la nueva subestación autorizada no puede perjudicar a ENDESA ya que con las infraestructuras de que dispone dicha empresa no puede atender a la nueva demanda extraordinaria de la zona, no debida al crecimiento urbanístico natural. Se valora como relevante que dicha empresa distribuidora no hubiese efectuado ninguna inversión para disponer de una reserva de capacidad para atender las demandas que ahora se nutrirán de la estación autorizada.
2.º) que por "zonas eléctricas de distribución", conforme a lo dispuesto en el art. 39 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, debe entenderse "el conjunto de instalaciones de distribución que pertenecen a una misma empresa", y donde se autoriza la nueva subestación a SAMPOL, ENDESA carece de red de instalaciones de distribución para atender las demandas a las que sí servirá la nueva subestación.
3.º) que no es de aplicación la previsión del RD 222/2008, de 15 de febrero con respecto a la cesión de instalaciones ya que el precepto se refiere a "extensiones de redes de distribución" es decir, a instalaciones que se conecten a una red de distribución existente y éste no es nuestro caso ya que la subestación se conecta a la red de transporte y no a la red de distribución supuestamente preexistente.
SEGUNDO. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE "MONOPOLIO NATURAL" Y DE "RED ÚNICA".
El núcleo de la cuestión litigiosa radica en la interpretación del art. 40,2.º de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico, que en la redacción entonces vigente y derivada de la reforma introducida por el RDL 5/2005, de 11 de marzo, contempla que " la autorización (de instalación de distribución), que no concederá derechos exclusivos de uso, se otorgará atendiendo tanto al carácter del sistema de red única y monopolio natural, propio de la distribución eléctrica, como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribución regulada, y evitando el perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender los nuevos suministros que se soliciten ".
La redacción, introducida por RDL 5/2005, es producto de dos tensiones contradictorias. Una, el de fomento de la liberación del sector al objeto " incrementar la competencia en el mercado y garantizar un comportamiento eficiente de los agentes ", según la Exposición de Motivos de la Reforma. La otra, la de " eliminar prácticas ineficientes en el ámbito de la distribución, como la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito territorial que puede llevar a la existencia de instalaciones redundantes y aumentar los costes de mantenimiento, con la consiguiente pérdida de eficiencia ", también en términos de dicha Exposición de Motivos. Así, mientras por una parte se tiende a fomentar la competencia de diversas empresas en el ámbito de la distribución, facilitando la implantación de nuevas empresas y evitando así comportamientos acomodados de las empresas ya establecidas y poco interesadas en acometer inversiones para mejorar el servicio; por otra se pretende que ello no se traduzca en la antieconómica coexistencia de distribuidores con duplicidad de instalaciones, por lo que también se persigue la salvaguarda de la "red única" y de "monopolio natural".
La aplicación de estos dos principios -liberación por una parte y salvaguarda del monopolio natural por otra- se hace extremadamente compleja cuando se trata de su proyección a una actuación concreta.
Entendemos que la clave está en que el fomento de la implantación de nuevas distribuidoras tiene el límite de que ello no suponga instalaciones redundantes con respecto a las existentes, ya que ello sí supone una práctica ineficiente en el ámbito de la distribución. De este modo, el elemento decisivo no descansa tanto en el ámbito territorial de la red de distribución preexistente, como en las condiciones técnicas de las instalaciones de esta red de distribución, ya que si dichas instalaciones son parcialmente inexistentes en determinadas zonas o insuficientes, en realidad no puede entenderse que la implantación de un nuevo distribuidor que cubra el vacío de instalaciones, haya de implicar instalaciones redundantes o coexistencia de distribuidores en el mismo ámbito territorial. Ello es así porque la que considerábamos como distribuidora ya establecida carecía de instalaciones que implanta la segunda, y si esto es así, no hay duplicidad de instalaciones ni redundancia en las mismas.
Por último, no puede olvidarse que el propio art. 40,2.º de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, contempla que para conceder o no la autorización a la nueva instalación de distribución, no sólo hay que atender al criterio de preservar el " sistema de red única y monopolio natural" sino también al criterio del " menor coste posible".
TERCERO. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ANTERIORES AL CASO QUE NOS OCUPA.
La subestación autorizada a SAMPOL ENERGIA,S.L. no obtiene la energía de la red de distribución supuestamente existente en la zona, sino que la obtiene directamente de la red de transporte, por lo que no se está en el caso de distribución "en cascada" que hace ineficientes las redes.
Por otra parte, debemos atender al informe del Jefe del Servicio de Ordenación y Planificación Energética, de fecha 22.12.2009 en el que se indica que la instalación autorizada no amplia la red de distribución existente sino que " crea una red de distribución que suministra una zona sin red de distribución, en concreto el Parc BIT, cuyas redes interiores del mismo (tanto en media como en baja tensión) no son propiedad de ninguna empresa distribuidora sino de la cooperativa energética del parque ". No desvirtuada dicha afirmación por la empresa recurrente ENDESA - que invoca un contrato sin firmar de suministro parcial de la energía necesaria (fols 41 y ss)-, y teniendo por cierto que la red interior de distribución del Pac Bit no estaba servida por ENDESA, obviamente la autorización impugnada no supone implantación de red de distribución que duplique la de ENDESA en dicha zona, porque no existe.
Más discutible es la afirmación del mismo informe en el sentido de que con la subestación autorizada se podrá atender a otros suministros no atendidos por ENDESA, citando que por ejemplo la red del Metro ha tenido que acudir a la instalación de grupos electrógenos propios para asegurar su funcionamiento ante la insuficiencia de la red de distribución de ENDESA. Admitiendo que ello supone reconocer que, al menos en el ejemplo del Metro, la red de distribución de ENDESA sí llegaba y por tanto era zona ya electrificada, no puede sino llamarse la atención de que se trataba de una red de distribución que no podía atender las necesidades de los usuarios (en este caso de la red de metro) obligando a la empresa pública SERVEIS FERROVIARIS DE MALLORCA a contratar grupos electrógenos complementarios. En tales condiciones, difícilmente la defensa del respeto al "monopolio natural" puede respetarse cuando éste se utiliza como argumento para impedir la entrada de competidores, a la vez que sirve de instrumento para acomodarse en la reticencia a nuevas inversiones para ampliar las instalaciones necesarias.
En este supuesto, y en la tensión antes analizada entre fomento de la liberación para " incrementar la competencia en el mercado y garantizar un comportamiento eficiente de los agentes ", por una parte, y la necesidad de evitar " la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito territorial que puede llevar a la existencia de instalaciones redundantes y aumentar los costes de mantenimiento, con la consiguiente pérdida de eficiencia ", se aprecia que la autorización impugnada sin duda sirve para garantizar un comportamiento eficiente de los agentes -que, por lo que se ha visto no lo era-, sin que suponga duplicidad de instalaciones ya que en una zona -parc BIT- no había red de ENDESA y en lo demás, las instalaciones implantadas eran insuficientes y precisaban de una nueva subestación.
La subestación autorizada, que toma la energía de la red de transporte y la distribuye a unos usuarios principales no servidos por ENDESA (Parc Bit y nuevo Hospital de Son Espases) no duplica instalaciones existentes, al no existir la subestación necesaria para atender a éstos y la requerida por SFM para el Metro. La subestación autorizada no conlleva sobrecoste alguno derivado de supuesta duplicidad de instalaciones ya que la instalación implantada por SAMPOL lo es ante vacío de infraestructura eléctrica de ENDESA que sirviera para la nueva distribución.
La entidad de los nuevos usuarios (Parc Bit, nuevo hospital) impide considerar que se trate de atender a suministros derivados del crecimiento vegetativo de la demanda. Si se tratase de atender suministros derivados de este crecimiento vegetativo, entonces sí que podría defenderse que las infraestructuras deben ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución responsable de la zona. Este es el criterio del informe de la Comisión Nacional de Energía, de fecha 11.03.2011 aportado por la recurrente, pero que no es de aplicación al caso que nos ocupa al no darse dichas condiciones.
La entidad ENDESA redactó un informe aportado por copia como documento n.º 1 a la contestación a la demanda de SAMPOL (cuya autenticidad no niega ENDESA) en el que se valora la necesidad de un nueva subestación en el Parc Bit para atender el suministro. Con ello se reconoce que ENDESA carecía de la necesaria subestación y de la red de suministro consecuente con la misma, ya que se planteaba la misma como nueva ejecución, evidenciando que lo autorizado a SAMPOL cubre un vacío. Por lo tanto, admitido por todas las partes que era necesaria la implantación de un nueva subestación y que ENDESA no ejecutaba la nueva subestación que reconoció como necesaria, su construcción por la entidad SAMPOL no supone duplicidad de instalaciones ya que ésta -la subestación autorizada- no existía, y era necesaria.
Nuevamente debemos recordar que el propio art. 40,2.º de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, contempla que para conceder o no la autorización a la nueva instalación de distribución, no sólo hay que atender al criterio de preservar el " sistema de red única y monopolio natural" sino también al criterio del " menor coste posible" y consta en autos que las instalaciones autorizadas a SAMPOL lo eran con mucho menor coste que las que ENDESA proyectaba implantar.
Procede así, la desestimación del recurso en este punto.
CUARTO. LA CESIÓN DE LAS INSTALACIONES A ENDESA COMO "DISTRIBUIDOR DE ZONA".
La recurrente argumenta que en aplicación del RD 222/2008, de 15 de febrero, lo autorizado a SAMPOL ENERGIA, forma lo que dicho RD denomina como "instalación de nueva extensión de red" necesaria par atender solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes que no corresponden a crecimientos vegetativos de la demanda, lo que obliga a que dichas instalaciones sean cedidas al "distribuidor de zona", que es ENDESA.
No obstante, debe rechazarse dicho argumento por dos razones:
La primera de carácter formal, ya que esta pretensión es ajena al acto impugnado que se limita a la autorización de una subestación. Será en el supuesto de que se solicite dicha cesión y se deniegue, cuando se emita un acto administrativo susceptible de ser impugnado por este supuesto incumplimiento.
La segunda porque ya se han explicado las razones por las que en el ámbito de la instalación autorizada, no se considera a ENDESA "distribuidor de zona" ya que si se atiende al sólo criterio territorial -con independencia de la red de instalaciones implantadas- ello conduciría a que por "zona" se comprenda toda la isla de Mallorca y, en consecuencia, situación de monopolio excluyente de toda posible competencia.
Cumple así, la necesidad de desestimar el recurso.
QUINTO. COSTAS PROCESALES.
No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
1.º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo
2.º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.
3.º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente, previo depósito de 50 €.
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.
