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PRORRATEO DE GRATIFICACIONES

La aplicación del prorrateo mensual de las gratificaciones extraordinarias no vulnera el derecho a la libertad sindical cuando el convenio no lo prohíbe

11/08/2011
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Es objeto de impugnación la sentencia que, acogiendo el recurso formulado por los sindicatos demandantes, declaró ajustado a derecho el sistema de trabajo por objetivos instaurado por la empresa denominado "Talenta", excepto en el extremo relativo a aplicar el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, que consideró atentatorio contra la libertad sindical. Pues bien, afirma el Tribunal Supremo que el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias no constituye lesión de la libertad sindical entendida como derecho a la negociación colectiva, toda vez que no se prohíbe ni en el art. 31 ET ni en el propio Convenio de la empresa.

Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Sentencia de 12 de abril de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 136/2010

Ponente Excmo. Sr. AURELIO DESDENTADO BONETE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación interpuestos por la SOCIEDAD ANONIMA DAMM, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y defendida por Letrado, y el SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) y D. Abilio, representados y defendidos por el Letrado Sr. García Gálvez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de junio de 2010, en autos n.º 9/2010, seguidos a instancia del SINDICATO COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) y D. Abilio contra la SOCIEDAD ANONIMA DAMM, sobre tutela de derechos fundamentales; proceso en el que también fue parte el MINISTERIO FISCAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El SINDICATO COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) y D. Abilio, mediante escrito de 12 de marzo de 2010, interpusieron demanda en reclamación de tutela de derechos fundamentales, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que el comportamiento de la demandada consistente en ofrecer y aplicar a los trabajadores de su plantilla en los centros de Llobregat y de Lérida, un sistema de clasificación profesional y retributivo distinto y diferente del previsto en el convenio colectivo (sistema llamado "Talenta" por la empresa), que dicho comportamiento, decimos, ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 C.E.), el derecho fundamental de Libertad Sindical (artículo 28.1 C.E, ) y el derecho de negociación colectiva (artículo 37.1 C.E.), todos ellos de la Constitución Española, declarando en consecuencia nulo dicho comportamiento de la demandada, ordenando su cese, con todas las consecuencias legales, incluida la eliminación del sistema de clasificación profesional y retributivo denominado "Talenta" ofrecido y aplicado por la empresa a los trabajadores de su plantilla e incluido el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización por la vulneración de los derechos fundamentales citados, que se cuantifica en la cantidad de un euro (1€), condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de tutela de derechos fundamentales, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes. El Ministerio Fiscal se opuso a la demanda por entender que no se ha acreditado la vulneración de los derechos fundamentales.

TERCERO.- Con fecha 1 de junio de 2010 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Abilio y Sindicato CC.OO., declaramos lesivo al derecho a la libertad sindical la decisión unilateral empresarial de aplicar el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de empresa, adscritos al "Sistema Talenta", acordando la nulidad radical de dicho comportamiento, el cese de la decisión adoptada y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, desestimando las restantes peticiones de la demanda".

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.º.- El Convenio Colectivo de Trabajo de la SOCIEDAD ANONIMA DAMM, Fábrica de Cervezas, para la Comunidad Autónoma de Cataluña, es de aplicación a todos los centros de Trabajo que la empresa tiene actualmente en dicha Comunidad y a los que pueda tener en el futuro. ----2.º.- Dicho Convenio Colectivo regula las relaciones laborales concertadas entre la Dirección y el personal que presta sus servicios en cualesquiera de los centros de trabajo de S.A. DAMM en Cataluña, quedando fuera de dicho Convenio las actividades comprendidas en los niveles de Dirección. Su ámbito personal se extiende a todos los trabajadores que integran la plantilla de S.A. DAMM en Cataluña. ----3.º.- El VII Convenio Colectivo, con vigencia desde el 1-1-2005 a 31-12-2007, regulaba un sistema de clasificación profesional que se organizaba en cinco grupos: 1.- Grupo Técnico;

II.- Grupo Administrativo;

III.- Grupo Comercial;

IV.- Grupo Subalterno;

V.- Grupo Obrero.

En los tres primeros grupos, existían 5 niveles en cada uno:

Nivel A, para Auxiliares; Nivel B, para Oficiales; nivel C, para Jefes, de 2.ª y de 1.ª; Nivel D, para Titulados de Grado Medio; y Nivel E, para Titulados de Grado Superior. A su vez, dentro de cada nivel existían también subniveles. En el Grupo de Subalterno sólo existía un nivel, el A, con tres subniveles; y en el Grupo Obrero, existían los Niveles A y B, cada uno de ellos con tres subniveles.

---4.º.- El VIII Convenio Colectivo con vigencia desde el 1-1-2008 a 31-12-2001, modificó el sistema de clasificación profesional del anterior Convenio: se suprimió el grupo E y el de Subalterno y se mantiene solo para sus actuales titulares los grupos D y C2, bajo la modalidad a extinguir. ----5.º.- En el Capitulo VI del Convenio Colectivo se establece un sistema retributivo, asignando un salario según el sistema de clasificación profesional. Con independencia de los conceptos de aplicación individual -plus de nocturnidad, horas extraordinarias, complemento de puesto de trabajo, plus adelanto turno, etc.-, se fijan como conceptos de general aplicación el salario base, el plus convenio, las gratificaciones extraordinarias, que se abonar el 15 de marzo, 15 de junio y 15 de diciembre, y la gratificación especial de campaña, que se abonan en la segunda quincena del mes de septiembre. ---6.º.- La empresa demandada ha creado, de manera unilateral: siendo de libre adhesión por parte de los trabajadores, un sistema denominado "Talenta". Se trata de un sistema de gestión por objetivos, que va dirigido a fomentar la participación de los colaboradores, para la consecución de los objetivos de empresa. Se tienen en cuenta conocimientos, habilidades y actitudes para desempeñar un puesto de trabajo. ----7.º.- Los trabajadores que se adhieren a dicho sistema perciben sus retribuciones en 12 mensualidades anuales, por los siguientes conceptos: salario según convenio, prorrata de pagas extraordinarias, plus personal "Talenta y una vez al año un bonus "Talenta", en función de los objetivos fijados para cada puesto de trabajo. Para la fijación del plus persona! mensual y el bonus anual se analizan nueve competencias de cada puesto de trabajo: tres competencias corporativas comunes a todos los puestos de trabajo "Talenta", tres competencias funcionales que son comunes en función del nivel de contribución y tres competencias específicas que se establecen en función de los conocimientos concretos del puesto de trabajo. ----8.º.- En el "Sistema Talenta" se ha establecido un sistema de Niveles de Contribución, dividido en 5 niveles: el NC1 está previsto para puestos tipo de Directores Ejecutivos; el NC2 para Directores/Jefes; el NC3 para Responsables; el NC4 para Especialistas/Gestores; y el NC5 para Técnicos/Coordinadores. ----9.º.- Según las hojas de salario del mes de abril de 2010, consta como categoría profesional de cada trabajador, la correspondiente a su grupo profesional, según el Convenio Colectivo, y el Nivel de Contribución al Sistema "Talenta". No existe equivalencia entre el nivel de cada grupo profesional y el nivel de contribución, al fijarse éste con independencia de aquél. En las hojas de salario que se aportan el NC5 se aplica a los grupos B2, B1, etc, y el NC4 a los grupos B2, B1, E, A1 etc. ----10.º.- En el centro de trabajo de la C/. Rosellón de Barcelona, sede general del grupo de empresas DAMM, en el que prestan servicios 375 trabajadores, 201 de ellos están adscritos al "Sistema Talenta". En el centro de trabajo del Prat de Llobregat, en el que prestan servicios unos 500 trabajadores, a 70 ó 80 trabajadores se les aplica dicho Sistema. ----11.º.- La Inspección de Trabajo constató, en informe emitido el 29 de enero de 2.009, que, en algunos casos, algunos trabajadores adscritos al "sistema Talenta" percibieron un salario inferior a los que corresponderían a su categoría profesional, según convenio colectivo. En la actualidad, no consta que ningún trabajador incluido en el "sistema Talenta" tenga unas retribuciones inferiores a las previstas en el Convenio Colectivo, para su grupo profesional, en cómputo anual. ----12.º.- El "Sistema Talenta" se aplica en todos los centros de trabajo de la Comunidad Autónoma, afectando a los centros de Barcelona y Lleida".

QUINTO.- Contra expresada resolución se interpusieron recursos de casación a nombre de la SOCIEDAD ANONIMA DAMM, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y defendida por Letrado, y el SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) y D. Abilio, representados y defendidos por el Letrado Sr. García Gálvez.

Por la representación de la SOCIEDAD ANONIMA DAMM, en escrito de fecha 24 de noviembre de 2010, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, por interpretación errónea del artículo 37 de la Constitución Española.

Por la representación del SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) y D. Abilio, en escrito de fecha 15 de octubre de 2010, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de los artículos 14, 28.1 y 37.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 82.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores así como los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 14, 16, 17, 24, 37, 44 y 50 del convenio colectivo de trabajo de la empresa S.A. DAMM.

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso del SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) y D. Abilio e improcedente el recurso de la empresa SOCIEDAD ANONIMA DAMM, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La presente controversia surge como consecuencia del establecimiento en la empresa demandada DAMM, S.A. de un sistema denominado TALENTA que, según detallan los hechos probados 6.º a 9.º de la sentencia recurrida, es "un sistema de gestión por objetivos, que va dirigido a fomentar la participación de los colaboradores, para la consecución de los objetivos de empresa". En este sistema "se tienen en cuenta conocimientos, habilidades y actitudes para desempeñar un puesto de trabajo". Los trabajadores incluidos en él "perciben sus retribuciones en 12 mensualidades anuales, por los siguientes conceptos: salario según convenio, prorrata de pagas extraordinarias, plus personal "Talenta y, una vez al año, un bonus "Talenta", en función de los objetivos fijados para cada puesto de trabajo. Para la fijación del plus personal mensual y el bonus anual se analizan nueve competencias de cada puesto de trabajo". Consta también que en "el Sistema Talenta" se ha establecido un sistema de Niveles de Contribución, dividido en 5 niveles: el NC1 está previsto para puestos tipo de Directores Ejecutivos; el NC2 para Directores/Jefes; el NC3 para Responsables; el NC4 para Especialistas/Gestores; y el NC5 para Técnicos/Coordinadores". Se precisa que en las hojas de salarios "consta como categoría profesional de cada trabajador, la correspondiente a su grupo profesional, según el Convenio Colectivo, y el Nivel de Contribución al Sistema "Talenta". No existe equivalencia entre el nivel de cada grupo profesional y el nivel de contribución, al fijarse éste con independencia de aquél. En las hojas de salario que se aportan el NC5 se aplica a los grupos B2, B1, etc, y el NC4 a los grupos B2, B1, E, A1 etc."

La demanda que inicia estas actuaciones solicitaba que se declarase que el comportamiento de la demandada, consistente en ofrecer y aplicar el sistema TALENTA, ha vulnerado los artículos 14, 28.1 y 37.1 de la Constitución, debiendo anularse dicho sistema. También se solicitaba el abono a la organización sindical demandante un euro en concepto de indemnización. La sentencia recurrida, tras un detenido análisis de la doctrina constitucional en la materia, ha estimado parcialmente la demanda, declarando nula la decisión de la empresa de aplicar el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio. Razona la sentencia impugnada que el establecimiento del sistema TALENTA no vulnera los principios de igualdad y no discriminación, pues no existe en la demanda ningún elemento de comparación, ni se acredita ninguna actuación contraria al art. 14 de la Constitución. Por lo que respecta a las denuncias de la vulneración de la libertad sindical y de la negociación colectiva, considera la sentencia que, salvo en el punto a que se refiere la estimación, el sistema TALENTA no supone una vulneración de lo pactado en el convenio colectivo, pues: 1.º) si bien en el plano retributivo los trabajadores incluidos en TALENTA perciben, a partir del salario según convenio y las pagas extraordinarias, un complemento personal por objetivos de carácter fijo y una retribución variable de carácter anual, la posibilidad de reconocer el devengo de estos complementos en función del cumplimiento de determinados objetivos, puede enmarcarse en el ámbito de la libertad de empresa; y 2.º) en cuanto a la clasificación profesional, se considera que el establecimiento de niveles de contribución no suponen la aplicación de un sistema de clasificación distinto al previsto en el convenio.

SEGUNDO.- Recurren, por una parte, la Comisión Obrera Nacional de Cataluña y el delegado sindical de ese sindicato en la empresa, y, por otra, la entidad demandada. El recurso sindical formaliza dos motivos. El primer motivo se ampara en el apartado d) del art. 205 de la LPL y propone cinco modificaciones de los hechos probados en los siguientes términos:

1.ª) La primera trata de precisar el ámbito de aplicación del convenio colectivo de la empresa, señalando para fundar la rectificación del texto del convenio que obra en las actuaciones. La rectificación tiene que rechazarse, porque no se trata propiamente de la inclusión de un hecho, sino de una norma que ha sido objeto de publicación oficial y que, por tanto, puede ser tenida en cuenta por la Sala, sin necesidad de hacerla constar en los hechos probados, siempre que esa norma se haga valer mediante una denuncia amparada en el apartado e) del art. 205 de la LPL.

2.ª) La segunda intenta incorporar la práctica de la clasificación que se refleja en un informe de la Inspección de Trabajo emitido en enero de 2009 (folios 81-83, 217-219) y en dos contratos de trabajo obrantes a los folios 211-216. El informe de la Inspección no es un documento que pueda fundar un error de hecho en casación ( sentencia de 10 de julio de 1995 y las que en ella se citan) y en cuanto a los contratos de trabajo, ni se analiza su contenido en relación con la revisión fáctica propuesta, ni los trabajadores a que se refieren (Srs. Paulino y Luis Pedro ) coinciden con los relacionados en la rectificación. Se trata además de contratos suscritos en diciembre de 2008 y enero de 2009 y que corresponden a titulados -un Licenciado en Ciencias que pertenecería al Nivel E suprimido por el convenio vigente (el VIII Convenio para los años 2008 a 2011), y un Ingeniero Técnico, que pertenecería al Nivel D declarado a extinguir en el convenio vigente y, por tanto, no aplicable a un contratado de enero de 2009-. El informe de la Inspección se refiere a irregularidades en la clasificación, pero es una situación que, aparte de no constar que haya determinado la imposición de una sanción firme, reflejaría una situación a 29-1-2009, cuando la demanda de tutela se presentó en marzo de 2010. No se desprende de dicho informe, ni de ninguno de los documentos que la falta de referencia a la clasificación convencional se haya mantenido hasta abril de 2010, como sostiene el motivo.

3.ª) La tercera pretende que se adicione un nuevo hecho probado, en el que se indique que "el sistema Talenta se ocupa de todas las etapas de la vida laboral de un trabajador en DAMM, desde su selección e incorporación, a su integración y a su posterior desarrollo, con lo que Talenta se convierte en la herramienta de gestión que articula todos los procesos de recursos humanos del Grupo Damm. Incluso se regula en el Sistema Talenta el procedimiento de salida o desvinculación del trabajador de la plantilla de la empresa". Se funda el error en la carpeta "Talenta" obrante en las actuaciones y que consta de 153 folios, de los cuales solo algunos se designan de forma individualizada. La adición debe rechazarse. No se está proponiendo la inclusión de un hechos, sino la de una afirmación genérica que no se afirmó como hecho en la demanda y que carece de relevancia decisoria en este recurso, donde no se trata de enjuiciar el sistema Talenta en su conjunto, sino de resolver sobre si el mismo vulnera las normas del convenio colectivo aplicables en materia de clasificación y de retribuciones. Esto es lo que se planteó en la demanda y no puede ser objeto de variación en un recurso extraordinario. Por otra parte, la carpeta recoge el denominado "Manuel de Desarrollo de personas para "managers" Damm, que incluye una serie de directrices, recomendaciones y principios en relación con la dirección por objetivos, que, en principio, pudieran entrar en el marco del poder directivo y organizativo del empresario y que de ser contrarias al convenio colectivo tendrían que enjuiciarse de forma concreta, mediante una comparación específica entre las directrices del Manual y las regulaciones del convenio y no a través de una descripción genérica, como la que se propone.

4.ª) En la misma línea y también con apoyo en la carpeta Talenta se pretende incorporar que el sistema Talenta regula el proceso de selección de personal; que no contempla en este proceso la intervención de los representantes de los trabajadores; que denomina al personal incluido "colectivo Talenta" y que tiene un sistema de evaluación específico que ayuda a la toma de decisiones en materias de promoción, retribución y movilidad. Pero de nuevo se están planteando cuestiones ajenas a la pretensión deducida en la demanda, por lo que la adición ha de rechazarse.

5.ª) Lo mismo sucede con la quinta rectificación fáctica, que pretende incluir un nuevo hecho en el que se indique que "el sistema Talenta regula también el sistema de formación específico para el colectivo Talenta", lo que ni se afirmó en la demanda ni fue objeto de la pretensión formulada en ésta, por lo que debe rechazarse la adición propuesta.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso sindical se formula al amparo del apartado e) del art. 205 de la LPL y denuncia la infracción de los arts. 14 y, 28.1 y 37.1 de la Constitución en relación con el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores, con los arts. 1, 2, 3, 6, 13, 14, 16, 17, 24, 37, 44 y 50 del Convenio Colectivo de la empresa Damm y con las SSTC 105/1992, 225/2001 y 238/2005.

En realidad, se trata de dos motivos que examinaremos de forma separada. El primero, que alega la vulneración del art. 14 de la Constitución, sostiene que esa infracción surge de la existencia en la empresa de dos colectivos: el que se rige en aspectos clave por un conjunto de reglas elaborado unilateralmente por la empresa sin la intervención de los representantes de los trabajadores -el sistema Talenta- y el de los trabajadores que no son elegidos o seleccionados por la Dirección para ser incluidos en Talenta y que se rigen únicamente por lo establecido en el convenio colectivo. Para la parte recurrente es esta división la que produce la fractura de los principios de igualdad y de no discriminación, pues se crean en el marco de la empresa dos grupos que son tratados de forma diferente.

Esta primera denuncia en orden a los principios de igualdad y no discriminación ha de rechazarse. En primer lugar, la doctrina constitucional y la de esta Sala han establecido de forma reiterada que el principio de igualdad no es absoluto, sino que, como recuerda nuestra sentencia de 9 de junio de 2009, con cita de la STC 27/2004, el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso". Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma” y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

Nada de esto ocurre en el presente caso. No hay identidad en las situaciones que tratan de relacionarse, porque en una se aplica un sistema de trabajo por objetivos -el sistema Talenta- que no rige en la otra y el recurrente ni siquiera ha intentado demostrar que esa diferencia sea irrelevante en orden al tratamiento que para cada colectivo se establece, por lo que constando la falta de identidad de los supuestos, ni siquiera sería necesaria la justificación de la diferencia.

En segundo lugar, el recurso parte de un desconocimiento de la diferencia que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han establecido entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones, como puede verse en la STC 62/2008 y las que en ésta se citan y en las sentencias de esta Sala de 17 de mayo de 2000, 23 de septiembre de 2003, 9 de marzo de 2005, 7 de julio de 2005, 8 de mayo de 2006, 21 de diciembre de 2007, 14 de enero de 2008 y 11.11.2008, entre otras. Estas sentencias distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad (artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la STC 34/1984, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados “no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales”. Por ello, concluye esta decisiva sentencia que “en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad”. Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2000, 29 de enero de 2001, 19 de marzo de 2001, 17 de junio de 2002, 18 de julio de 2002, 7 de octubre de 2002 y 11 de noviembre de 2008. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica.

Pues bien, en el presente caso la diferencia de trato no tiene carácter discriminatorio, pues ni siquiera se ha alegado la presencia de un móvil discriminatorio en el sentido del inciso final del art. 14 de la Constitución. Por otra parte, y a efectos de la eventual aplicación del principio de igualdad es obvio que no estamos ante una norma estatal, ni ante un convenio colectivo, ni ante la actuación de un sujeto público. Se trata de una diferencia que se establece por un empleador privado y que se ha instrumentado mediante un acuerdo voluntario con los trabajadores afectados, como autoriza el art. 3.1.c) del ET. Con la tesis tan extrema de la parte recurrente sobre la exigencia de una igualdad absoluta en las relaciones laborales se eliminaría la función reguladora del contrato de trabajo.

CUARTO.- La segunda infracción denunciada se refiere a la vulneración del art. 28.1 en relación con el artículo 37.1 de la Constitución y con los restantes preceptos a que se ha hecho referencia. Antes de entrar en el examen de esta denuncia es conveniente formular dos aclaraciones. La primera consiste en que, como ha señalado con acierto la sentencia recurrida, estamos en un proceso de tutela de los derechos fundamentales, en el que, según el art. 76 de la Ley de Procedimiento Laboral y una reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias de 14 y 18 de julio de 2006 y de 9 de junio de 2009, entre otras), el objeto de la pretensión ha de quedar limitado al conocimiento de la denuncia de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación de pretensiones de otra naturaleza, lo que significa que no se trata aquí de establecer si algunos aspectos de la regulación del sistema Talenta pueden vulnerar determinadas previsiones convencionales, sino de examinar si esa regulación ha producido una ordenación alternativa en determinadas materias que suponga un atentado a la libertad sindical en la vertiente del acceso de los sindicatos a la negociación colectiva, bien entendido que, como se ha declarado por esta Sala, "el mero incumplimiento de una norma de un convenio colectivo no constituye en sí mismo una violación de la libertad sindical ni del derecho a la negociación colectiva" ( sentencias de 26 de julio 1995, 26 de junio de 1998 y 19 de septiembre de 2005 ).

La segunda aclaración tiene que ver con el planteamiento de cuestiones nuevas en el marco de un recurso extraordinario. Este planteamiento es improcedente de acuerdo con la naturaleza de este recurso, según se ha declarado con reiteración ( sentencia de 18 de marzo de 2009 y las que en ella se citan): la casación tiene por objeto revisar las decisiones que se han adoptado por la sentencia recurrida; no conocer de otras pretensiones como si se tratara de un nuevo debate en la instancia. Pero, como ya hemos anticipado, al examinar algunas de las rectificaciones fácticas propuestas, la parte, de una forma sistemática, está tratando en este recurso de ampliar lo que fue objeto de debate en la instancia, que, como hemos visto, quedó limitado, según el suplico de la demanda, a declarar que el comportamiento de la demandada consistente en ofrecer y aplicar un sistema de clasificación profesional y retributivo distinto, denominado Talenta, ha vulnerado los principios de igualdad, la tutela antidiscriminatoria y la libertad sindical. Basta comparar este suplico con el que se formula en este recurso para advertir el alcance del cambio, pues lo que se pide ahora es que se declare que "el comportamiento de la empresa consistente en ofrecer y aplicar a sus trabajadores el Sistema Talenta ha vulnerado el derecho fundamental de la igualdad y a la no discriminación así como el derecho fundamental de libertad sindical en su vertiente de derecho de negociación colectiva", solicitando la nulidad y la eliminación de todo el sistema. De la impugnación de la clasificación profesional y del régimen retributivo se ha pasado a la impugnación de todo el sistema Talenta. Tal ampliación de las pretensiones trata de justificarse señalando que sólo "al examinar la Carpeta Talenta que es aportada en juicio" conoció la actora la regulación aplicada por la empresa y por eso se había limitado en la demanda a impugnar los sistemas de clasificación profesional y de retribución. Pero si fue así, la parte debió desistir para ampliar su pretensión o limitar su impugnación a lo que había planteando en la instancia, presentado nueva demanda sobre los aspectos del sistema conocidos en el acto de juicio. Lo que no cabe es que ahora altere los términos del debate y el objeto de la pretensión.

Por ello, nos limitaremos a examinar la impugnación relativa a la lesión de la libertad sindical desde la perspectiva de la regulación en el sistema Talenta de la clasificación profesional y del régimen retributivo en los términos en que esa impugnación se ha formulado.

QUINTO.- La sentencia recurrida ha planteado correctamente su respuesta a la denuncia de lesión desde la perspectiva de la doctrina constitucional sobre la lesión de la libertad sindical como consecuencia del desplazamiento del convenio colectivo a través de decisiones unilaterales del empleador o del juego de la autonomía individual en el marco de lo que se ha denominado la antisindicalidad derivada de la utilización de la contratación individual en masa. Esta doctrina, contenida en las SSTC 105/1992, 208/1993, 107/2000, 225/2001 y 238/2005, y que ha aplicado nuestra sentencia de 28 de febrero de 2007, parte de que, aunque el derecho a la negociación colectiva está reconocido en el art. 37.1 CE y no es por ello un derecho fundamental, determinadas lesiones de ese derecho cuando se dan frente a un sindicato y, por "su entidad y trascendencia", suponen "una radical y arbitraria eliminación o desconocimiento del mismo y de la autonomía colectiva, pueden determinar una lesión directa del derecho a la libertad sindical, pues en definitiva, ésta "comprende inexcusablemente también aquellos medios de acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que está llamado por la Constitución". Así lo establece también el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical cuando en su artículo 2.1.d) precisa que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical y ésta, según el número 2 de este precepto, incluye el derecho a la negociación colectiva. De ahí que determinadas actuaciones instrumentadas mediante decisiones del empresario o a través de la acuerdos individuales puedan implicar una lesión de la libertad sindical si suponen un atentado relevante para la negociación colectiva.

La STC 208/1993 señala dos formas a través de las cuales puede producirse este efecto lesivo. En primer lugar, cuando a través de decisiones empresariales o de acuerdos individuales se produce "el desconocimiento abierto de lo dispuesto en el convenio colectivo, sin acudir a las posibles vías de modificación o denuncia del mismo o de negociación, en su caso, de un convenio propio", si bien la propia sentencia advierte que las relaciones entre autonomía individual y autonomía colectiva son más complejas, pues "ni la negociación colectiva supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan al desarrollo del contrato de trabajo, ni la negociación colectiva puede anular la autonomía individual, “pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes”. Por ello, se destaca que la prevalencia del convenio colectivo "no puede excluir un espacio propio para la autonomía individual y para el ejercicio de los poderes empresariales". La segunda forma a través de la que puede producirse la lesión de la libertad sindical tiene lugar, según la sentencia citada, cuando sin alterar el contenido del convenio, "la trascendencia colectiva de la medida adoptada por la empresa pudiera tener tal entidad como para afectar al propio sistema de negociación colectiva, por excluir la posibilidad de actuación de la voluntad colectiva a través del correspondiente convenio". Esto es lo que ocurre cuando, a través de "una utilización masiva de la autonomía individual", se trata de provocar sistemáticamente una situación de "detrimento y marginación de la autonomía colectiva". Desde esta perspectiva se destaca que lo relevante sería no que esas medidas se impusieran unilateralmente por la empresa, ni que fueran o no más favorables para quienes las aceptaran, sino que tales medidas, por su trascendencia, importancia y significado, supusiesen un atentado a la función reguladora de la autonomía colectiva.

A partir de estas consideraciones generales hay que examinar la pretensión impugnatoria sindical tal como ha sido formulada en lo que afecta a la denuncia del art. 28 de la CE. La denuncia se funda en que Talenta es un sistema integral omnicomprensivo y autónomo de regulación que deja al margen el convenio colectivo en los aspectos más importantes. Para ello se formulan cinco proposiciones en los siguientes términos: 1.ª) Talenta establece un sistema de clasificación profesional y retributivo diferente del regulado en el convenio; 2.ª) ese sistema se ha creado unilateralmente por la empresa sin negociar, ni informar a los representantes de los trabajadores; 3.ª) Talenta se aplica a un gran número de trabajadores, citándose los datos de dos centros que constan en el hecho probado 10 que tienen resultados divergentes, en un centro 201 sobre 375 y en otro 70 u 80 sobre 500; 4.ª) Talenta se aplica a todas las etapas de la vida laboral de los trabajadores (selección, ingreso, negociación, desarrollo, ascenso y salida de la empresa) y 5.ª) existe también un sistema de formación específico.

Se afirma a continuación que el sistema no es meramente complementario, como mantiene la sentencia recurrida, argumentando que no se ha contado con los representantes de los trabajadores para su elaboración y establecimiento del sistema; que se desconocen los criterios de selección; que el sistema se aplica a gran número de trabajadores y que las nóminas sólo aluden a la calificación del convenio desde abril de 2010.

De ahí se concluye que el sistema Talenta vulnera "la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva", pues con la aplicación del sistema "no es necesaria la negociación colectiva con los representantes de los trabajadores" y se "vacía el convenio colectivo".

Esta conclusión general se concreta a continuación en los siguientes puntos:

1.º) El sistema Talenta vulnera los arts. 13 y 24 del convenio Colectivo y, por tanto, los arts. 82. ET y 28.1 CE, al aplicar a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo un sistema de clasificación profesional y de retribución establecido unilateralmente por la empresa.

2.º) El sistema Talenta vulnera también los arts. 14 y 16 del Convenio Colectivo sobre ingreso y ascenso en la empresa por la misma razón.

3.º) El sistema Talenta atenta contra la libertad sindical porque vulnera lo dispuesto en los arts. 50 b) y d) del Convenio Colectivo y por establecer un sistema de formación diferente al previsto en el art. 44 del Convenio.

De esta forma, los recurrentes han ampliado el ámbito de la impugnación a materias que no han sido objeto de consideración en la demanda, incluyendo las regulaciones relativas al ingreso, ascensos y formación. Esta ampliación no puede considerarse por constituir una cuestión nueva, como ya se ha razonado. La respuesta de la Sala debe quedar limitada, por tanto, a lo que fue objeto de la pretensión formulada en la instancia y decidida por la sentencia, es decir, a la vulneración de la libertad sindical como consecuencia de la puesta en marcha -no de todo el sistema Talenta-, sino de las previsiones en materia de clasificación profesional y retribuciones.

Una segunda precisión debe formularse. Como ha señalado reiteradamente la Sala, el recurso de casación es un recurso extraordinario, lo que implica que, por una parte, la Sala está vinculada por los motivos que propone el recurrente y, por otra parte, éstos no pueden limitarse a una mera indicación de los preceptos que se consideran infringidos, sino que es requisito necesario razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia ( sentencias de 25 de abril de 2002, 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008, entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la LPL, sino también de la LEC, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", y el artículo 481.1 establece que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.

El planteamiento general de los recurrentes en el desarrollo del motivo consiste en afirmar que el sistema Talenta vulnera la libertad sindical por negar al sindicato su derecho a la negociación colectiva. Pero, como hemos anticipado, según la doctrina constitucional, este efecto puede producirse de dos maneras: 1.ª) mediante vulneraciones de lo pactado en el convenio colectivo que, por "su entidad y trascendencia", suponen "una radical y arbitraria eliminación o desconocimiento del mismo y de la autonomía colectiva", y 2.ª) cuando sin infringir directamente los preceptos de un convenio colectivo, la empresa recurre a "una utilización masiva de la autonomía individual", a través de la cual trata de provocar de forma sistemática una situación de "detrimento y marginación de la autonomía colectiva". En el recurso la parte ha seguido fundamentalmente esta segunda vía, insistiendo en "el vaciamiento de contenido del convenio" y tratando de ampliar la impugnación de Talenta a otros puntos que, sumados a los que se denunciaron en la instancia, permitirían configurar una auténtica regulación alternativa, de forma que, respecto al personal acogido a Talenta, "la Dirección no necesita para nada recurrir al Convenio Colectivo".

Ahora bien, la parte recurrente no ha conseguido acreditar que estemos ante un supuesto de antisindicalidad por "contratación individual en masa", cuyo objetivo sea desplazar el convenio colectivo. No hay constancia de que Talenta haya sido objeto de una aplicación masiva. En este sentido los datos del hecho probado 10.º no son concluyentes, porque no se refieren a la totalidad de la empresa, sino a dos centros de trabajo y porque los resultados en cada uno de esos centros son diferentes. El centro de Roselló es además la sede del grupo de empresas, por lo que hay en él una concentración de personal directivo. La propia configuración del sistema, tal como la recoge el hecho probado 6.ª, apunta más bien hacia una aplicación selectiva para determinados trabajadores, pues el sistema pondera de forma individualizada, conocimientos, habilidades y aptitudes, como dice con valor fáctico el fundamento jurídico 5.º de la sentencia impugnada. Por otra parte, desde el momento en que existe un convenio colectivo vigente -el convenio colectivo de la empresa Damm, SA, DOGC, 24.12. 2008-, la determinación de si existe o no un desplazamiento de ese convenio que pueda ser relevante en orden a la lesión de la libertad sindical depende de que las condiciones aplicables en Talenta sean o no compatibles con las del convenio.

El razonamiento de la parte parece considerar que basta que exista una regulación alternativa de la autonomía individual que concurra con la regulación convencional para que se produzca una lesión de la libertad sindical. De esta forma, se simplifica el problema, porque este esquema tan excluyente no es el que deriva de la ordenación de las fuentes de las obligaciones laborales, tal como se delimita en el art. 3 del ET. El convenio colectivo tiene su contenido regulador garantizado por el apartado b) del número 1 de este artículo, pero el apartado c) garantiza a la voluntad de las partes la posibilidad de regular también el contenido de la relación laboral, siempre que su objeto sea lícito y con el límite de que no puede establecer condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o a las convenios colectivos.

Para establecer la incompatibilidad entre Talenta y el convenio habría que acreditar que en los puntos que nos ocupan - clasificación profesional y retribuciones- la regulación de Talenta contradice las reglas de Derecho necesario absoluto o relativo del convenio, creando un sistema al margen y contrario al de éste. La sentencia recurrida ha realizado en el fundamento jurídico quinto un detenido análisis de la concurrencia y ha llegado a la conclusión de que no hay incompatibilidad entre la regulación de Talenta y la del convenio. Lo razona señalando para las retribuciones que los trabajadores de Talenta perciben un complemento personal mensual por objetivos y una retribución variable de carácter anual, y entiende que el establecimiento de estas retribuciones es compatible con el espacio que corresponde a la autonomía individual, cuando no se cuestiona que también se perciben los conceptos retributivos previstos en el convenio colectivo. En cuanto a la clasificación profesional, la sentencia recurrida razona que tampoco existe una clasificación distinta de la prevista en el convenio. En concreto, afirma que en éste se establecen 5 grupos profesionales (Técnicos, Administrativo, Comercial, Subalterno y Obrero), y dentro de cada grupo se establecen varios niveles (el A para los Auxiliares; el B para los Oficiales; el C para Jefes; el D para Titulados Medios; y el E para Titulados de Grado Superior). Y dentro de cada nivel, un subnivel en función del grupo. En el "Sistema Talenta" se ha establecido un sistema de niveles de contribución, dividido en 5 niveles: el NC1 está previsto para puestos tipo de Directores Ejecutivos: el NC2 para Directores/Jefes; el NC3 para Responsables; el NC4 para Especialistas/Gestores; y el NC5 para Técnicos /Coordinadores". La sentencia añade que "el establecimiento de estos niveles de contribución al Sistema no supone alterar el régimen de clasificación profesional previsto en el Convenio Colectivo; de hecho, como consta en las nóminas aportadas, a los trabajadores se les mantiene la misma clasificación profesional del Convenio, aunque en sus hojas salariales aparece también el nivel de contribución". Y concluye que "no es un sistema que sustituya o modifique el previsto en el Convenio Colectivo, sino simplemente lo complementa en función del grado de adscripción para la consecución de los objetivos, mediante lo que se denomina un nivel de contribución; aunque estos niveles estén ordenados de forma jerárquica, y los mismos puedan servir para promoción y desarrollo dentro de la carrera, también la fijación de dichos niveles se relacionan con las políticas de retribución, vinculada con los objetivos señalados".

Frente a estas conclusiones el recurso se limita a indicar que el sistema Talenta vulnera los artículos 13 y 24 del Convenio Colectivo por aplicar un sistema de clasificación profesional y retributivo distinto, sin intentar siquiera explicar por qué la regulación de Talenta vulnera el Convenio en estos puntos, bien porque excluya la aplicación de conceptos previstos en el convenio o porque regule estos conceptos en forma contradictoria con la convencional.

Estamos, por tanto, ante una denuncia sin fundamentación que la Sala tiene que rechazar. Cabe añadir para completar, que en el VIII Convenio Colectivo, con vigencia desde 1 de enero de 2008, se ha eliminado el nivel de clasificación E) (Titulados de grado superior en el VII Convenio Colectivo, con vigencia de 2005 a 2007 ) y también se han declarado a extinguir el nivel D (Titulados de grado medio) y el C2 Jefe 1.ª, con lo que, por una parte, se ha limitado incluso la concurrencia entre la clasificación profesional del convenio y la clasificación por objetivos de Talenta, y, por otra parte, el propio convenio parece aceptar indirectamente esa concurrencia. La Sala no puede examinar en el marco de este recurso si estas exclusiones del ámbito de aplicación son conformes a Derecho, pero lo cierto es que desde la perspectiva de la libertad sindical estas limitaciones del convenio, aceptadas por los negociadores, parecen dirigirse a facilitar la actuación de Talenta.

En cuanto a las retribuciones, la sentencia acepta también una situación de concurrencia no conflictiva entre el convenio y Talenta, que parte de que los trabajadores incluidos en Talenta perciben, aparte del salario del convenio, las retribuciones específicas de Talenta (el plus personal y el bonus anual Talenta), que es lo que parece desprenderse de las nóminas aportadas (folios 286 a 422). La parte recurrente tendría que haber combatido esta conclusión, acreditando que el sistema Talenta había sustituido los conceptos retributivos de aplicación general (salario base, plus de convenio, gratificaciones extraordinarias, gratificación especial de campaña) y de aplicación individual (horas extraordinarias, antigüedad y pluses de nocturnidad, compensatorio de sábados y domingos y festivos, de adelanto de turno, de mantenimiento y de jornada ininterrumpida, de compensación de bocadillo y novación) del art. 25 del convenio. Sólo a partir de esa sustitución y del examen de las relaciones resultantes podría abordarse si el sistema Talenta tiene encaje en el art. 3.1.c) del ET, como entiende la sentencia recurrida, o crea un esquema retributivo abiertamente contradictorio con el del convenio. Pero este análisis no se ha realizado por la parte recurrente, que se ha limitado a invocar la infracción del art. 24 del convenio en los términos a que ya se ha hecho referencia.

En otro pasaje del recurso, los recurrentes, aparte de la mención ya comentada al número de los afectados, niegan el carácter compatible o complementario de la regulación de Talenta con argumentos que nada tienen que ver con esta cuestión. En efecto, se afirma que el sistema no ha sido elaborado con los representantes de los trabajadores. Pero ello no afecta a la licitud de los acuerdos que pertenecen a la esfera de la autonomía individual y que se establecen y negocian con los trabajadores singularmente afectados. Lo mismo hay que decir del segundo argumento que se emplea, sosteniendo que el sistema no puede ser complementario -es decir, compatible- porque se desconocen los criterios que la empresa utiliza para seleccionar a los trabajadores incluidos en Talenta. Esto nada tiene que ver con la complementariedad y/o compatibilidad de las regulaciones. En cuanto al eventual desconocimiento de los derechos de información de los representantes de los trabajadores (art. 50.a) y d) del Convenio), basta señalar que, aparte de que no estamos propiamente ante un cambio general en la organización y los métodos de trabajo, tal desconocimiento, de existir tal cambio, no afectaría a la relación de compatibilidad entre la regulaciones de Talenta y del convenio en materia de clasificación del personal y de remuneraciones, que es lo que aquí se debate.

Debe, por tanto, desestimarse el motivo segundo del recurso de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña y del delegado sindical de esta central en la empresa demandada.

SEXTO.- El recurso de la empresa Damm formaliza un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 37 de la Constitución, alegando que no constituye lesión de la libertad sindical el acordar individualmente el prorrateo de las pagas extraordinarias y citando nuestra sentencia de 18 de mayo de 2010, sobre la posibilidad, de compensar el importe de estas pagas que se había abonado prorrateado con el que por el mismo concepto corresponde abonar en los días establecidos en el convenio.

En primer lugar, hay que rechazar la objeción que opone la parte recurrida, según la cual el art. 37 CE no puede alegarse en casación, porque se trata de un derecho constitucional y no de un derecho fundamental. Aparte de la incoherencia que supone esta alegación cuando tal precepto ha sido invocado en el recurso de esa parte, lo cierto es que el art. 37. 1 de la Constitución es una norma del ordenamiento jurídico y, como tal, puede alegarse en casación, como establece el art. 205. e) de la LPL en relación con el art. 5. 4 de la LOPJ, a tenor del cual "en todos los casos en que, según la ley, proceda el recurso de casación, será necesario para fundarlo la infracción de un precepto constitucional". El art. 53 CE no limita la eficacia normativa directa de los derechos constitucionales. Por el contrario, destaca este precepto que todos los derechos y libertades públicas del capítulo II del Título I -es decir, tanto los fundamentales, como los constitucionales- vinculan a todos los poderes públicos y se reconoce su tutela a través del recurso de inconstitucionalidad. Pero es que además el art. 37 CE aparece en el presente proceso como una manifestación del contenido de la libertad sindical en el sentido indicado en los fundamentos de esta sentencia. De esta forma, lo que sostiene el recurso de la empresa es que el acuerdo sobre el pago prorrateado de las gratificaciones extraordinarias no ha vulnerado la libertad sindical de los actores, en la medida en que esa libertad incluye el derecho de los sindicatos a la negociación colectiva.

Y así es, porque, aparte de que, aunque se aceptara un incumplimiento del convenio en este punto, no tendría entidad para constituir una lesión de la libertad sindical, -salvo que se banalizara el significado de ésta-, lo cierto es que el art. 31 del ET no sólo no prohíbe el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias, sino que expresamente habilita al convenio colectivo para acordarlo. El Convenio Colectivo de Damm no ha establecido el prorrateo, pero tampoco lo ha prohibido y no tiene carácter de prohibición la norma del art. 26, a tenor de la cual tienen la consideración de gratificaciones extraordinarias "las tres que, anualmente, abona la empresa a los trabajadores en fechas 15 de marzo, 15 de junio y 15 de diciembre". Esta es una regla sobre la ocasión a la que se asocia normalmente el pago de cada gratificación, como sucede el párrafo primero del art. 31 del ET, pero no es una norma de Derecho necesario absoluto que impida el pacto sobre el prorrateo. Por lo tanto, con independencia de la posición que se mantenga sobre la competencia de la autonomía individual para acordar el prorrateo -y en este punto hay que tener en cuenta la doctrina de nuestra sentencia de 18 de mayo de 2010, que precisó el alcance de la doctrina de las sentencias de 19.5.2005, 7.11.2005 y 8.3.2006 -, es claro que no ha podido vulnerarse el derecho de los demandantes a la libertad sindical entendida como derecho a la negociación colectiva, pues los pactos sobre el prorrateo no vulneran ningún precepto del convenio, ni mucho menos pueden suponer una vulneración tan grave y general de éste que desconozca la autonomía colectiva y lesione, por tanto, la libertad sindical.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de la empresa.

SEPTIMO.- La estimación del recurso de la empresa determina la casación de la sentencia recurrida a efectos de anular el pronunciamiento de la misma que estima parcialmente la demanda. No procede la imposición de costas y debe acordarse la devolución a la empresa recurrida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso del SINDICATO COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) la Confederación Sindical y de D. Abilio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de junio de 2010, en autos n.º 9/2010, seguidos a instancia del SINDICATO COMISIONES OBRERAS (Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña) y D. Abilio contra la SOCIEDAD ANONIMA DAMM, sobre tutela de derechos fundamentales en el que también fue parte el Ministerio Fiscal. Estimamos el recurso de la SOCIEDAD ANONIMA DAMM, casamos la sentencia de instancia anulando el pronunciamiento que estima parcialmente la demanda y desestimamos la demanda en su totalidad.

Sin imposición de costas. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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