SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID N.º261/2010
En Madrid, a diecisiete de junio de de 2010
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 14 de junio de 2010, la causa seguida con el número 60/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 18/2008 del Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, por delito de lesiones, contra Carlos, nacido el día 27 de Junio de 1972, hijo de José y de María de Tiscar, natural de Madrid, en libertad por esta causa con D.N.I n.º NUM000, con domicilio en C/ DIRECCION000 n.º NUM001 Piso NUM002 de Madrid, con antecedentes penales no computables en esta causa, declarado Insolvente, y representado por el Procuradora Margarita Sánchez Jiménez, y defendido por el Letrado Borja David Vila Tesorero; siendo acusación particular Adoracion en su propio nombre y derecho así como en representación de su hija Delfina representadas por las procuradora Dña. María Dolores Uroz Moreno y defendidas por la letrada María José Morell García habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del art.149.1 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el procesado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del C.P., solicitando se le imponga al acusado por cada uno de los delitos la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales. Conforme al art. 46.1, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de diez años Indemnizando a Adoracion en la cantidad de 110.00 euros y a Delfina en la cantidad de 160.000 euros.
SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del art.149.1 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el procesado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del C.P., solicitando se le imponga al acusado por cada acusado la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales. Conforme al art. 46.1, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria portestad por tiempo de doce años Indemnizando a Adoracion en la cantidad de 150.00 euros y a Delfina en la cantidad de 180.000 euros.
TERCERO.- El Letrado del procesado en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos que le sean favorables.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- El acusado Carlos, nacido el 27/06/1972, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo con Adoracion, nacida el 12/01/1977, una relación de pareja desde el año 1996, cuando Adoracion tenía 19 años de edad. En el curso de esa relación, y siendo pleno conocedor el acusado al menos desde el año1994, de que estaba infectado con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y era portador de sus anticuerpos, habiendo incluso desarrollado la enfermedad del Sida, y habiendo sido a su vez informado de los riesgos y métodos de transmisión a terceros de dicha enfermedad, tuvo relaciones sexuales con Adoracion, sin comunicarle su enfermedad, usando como medio de protección en sus relaciones el preservativo. A pesar de ello, en alguna ocasión el preservativo se rompió, por lo que, en el mes de agosto de dicho año, Adoracion quedó embarazada y dio a luz el 21 de mayo de 1997 a la hija de ambos, Delfina, quien en el mes de agosto de 1997 cayó gravemente enferma, ingresando en el Hospital Gregorio Marañón, donde se descubrió que estaba infectada de SIDA, infección por el virus de inmunodeficiencia humana, en estadio C-3. La menor fue contagiada por su madre durante el parto (transmisión vertical). En tal ingreso se diagnosticó a la menor infección por VIH, asociada a neumonía por Pneumocytis carinii que precisó ingreso en UVI. La menor ha seguido desde entonces tratamiento en el Hospital Gregorio Marañón, gracias al cual ha mejorado, sin presentar descompensaciones posteriores, encontrándose en la actualidad en estadio A-l.
A raíz de tal circunstancia, se realizó un estudio médico familiar. Adoracion fue diagnosticada de infección por VIH el 17 de septiembre de 1997, estando desde entonces en tratamiento y control en la Unidad de Microbiología Clínica y Enfermedades Infecciosas del Hospital Gregorio Marañón. Gracias al tratamiento ha mejorado y no hay constancia de la descompensación de la infección por VIH. Adoracion fue infectada por el acusado, al mantener con ella relaciones sexuales.
Desde el nacimiento de la menor continuaron como pareja Adoracion y Carlos y en 3 de julio de 1999 el acusado y Adoracion contrajeron matrimonio. Estando Carlos en la cárcel Adoracion le visitó tanto en visitas ordinarias como íntimas. Con fecha 27 de noviembre de 2003 se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia n°. 25 de Madrid, y el 5 de enero de 2004 el acusado obtuvo reconocimiento de la paternidad sobre la menor, reclamado un régimen de visitas con la menor.
El 17.03.2006 Adoracion presentó la querella contra Carlos por delito de lesiones dando lugar a la instrucción del procedimiento que desembocó en esta causa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio. El acusado ha reconocido padecer la enfermedad y haber mantenido relaciones íntimas con Adoracion que dieron como fruto el nacimiento de Delfina, aun cuando este ha declarado que Adoracion era conocedora de su enfermedad, este dato aparece desmentido por la declaración rotunda y contundente de Adoracion, que negó conocer estos extremos. Las relaciones sexuales entre los citados se realizaron usando como medio de protección el preservativo, siempre, así se deduce de la declaración de la querellante, que tanto al Fiscal como a la defensa respondió que "siempre" usaban el preservativo, si bien este se rompió 4 o 5 veces. Que descubrió el contagio de la enfermedad a ella y a la hija de ambos en agosto de 1997, también está acreditado por la declaración de Adoracion, así como por las declaraciones prestadas en el juicio por los médicos que han declarado especialmente por el testimonio de la Dra.
Macarena. Pues los médicos a la vista de la enfermedad grave que sufría Delfina, neumonía por Pneumocytis carinii, que no remitía a pesar del tratamiento, y ante la negativa de los padres de que padecieran ninguna enfermedad, hubieron de realizar el estudio familiar, que no hubiera sido preciso de haber manifestado el acusado que era portador del virus VIH y de que había desarrollado la enfermedad.
El hecho de contraer matrimonio en 1999 y el posterior divorcio en 2004 ha sido reconocido por querellante y acusado. Consta asimismo por la propia declaración de Adoracion que antes del divorcio y cuando su cónyuge estaba preso mantuvieron comunicaciones íntimas en el Centro Penitenciario.
Las consecuencias de la enfermedad tanto para la madre como para la hija resultan de la abundante prueba documental médica obrante en autos, de los informes médico-forenses, y del testimonio prestado por los médicos en el acto del juicio.
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de ningún delito doloso, ni siquiera por el mecanismo del dolo eventual. Carlos conocía la enfermedad que padecía y la posibilidad de contagio de la misma por la relación sexual, y si bien no informó de ello a su pareja, es lo cierto que como ha declarado esta las relaciones sexuales se realizaron siempre con preservativo. Como consta informado por el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, folios 1274-1276, entre las medidas a tomar para evitar el contagio se señala "uso de preservativos siempre". Esto es no se impiden ni limitan estas relaciones, sino que se deben adoptar unas medidas que el acusado adoptaba.
La jurisprudencia, entre otras en la STS de 17.06.02 establecía que: "la doctrina de esta Sala (sentencias 27 de diciembre de 1982, 24 de octubre de 1989, 23 de abril de 1992, 6 de junio, 30 de junio y 26 de julio de 2000, 19 de octubre de 2001, núm. 1715/2001, entre otras) viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado". Y para la STS de 24.04.01 "es obvio que se está ante una acción dolosa, que en sede doctrinal pudiera calificarse de dolo eventual -y en tal sentido debe entenderse el comentario de la sentencia que acota el recurrente- pero que en definitiva es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento -SSTS de 20 de Febrero, 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993, y 4 de Mayo de 1994, entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva -STS 187/98 de 11 de Febrero -, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso. Desde este presupuesto, quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado, ya sea este directamente y explícitamente querido -dolo directo-, ya le resulte indiferente que ocurra, pues tal indiferencia no es sino una implícita aceptación de que ocurra, aceptación que se patentiza en la continuación de la acción generadora de la puesta en peligro para bienes jurídicos protegidos".
Como hemos establecido en el relato fáctico Carlos conocedor del riesgo que genera la relación sexual entre un seropositivo y la persona no infectada, no queriendo el resultado lesivo, ni resultándole indiferente la producción de este, puso los medios, el uso del preservativo pera evitar ese resultado, excluyendo de esta manera el dolo en su comportamiento.
También resulta relevante la conducta de Adoracion quien conociendo ser portadora del virus y el contagio a la hija de ambos, desde 1997, continuó la relación de pareja llegando a contraer matrimonio dos años después, no disolviéndose la unión hasta el año 2003, habiendo declarado ella misma que acudió al Centro Penitenciario pasado el año 2000, cuando Carlos estuvo preso en visitas íntimas.
Todo lo anterior, sin entrar en la imposibilidad de que la acción u omisión del encausado al contagiar a la madre y por esa vía a la hija común, y respecto a esta última, pudiera incardinarse en cualquiera de los preceptos del Título III del Libro II del Código Penal. La acción del acusado, el contacto carnal es constitutiva de la concepción del nuevo ser, que hasta ese acto no existe de ninguna forma, y, si bien la doctrina discute sobre el momento de nacimiento de la personalidad, en cualquier caso, el art. 149 cuya aplicación piden tanto el Fiscal como la acusación particular expresamente dice "el que causare a otro", y en este caso no existe ese otro, que tras la concepción alcanzara la condición de nasciturus, el propio acto de la concepción es el que la acusación define como acto lesivo. Pero no hay ni vida prenatal en ese momento del contacto carnal.
CUARTO.- Debemos analizar si la conducta del acusado, sin ser dolosa podría ser culposa, precisamente por no haber informado a su pareja de la enfermedad que le aquejaba, que pudiera haber determinado otro comportamiento en la mujer o la adopción de medidas complementarias de protección.
Hemos por tanto de valorar la previsibilidad o la probabilidad del resultado lesivo. Como hemos establecido es previsible, y por tanto altamente probable, el contagio de la enfermedad infecciosa a través del contacto sexual. Sin embargo, conforme a los protocolos médicos, esa probabilidad decae si se utiliza el preservativo, remedio aconsejado precisamente para evitar el contagio. Que el preservativo se pueda romper es posible pero no es probable, por lo que la conducta del acusado no puede ser tachada de imprudente cuando pone el remedio adecuado, incluso si no ha informado a la pareja.
En este sentido la reciente STS de 10.03.10 ha establecido que: "en los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude el concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "conditio sine qua non", relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado (sentencias de esta Sala 755/2008 de 26.11, 186/2009 de 27.2 ). En esta dirección en SSTS. 3.3.2005, 26.10.2005 han declarado que es la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.
Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:
1.º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.
2.º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.
El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva. Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.
En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.
Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.
Y esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.
Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.
Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.
Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la horma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.
En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido.
La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.
Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.
La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".
Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacamos señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado".
QUINTO.-Por todo lo anterior, al no concurrir en la conducta de Carlos ni dolo ni culpa se ha de dictar sentencia absolutoria. Y al ser absolutoria, las costas se declaran de oficio. No ha lugar a la condena de la acusación particular, al no estar acreditado que haya obrado con temeridad ni mala fe, como exige el art. 240 de la Lecrim para imponer el pago de las costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos de los delitos que venía siendo acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando las costas de oficio.
Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
