TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 24 de junio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4113/2009
Ponente Excmo. Sr. MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael Abreu Érez en nombre y representación de D.ª Crescencia, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso de suplicación núm. 555/09, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 31 de octubre de 2008, recaída en autos núm. 1134/06, seguidos a instancia de D.ª Crescencia contra TENERIFE SOL, S.A., sobre CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. José Carlos Peñalver Garcelán actuando en nombre y representación de TENERIFE SOL, S.A.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por D.ª Crescencia contra la empresa TENERIFE SOL, S.A.: 1. Debo condenar y condeno a la empresa a pagar a la actora la cantidad de 503,32 euros en concepto de parte proporcional de bolsa de vacaciones pendiente de pago. 2. Debo absolver y absuelvo a la empresa de la pretensión relativa a porcentaje de servicios".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- El demandante D.ª Crescencia prestó servicios por cuenta y orden de la empresa TENERIFE SOL, S.A., como trabajadora fija discontinua desde 01-10-93, ostentando la categoría profesional de Jefa de Partida (cocina) y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.631'70 euros. SEGUNDO.- La empresa notificó a la actor por escrito que el día 05-09-06 quedaría en suspenso la relación laboral por conclusión del periodo de actividad fija discontinua de diez meses. TERCERO.- La actora reclama a la empresa las siguientes cantidades:
- Bolsa de vacaciones (10/12 partes): 822'69 e
- Descuento por abono de parte de bolsa vacaciones -319'37 e
Diferencia: 503'32 e
- Diferencias de porcentaje de Ordenanza Laboral Hostelería
(según desglose expresado en escrito de ampliación de demanda
de fecha 12-07-07):
* 2.005: 2.449'93 e
* 2.006: 2.512'61 e
* 2.007 (hasta abril): 1.942'80 e
CUARTO.- La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 31-07-06 (Autos n.º 120/2.006 ), sobre conflicto colectivo, condenó a la empresa a pagar la Ordenanza Laboral de Hostelería a todos los trabajadores; y a entregar al Comité de Empresa toda la información al respecto y facturación del año 2005. QUINTO.- 1.En el caso de la demandante, que es Jefa de Partida, y está en el departamento de cocina. La parte actora aplica en sus cálculo el 15% de la facturación neta el 5% (tronco), del cual aplica el 60% a cocina. 2. La empresa no incluye en la producción neta unos conceptos:
* Máquinas tragaperras.
* Lavandería self service.
* Alquiler cajas fuertes.
* Comisiones divisa.
* Comisiones pintor.
* Comisiones máquina expendedora de tabaco.
* Comisiones de cabina de teléfono.
* Servicio médico clientes.
* Comisiones del hotel:
· Pagos por cuenta cliente
· Recuperación daños causados por clientes al hotel.
· Cobros de luz y agua.
· Ventas a personal aprecio de coste.
· Alquiler retroproyector.
· Sobrereservación. Pagos a otros hoteles por servicios de desvíos.
· Desembolsos por cuenta. Pagos que el hotel realiza en nombre del cliente.
* Supermercado. Servicio externo del hotel.
* Venta artículos Sol
* Venta artículos Warmer.
* Venta otros artículos.
* Alquiler de locales comerciales.
* Vitrinas y expositor.
* Servicio de conexión a internet.
3. Luego la empresa aplica el 12'42% sobre el precio bruto, equivalente al 15% del precio de servicio neto. El precio o facturación bruta es la resultante de aplicar al precio neto el IGIC (5%) y el porcentaje de servicio (15%). SEXTO.- Se ha agotado la conciliación previa".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Crescencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, la cual dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2009 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Crescencia contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 31 de octubre de 2008, en virtud de demanda interpuesta por Crescencia contra Tenerife Sol S.A. en reclamación de CANTIDAD y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
CUARTO.- Por el Letrado D. Rafael Abreu Érez, en nombre y representación de D.ª Crescencia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de noviembre de 2009, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife de fecha 22 de octubre de 2003.
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por TENERIFE SOL, S.A. pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de junio de 2010, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que se debate se centra en determinar el modo de aplicar la previsión contenida en el artículo 31 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife que, por remisión al artículo 52 de la antigua Ordenanza Laboral de Hostelería, establece que las empresas pagarán a sus trabajadores "en concepto de servicio... los porcentajes que a continuación se relacionan sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes: 1. 15 por 100 en los establecimientos de las Secciones primera, segunda y tercera...". A continuación, la Ordenanza establece una serie de reglas sobre la distribución de ese 15 por 100 global que no son objeto de controversia en este litigio.
SEGUNDO.- La demandante y ahora recurrente estima que, en aplicación literal del precepto transcrito, el importe neto de la factura que abona el cliente es el total de la misma detrayéndole exclusivamente los impuestos; y, al resultado de esa resta es al que hay que aplicar el 15 por 100. Sucede, sin embargo, que en la factura a los clientes se incluye también un tercer concepto: precisamente, el 15 por 100 para el "servicio". Pues bien, la empresa sostiene que dicha cantidad debe también detraerse del total bruto de la factura que abona el cliente para, a continuación, calcular el 15 por 100 que hay que abonar a los trabajadores sobre la cantidad resultante de esa doble resta o sustracción aritmética. Si bien la empresa no hace sus cálculos exactamente así sino de una forma que, según ella misma explica en su escrito de impugnación del recurso es equivalente: aplica el 12,42 por 100 sobre el total bruto de la factura.
TERCERO.- La sentencia recurrida, confirmando la de instancia, considera correcto el proceder de la empresa. Por el contrario, la sentencia aportada como contradictoria, entiende que la interpretación correcta del precepto de la Ordenanza, al que se remite el Convenio Colectivo de aplicación, es la que hace la parte demandada. Se trata de, en la sentencia de contraste de exactamente el mismo problema jurídico y de idéntica pretensión, que se esgrime con fundamentación en los mismos preceptos -el del Convenio y el de la Ordenanza - pero en la que se llega, como hemos dicho, a un pronunciamiento contradictorio. Se cumplen, por tanto, los requisitos de procedibilidad del artículo 217 de la LPL.
CUARTO.- Debe resaltarse que se trata de una sentencia, la de contraste, que pone fin a un conflicto colectivo de interpretación de los preceptos citado. Ello debería ser razón suficiente para que las sentencias posteriores a la de conflictos colectivos que resuelvan conflictos individuales que versen sobre idéntico objeto se atuvieran a lo dispuesto en sede colectiva, a tenor del artículo 158.3 de la LPL, según el cual la sentencia colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre tales procesos individuales. Es cierto que, con posterioridad a la sentencia de contraste, se planteó de nuevo conflicto colectivo sobre la misma cuestión que fue finalmente resuelto por la STS de 24 de marzo de 2009 (RCUD 1028/2007 ) con desestimación de las pretensiones de los sindicatos demandantes. Pero tal desestimación se hizo, sin entrar en el fondo del asunto, por falta de contradicción en una serie de puntos y "por falta de determinación y fundamentación de la infracción legal respecto del único punto que ha superado la contradicción", que era el coincidente con el del litigio ahora sometido a nuestro enjuiciamiento.
QUINTO.- Entrando, pues, en el fondo del asunto debemos ahora afirmar que la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia de contraste. En efecto, según afirma su Fundamento de Derecho Único, se debe aplicar en sus estrictos términos el artículo 52 de la Ordenanza de Hostelería, aplicable por remisión del artículo 31 Convenio Colectivo, y calcular el 15 por 100 destinado al servicio "sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducido el IGIC correspondiente", esto es los impuestos. Y la razón de ello no puede ser más evidente: si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio -detalle que, dicho sea de paso, puede aminorar y hasta suprimir la generosidad del cliente a la hora de dejar alguna propina- es claro que es ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, la que debe destinarse al complemento debatido. Es decir, el empresario debe limitarse a pagar con una mano lo que previamente ha cobrado con la otra con destino a idéntica finalidad: retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto. Cualquier proceder contrario, en el sentido de aminorar esa cantidad, perjudica indebidamente al trabajador y defrauda la confianza del cliente. Pero, sobre todo, infringe los preceptos citados de aplicación al caso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael Abreu Érez, actuando en nombre y representación de D.ª Crescencia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de septiembre de 2009, en los términos expresados en el fundamento quinto, revocamos la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, estimamos la demanda deducida por la parte recurrente. Sin costas
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
