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  • EDICIÓN DE 04/10/2010
 
 

El Supremo mantiene la sanción impuesta al Excmo. Sr. General Blas Piñar, por falta de respeto a sus superiores

04/10/2010
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El Tribunal Supremo desestima el recuso deducido por el Excmo. Sr. General Brigada del Ejército de Tierra en situación de reserva, contra la sanción impuesta de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio, como autor de una falta leve prevista en el art. 7.12 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en “la falta de respeto a superiores”. Señala que las expresiones vertidas en las cartas que suscribió y envió a los miembros del Consejo Superior del Ejército, junto a un conjunto de lamentaciones y quejas acerca del trato personal y profesional -a su entender inmerecido- que considera que los destinatarios de las mismas le han dispensado, contienen una serie de frases en las que dirige graves imputaciones hacia aquellas personas del todo innecesarias e inapropiadas. A juicio de la Sala, el sancionado sobrepasó los límites del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, faltando al respeto debido a sus superiores, con vulneración de la disciplina militar, pues en dichas cartas se realizaron manifestaciones ofensivas hacia aquellas personas, con un claro y evidente menosprecio de su prestigio, consideración y crédito personal y profesional. Concluye que el recurrente incurrió en un comportamiento objetivamente irrespetuoso, desconsiderado y contrario a lo dispuesto en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 26 de julio de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 17/2010

Ponente Excmo. Sr. FERNANDO PIGNATELLI MECA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil diez.

Visto el presente Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 201/17/2010 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Pérez Calvo en nombre y representación del Excmo. Sr. General de Brigada del Ejército de Tierra DON Juan Miguel, contra la Sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2009 por el Tribunal Militar Central por la que se desestimó el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 120/08, interpuesto contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 8 de julio de 2008, desestimatoria en vía de alzada del recurso de dicha índole interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 19 de mayo anterior, por la que se impuso a dicho General de Brigada la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio como autor de una falta leve prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "la falta de respeto a superiores". Habiendo sido partes el recurrente, representado por la citada Procuradora y asistido por Letrado, y el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, como parte recurrida; y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 2009, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia en el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 120/08, en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"Con fecha 19 de enero de 2008, día en que pasaba a la situación de reserva, el General de Brigada D. Juan Miguel suscribió diversas cartas de igual contenido, salvo las personalizaciones oportunas en función de la identidad de sus destinatarios, que dirigió a los Generales de Ejercito y Tenientes Generales que han formado parte del Consejo Superior del Ejército en los últimos cuatro años, y en las que se realizaban las siguientes manifestaciones:

““...desde hace tiempo y de forma progresiva, la cúpula militar ha optado en temas mucho más importantes y trascendentes, por lavarse las manos o aplicar la política de la avestruz. Hemos "Conseguido" una institución no solo ciega, sorda y muda, sino además insensible, sumisa y desvertebrada”“.

““...para la superioridad ha resultado más cómodo inhibirse del fondo de la cuestión afirmando frívola y falsamente...”“.

““...no he recibido la mínima consideración formal exigible, y he carecido del apoyo y la defensa que cabría esperar de mis jefes”“.

““Me es posible llegar a admitir, incluso entender y asumir, esta animadversión si proviniera exclusivamente de ciertos medios políticos, pero en absoluto puedo aceptarla si tiene su origen o es asumida (e incluso preventivamente superada) por mis propios mandos”“.

““...si tuviera un mínimo de fe y confianza en el Ejército actual, representado por sus máximas jerarquías”“.

““El amor a España, nuestra historia, la bandera, el juramento sagrado, el reconocimiento a nuestros héroes, el honor, la lealtad, la responsabilidad, el sacrificio, el compañerismo, nuestras ordenanzas...... todo parece difuminado, silenciado, sometido a interpretaciones oportunistas, disimulado en escritos, declaraciones o discursos excesivamente acomodaticios y conceptos y valores pierdan autenticidad, para que no se vean reflejados con todo vigor en los comportamientos institucionales y personales. Como excusa se habla en exceso de disciplina, desvirtuando su esencia y utilizándola de comodín para sustituir el cumplimiento del deber, mucho más exigente y comprometido”“.

““...en ambos aspectos, personal e institucional, concretamente tú has tenido una responsabilidad como Jefe del Estado Mayor del Ejército durante los últimos años”“ (en la carta dirigida al General de Ejército JEME).

““... en ambos aspectos, personal e institucional, concretamente tú has tenido una especial responsabilidad como Jefe del Estado Mayor de la Defensa durante los últimos años”“ (en la carta dirigida al General de Ejército JEMAD).

““He sufrido... desconfianza, aislamiento y discriminación”“".

SEGUNDO.- El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 120/08, interpuesto por el General de Brigada D. Juan Miguel, contra [l]a resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 8 de julio de 2008, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día 19 de mayo de 2008, por el Excmo. Sr. General de Ejército JEME, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio, como autor de la falta leve consistente en ““La falta de respeto a superiores”“, prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho".

TERCERO.- Notificada a las partes dicha Sentencia, el General de Brigada del Ejército de Tierra Don Juan Miguel, tras señalar su desacuerdo con la resolución desestimatoria del Tribunal Militar Central, manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la misma mediante escrito que tuvo entrada en el Registro del aludido Tribunal en fecha 20 de noviembre de 2009, señalando que el citado recurso había de fundarse "en los motivos contemplados por el art. 503 de la Ley Penal Militar " - sic.-.

Por Auto de 16 de diciembre de 2009 dicho Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el citado recurso, emplazando a las partes ante ésta Sala Quinta del Tribunal Supremo en el plazo improrrogable de treinta días.

CUARTO.- Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, la representación procesal del General de Brigada Juan Miguel interpuso, en fecha 9 de marzo de 2010, el citado recurso, en el que, de conformidad con la normativa invocada en el escrito de preparación, articuló los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo procesal de los artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando haberse infringido el artículo 24 de la Constitución en cuanto se quebrantaron los derechos fundamentales a ser informado de la acusación y a no sufrir indefensión, así como el principio de legalidad y la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por la vía que autorizan los artículos 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto que se ha vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, conculcándose el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Igualmente con apoyo en los artículos 88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto que, a través de una insuficiente motivación de la Sentencia de instancia, se mantuvo la sanción privativa de libertad de un hecho que, conforme al artículo 22 de la Ley Disciplinaria, se hallaba prescrito.

Cuarto.- También al amparo procesal de los artículos 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 25 de la Constitución al quebrantarse el principio de tipicidad aplicando indebidamente el artículo 7.12 de la Ley Disciplinaria, vulnerando asimismo el derecho a la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Por la vía que autorizan los artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque la Sentencia recurrida ratifica la falta de motivación de la individualización de la sanción, con infracción del artículo 120 de la Constitución, lo que supone el quebranto de los derechos fundamentales a un proceso con todas la garantías sin indefensión y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO.- Mediante Providencia de 27 de abril de 2010 se designó nuevo Ponente del presente Recurso al Excmo. Sr. Magistrado Don Fernando Pignatelli Meca, por hallarse de baja por enfermedad el primeramente designado, Excmo. Sr. Don José Luis Calvo Cabello.

SEXTO.- Por escrito de fecha 17 de mayo de 2010 el Iltmo. Sr. Abogado del Estado se opone a la impugnación, interesando que se acuerde la desestimación de los motivos casacionales formulados y con ello de la totalidad del recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución jurisdiccional combatida por ser plenamente ajustada a Derecho.

SÉPTIMO.- No habiendo interesado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 8 de julio de 2010, se señaló el día 21 de julio siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a efecto por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por razones metodológicas y de técnica procedimental, la primera cuestión a resolver, dado el tenor de las alegaciones que formula el demandante, ha de ser, alterando el orden de interposición del recurso, la concerniente a la prescripción de la falta sancionada que aduce la parte.

En efecto, en tercer lugar, según el orden de interposición del recurso, arguye la parte, al amparo de los artículos 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la prescripción de la falta leve castigada, entendiendo que la Sentencia de instancia se aparta de una línea jurisprudencial consolidada y fuera de discusión de la Sala Penal de este Alto Tribunal y se acoge a otra que califica como "obsoleta", pues, a su juicio, la calificación inicial de falta grave se formuló con la sola intención de evitar la prescripción de las faltas leves, siendo la calificación de los denunciantes la de falta leve, manifestando no entender -ni venir ello explicado por la Sentencia de instancia- "que fue lo que hizo degradar ““la gravedad de entidad suficiente para que se haya seguido el procedimiento por falta grave”“", razón que, según manifiesta a continuación, "radica en el fraude utilizado a fin de pseudolegitimar un arresto por una falta leve prescrita". Y, finalmente, entiende que el acto sancionador no motiva la razón de la calificación de los hechos como falta grave y de por qué se pasó luego a la calificación como falta leve.

La línea jurisprudencial "consolidada" a que alude la parte nada tiene que ver con el procedimiento contencioso-disciplinario que aquí se ventila. La jurisprudencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo viene siendo pacífica en el sentido de que la iniciación de un procedimiento disciplinario por falta muy grave o grave no empece la posibilidad de que los hechos sean, finalmente, considerados como constitutivos de falta grave o leve, en su caso, siempre que no se aprecie que la Administración haya incurrido en fraude procesal a la hora de determinar el procedimiento a seguir.

La determinación de si el plazo de instrucción del procedimiento sancionador es uno u otro -es decir, el correspondiente a la falta por la que se instruye el procedimiento o el que resulte propio de la falta que definitivamente se aprecie y sancione- resulta decisiva en orden a considerar si la falta definitivamente sancionada está o no prescrita. Y a tal efecto, el Pleno de la Sala en Sentencia de 21 de diciembre de 2004 estableció que "a) Iniciado el Expediente Sancionador por falta muy grave su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento y no al que se siguiera después (en este caso, el de faltas graves). b) Ahora bien, si excepcionalmente se apreciara en un juicio posterior caso por caso que no debió tramitarse por los cauces de dicho procedimiento de faltas muy graves o cualesquiera otro, dada la levedad de la falta imputada, el plazo de conclusión del Expediente será el correspondiente al de la falta por la que finalmente se sanciona", tras lo que señaló que "en todo caso, el plazo de prescripción una vez transcurrido el plazo de tramitación del Expediente correspondiente será el de la falta objeto de sanción".

Con arreglo a esta consolidada, y en modo alguno obsoleta, línea doctrinal, hemos establecido en nuestras Sentencias de 22 de junio y 5 de noviembre de 2007, que siguen, a su vez, las de 21 de diciembre de 2004 y 19 de mayo de 2005, que "cuando se inicia un expediente sancionador, por falta muy grave o grave, su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento y no al que se siga después, cuando se llegue a la conclusión de que los hechos enjuiciados no constituyen el tipo disciplinario por el que se instruyó en un principio, sino otro de menor entidad en el que estén previstos otros plazos distintos". No obstante, como según hemos dicho, sentábamos en nuestra aludida Sentencia de Pleno de 21 de diciembre de 2004 "en todo caso, el plazo de prescripción una vez transcurrido el plazo de tramitación del Expediente correspondiente será el de la falta objeto de sanción", es decir, en el presente supuesto, el de la falta leve.

Como significa la tan citada Sentencia de Pleno de esta Sala de 21.12.2004, seguida por la de 19.05.2006, "con la doctrina expuesta, esta Sala intenta compatibilizar en la medida de lo posible, de una parte, el principio de seguridad jurídica que se vería gravemente comprometido si iniciado un Expediente -valga como ejemplo el de faltas muy graves- posteriormente se aplicara el plazo de tramitación de los Expedientes por faltas graves, en razón a la naturaleza de la falta sancionada. La Administración estaría, en este caso, sometida a una evidente y no deseada incertidumbre totalmente contraria al principio de seguridad jurídica, y, de otra, la justicia material, que obliga a diferenciar un caso de otro, de manera que si se apreciara en una primera aproximación sin entrar en el fondo del asunto, que la falta eventualmente cometida no revestía la gravedad suficiente para ser resuelta en un determinado procedimiento, el plazo de tramitación del Expediente no será el del inicialmente incoado sino el seguido posteriormente. Así, mediante esta doctrina, se intentó evitar el fraude procesal por parte de la Administración a la hora de determinar el procedimiento a seguir. Al ser ello así resulta claro en este caso que el plazo de conclusión del Expediente Disciplinario es el correspondiente al de faltas muy graves y no el de tres meses, como sostiene el Tribunal de instancia, al no apreciarse mala fe por la Administración pues, a priori, la falta supuestamente cometida revestía gravedad más que suficiente para ser calificada como de muy grave...".

A estos efectos, como indica nuestra nombrada Sentencia de 05.11.2007, "la doctrina de la Sala exige que quede patente la buena fe de la Administración en la determinación del procedimiento a seguir -por falta muy grave o grave- de manera que se acredite que no ha pretendido disponer de un plazo mayor para la instrucción y tramitación, evitando los plazos de prescripción adecuados a la entidad de la falta realmente cometida".

Conforme a la enunciada doctrina, en el caso de autos la infracción de naturaleza leve finalmente calificada y sancionada no ha de considerarse prescrita, como la parte pretende. Los hechos supuestamente cometidos revestían, en principio, una gravedad de entidad suficiente para justificar que los mismos fueran calificados como constitutivos de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Esta calificación indiciariamente otorgada a los hechos por la autoridad que acordó la incoación del Expediente -el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra- el 25 de febrero de 2008 -folio 25- resulta plenamente acertada, pues el contenido de las expresiones vertidas en las cartas suscritas por el hoy recurrente y dirigidas a altos jefes del Ejército de Tierra y las Fuerzas Armadas sobrepasa ampliamente los límites que todo militar -y más aún si ostenta el alto empleo del hoy recurrente- debe observar en el trato con sus superiores, dado que en dichas misivas se contienen expresiones y juicios que deben valorarse no sólo como irrespetuosas sino aún como despectivas y ofensivas, que se incluyen en el contexto de un escrito, valorado como unidad intelectual, claramente dirigido a poner en cuestión la actuación profesional de aquellos mandos a los que se dirige, todo lo cual confiere una inocultable gravedad o entidad antidisciplinaria a los hechos a que se hace expresa referencia en el relato fáctico contenido en la resolución de 19 de mayo de 2008.

No hubo, pues, fraude procesal alguno por parte de la Administración al calificar indiciariamente los hechos como constitutivos de la falta grave configurada en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, quedando patente la buena fe al respecto de aquella.

Y tampoco puede estimarse prescrita la falta leve finalmente calificada y sancionada por cuanto que la orden de inicio del Expediente Disciplinario núm. 11/08 data del 25 de febrero de 2008, es decir, es anterior al transcurso del plazo de prescripción de dos meses fijado para las faltas leves por el artículo 22.1 de la Ley Orgánica 8/1998, puesto que la fecha en que el hoy recurrente suscribió las diferentes cartas que envió fue la de 19 de enero anterior, siendo recepcionadas por sus destinatarios el 5 -la del General de Ejército JEME, según resulta del folio 5-, el 13 -la del General de Ejército JEMAD, según se desprende del folio 42- y el 7 -la del Teniente General Jefe del Cuerpo del Ejército Europeo, tal y como resulta del folio 45- de febrero de 2008. Dicha orden de incoación no pudo ser notificada tempestivamente al General de Brigada del Ejército de Tierra Juan Miguel por causa exclusivamente imputable a este, ya que, citado el 26 de febrero de 2008 por el Instructor del Expediente, resultó que en tal fecha se hallaba fuera de territorio nacional, no teniendo previsto su regreso hasta el 27 de marzo siguiente, practicándose por tal causa la notificación el 4 de abril de 2008.

No obstante la demora habida por la dicha razón de ausencia del encartado, el Expediente Disciplinario, que se inició, como hemos indicado, el 25 de febrero de 2008, fecha del acuerdo de incoación, finalizó por resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de 19 de mayo de 2008, resolución que fue notificada al hoy recurrente el 20 de mayo siguiente, cuando aún no había llegado a transcurrir el plazo de tres meses que, para la instrucción del Expediente Disciplinario, establece el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de manera que, menos aún pudo transcurrir, contado íntegramente a partir del término de éste, el de dos meses que, para la prescripción de las faltas leves, fija el artículo 22.1 de la aludida Ley Orgánica, plazo, este último, cuyo cómputo ni siquiera llegó a iniciarse.

En consecuencia, no puede entenderse prescrita la falta leve por la que fue sancionado el hoy recurrente, falta que, por otro lado, presenta una gran homogeneidad con la falta grave dejada sin efecto, pues ambas tienen la misma naturaleza en razón al bien jurídico protegido en una y otra, sin que el sustrato fáctico acreditado en el Expediente Disciplinario haya variado lo más mínimo.

Finalmente, ha de señalarse que el acto sancionador, es decir, la resolución de 19 de mayo de 2008, para nada tiene que "motivar la razón de la calificación de los hechos como falta grave", como la parte recurrente le reprocha, pues lo que se hace en aquella es, precisamente, justificar la calificación final de los hechos como constitutivos de la falta leve que en tal resolución es definitivamente apreciada.

El motivo debe, en consecuencia, ser rechazado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de casación denuncia la parte, al cobijo procesal de los artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haberse infringido el artículo 24 de la Constitución por cuanto que, al no haberse concretado en el Pliego de Cargos las razones en que se fundamentaba la calificación jurídica que en el mismo se dio a los hechos -calificación que se tacha de abierta y poco acorde con el principio de taxatividad, que no permitía articular la defensa-, se ocasionó un quebrantamiento de los derechos fundamentales a ser informado de la acusación y a no sufrir indefensión, así como del principio de legalidad sancionadora y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Esta Sala ha señalado reiteradamente, siguiendo la constante doctrina del Tribunal Constitucional desde su Sentencia 18/1981, de 8 de junio, que las garantías procesales recogidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución.

En este sentido, la Sentencia 32/2009, de 9 de febrero, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, recuerda que "[E]ste Tribunal ha venido [estableciendo] desde la STC 18/1981, de 8 de junio (F. 2), hasta hoy, por todas STC 243/2007, de 10 de diciembre, la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE, y también hemos proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE; no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 CE ", tras lo que señala, siguiendo la STC 70/2008, de 23 de junio -F. 4 -, que "partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24.2 CE ", entre las que, "sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, F. 5, y 272/2006, de 25 de septiembre, F. 2 )".

Así, como dice nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2010, "el Tribunal Constitucional en su Sentencia 205/2003, de 1 de diciembre, reitera que entre las garantías trasladables al procedimiento administrativo sancionador, se encuentra incluido específicamente ““el derecho a ser informado de la acusación, esto es, el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el expedientado y el consiguiente derecho a la inalterabilidad de los hechos esenciales objeto de acusación y sanción (SSTC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3; 28/1989, de 6 de febrero, FJ 6; 297/1993, de 18 de octubre, FJ 3; 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3; 120/1996, de 8 de julio, FJ 7.a; 169/1998, de 21 de julio, FJ 3; 117/2002, de 20 de mayo, FJ 5 y ss.)”“. Recuerda esa misma Sentencia que desde la STC 12/1981, de 12 de abril ““ha reconocido que en el ámbito de las garantías del proceso equitativo (art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que este derecho se conecta con el derecho de defensa contradictoria (FJ 4); desde entonces hemos precisado que el derecho a ser informado de la acusación, expresa y autónomamente recogido en el art. 24.2 CE, constituye el primer elemento del derecho de defensa en el ámbito sancionador, que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe de qué hechos se le acusa en concreto (STC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3, reiterado entre muchas en SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 )”“".

Añade nuestra aludida Sentencia de 26.05.2010, con razonamiento trasladable, "mutatis mutandis", a la Ley Orgánica 8/1998, que "precisamente el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 272/2006, de 25 de septiembre, refiriéndose de forma específica a los expedientes disciplinarios previstos en la Ley 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, significaba que el momento procesal oportuno para el acto de acusación formal es el pliego de cargos, pues como ya había señalado en Sentencia 297/1993, de 9 de noviembre, ““la puesta en conocimiento de la imputación en el procedimiento administrativo sancionador se realiza normalmente a través de la notificación del pliego de cargos, mediante el cual el expedientado tiene conocimiento de los hechos imputados y de la calificación jurídica que merecen para la Administración, pudiendo disponer su estrategia defensiva a partir del pliego de descargos”“, significando, a continuación, que ““desde la perspectiva constitucional resulta imprescindible que en el pliego de cargos se reflejen de forma suficientemente precisa los hechos objeto de la imputación”“".

En todo caso, ha de recordarse, una vez más, la doctrina de esta Sala respecto a la Ley Orgánica 8/1998, contenida en nuestras Sentencias de 24 de febrero de 2003, 12 de diciembre de 2008 y 26 de mayo de 2010, que, siguiendo lo que se decía en dos Sentencias de 6 de julio de 1998 con referencia al artículo 40 de la entonces vigente Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como en la STC 14/1999, de 22 de febrero, entre otras, sienta que "““hemos de dejar claramente establecido que el documento en que se fijan los límites del Expediente disciplinario es el Pliego de Cargos”“ (Sentencia de 06.07.1998 ) y que ““la imputación propiamente dicha se produce al notificar al encartado el Pliego de Cargos y al así efectuarlo queda instruido de los hechos que se le atribuyen como la calificación que los mismos merecen al Instructor y las sanciones que en su día pueden recaer...”“ (Sentencia de 24.11.1998 ), que es lo exigido por el artículo 56.2 y 3 de la Ley Orgánica 8/1998 y con ello se cumple correctamente la exigencia a ser informado de la acusación".

El derecho a ser informado de la acusación es, como dice la STC 141/1986, "indispensable para poder ejercer el derecho de defensa" y "su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 CE " -SSTC 9/1982 y 11/1992 -. En suma, se trata de que el expedientado pueda llegar a conocer con antelación suficiente aquello que se le imputa y articular la defensa que estime más conveniente y oportuna, sin que la sanción pueda producirse de modo sorpresivo sobre algo de lo que con anterioridad no fue acusado.

En el presente caso, el Pliego de Cargos se formuló el 14 de abril de 2008 -folios 54 a 58 del Expediente-, y fue notificado el 15 de abril siguiente al expedientado, que contestó al mismo por escrito de fecha 17 de abril de 2008, al que se unió por el hoy recurrente diversa documentación mediante escrito de 22 de abril de dicho año. Y en dicho Pliego de Cargos se contiene esencialmente el relato de hechos que se efectúa en la resolución sancionadora de 19 de mayo de 2008 -relato de hechos que permanece así inalterable-, la calificación jurídica que tales hechos merecen al Instructor del Expediente Disciplinario y la relación de las sanciones a que, a tenor de tal calificación, podría ser acreedor el encartado.

En definitiva, se cumplimentaron las previsiones contenidas en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, y el encartado tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, de la calificación jurídica inicial o provisoria de los mismos y de las sanciones que pudieran serle de aplicación, pudiendo formularse, en consecuencia, por este, en el trámite de contestación al Pliego de Cargos, cuantas alegaciones tuviese por oportuno, lo que comporta que no se ha producido la indefensión que por el recurrente se dice que se le ha ocasionado. Como afirman nuestras Sentencias de 3 de diciembre de 2001 y 12 de diciembre de 2008, con razonamiento referido a la Ley Orgánica 11/1991, pero extrapolable, "mutatis mutandis", al caso de autos, regido por la Ley Orgánica 8/1998, "cuando la sanción disciplinaria conlleva una privación de libertad, que es lo que sucede con el arresto, todo procedimiento disciplinario, también, pues, el oral regulado por el art. 38 de la L.O.R.D.G.C., debe responder, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 21/1981, recogida posteriormente por, entre otras, la n.º 14/1999, de 22 de febrero, a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la defensa; contenido básico que, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 270/1994, recogida por la citada n.º 14/1999, incluye ““además de la garantía de contradicción que lo define, el derecho a ser informado de la acusación, el de ser presumido inocente, el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y el derecho a no declarar contra sí mismo, en el sentido que, para la potestad sancionatoria general, se recoge en la sentencia TC 77/1983 ““".

Y más concretamente, nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2007, en relación a la alegación de falta de argumentación en el Pliego de Cargos de por qué se aplicaba la falta apreciada, afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala (por todas, 23-02-2005 ), que las garantías procesales constitucionales contenidas en el art. 24.2 son de aplicación al ámbito administrativo sancionador con el alcance, eso sí, que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional (STC 11/81, de 14 de Febrero ). Entre los derechos aplicables la STC 297/93 menciona entre otros el derecho a ser informado de la acusación (STC 297/93 ). Respecto a este derecho, y en concreto al pliego de cargos ha declarado el TC ““que el pliego de cargos ha de contener los elementos esenciales del hecho sancionable y su calificación jurídica para permitir el ejercicio del derecho de defensa”“".

A la vista de la anterior doctrina debe concluirse que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho invocado, pues el Pliego de Cargos concreta cuales son los hechos que se imputan al hoy recurrente, haciendo detallada relación de las manifestaciones que se vierten en las cartas suscritas por aquél y que él mismo envió a diversos Generales de Ejército y Tenientes Generales, todos ellos del Ejército de Tierra de su pertenencia, lo que, por otra parte, como también se señala en el Pliego de Cargos, reconoció en su declaración el encartado, que tuvo, pues, perfecto conocimiento de los hechos imputados y su calificación jurídica, por lo que no se le produjo indefensión material. Y que ello es así lo demuestra el hecho de que el recurrente se defendió de dicha acusación alegando lo que tuvo por conveniente y aportando y proponiendo pruebas sobre los hechos objeto de imputación, circunstancia que evidencia que el General de Brigada Juan Miguel supo en todo momento de qué se le acusaba, pudiendo, por ello, defenderse de dicha acusación.

Así pues, ese contenido básico del derecho de defensa no ha resultado infringido en el caso de autos, pues, siguiendo nuestras Sentencias de 03.12.2001 y 12.12.2008, "el recurrente fue oído, manifestando lo que quiso ante la autoridad disciplinaria".

El Pliego de Cargos requiere, conforme al apartado 2 del artículo 56 de la Ley Orgánica 8/1998, que se fije en él la calificación jurídica de los hechos que le sirven de fundamento conforme a dicha Ley, es decir, que se proceda por el Instructor a la incardinación de aquellos hechos en el apartado que corresponda del artículo 8 de la nombrada Ley Orgánica, pero sin necesidad de que en tal Pliego de Cargos se lleve a cabo por el Instructor una motivación de dicho proceso de subsunción efectuado, ya que no le corresponde a él explicitar en el antedicho documento la justificación de la calificación legal que haya otorgado a los hechos imputados.

Por otro lado, la falta grave en que tales hechos fueron incardinados -"hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 - para nada constituye, como se dice por la parte, una calificación jurídica "abierta y poco acorde con el principio de taxatividad", pues, a la vista de los hechos imputados -cuya relación no es, para nada, como igualmente afirma apodícticamente la parte recurrente, "escueta", sino, como hemos visto, todo lo contrario-, tal calificación era concreta, pues fijaba el apartado del artículo 8 en que se consideraba provisionalmente incardinada la actuación que se imputaba, y permitía al imputado articular su defensa.

El Pliego de Cargos, como dice nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2005, siguiendo la STC 43/2003, "ha de contener los elementos esenciales del hecho sancionable y su calificación jurídica para permitir el ejercicio del derecho de defensa", lo que, sin duda, acontece en el caso de autos, pues basta su mera lectura para comprobar que se atiene en todo a las previsiones legales y a la doctrina de esta Sala consagrada en sus Sentencias de 09.02.2004 y 23.02.2005.

En consecuencia, no se ha vulnerado por este motivo el derecho de defensa del hoy recurrente, pues en el Pliego de Cargos solamente ha de contenerse una relación de los hechos imputados y su calificación jurídica, de suerte que el expedientado pueda contradecir aquellos y presentar pruebas. Y el Pliego de Cargos formulado en el Expediente Disciplinario núm. 11/08 permitió al hoy recurrente conocer los hechos que se le imputaban y su provisoria calificación jurídica -no olvidemos que el Pliego de Cargos equivale a un acta de acusación, a una imputación formal que a partir del mismo ya es concreta y contra persona determinada-, calificación concreta y exacta de la que pudo defenderse y contra la que pudo argumentar el imputado - que si no lo hizo o lo hizo de modo insuficiente fue por su propia voluntad y no por la falta de concreción de dicha calificación-, así como proponer pruebas, como efectivamente hizo.

Más concretamente, nuestra Sentencia de 16 de diciembre de 2002 -en razonamiento referido a la Ley Orgánica 11/1991, si bien plenamente extrapolable a la Ley Orgánica 8/1998 - afirma que "el objeto de la investigación está representado por los hechos con apariencia disciplinaria, y su mantenimiento a lo largo del procedimiento sancionador, o la modificación observando los requisitos que dicha LO establece, es lo que constituye la garantía del encartado en lo que concierne al ejercicio de su derecho de defensa, y ello con independencia de la calificación jurídica que estos merezcan, lo que constituye un problema de mera subsunción legal".

En definitiva, lo trascendente del Pliego de Cargos son los hechos que el Instructor imputa al expedientado, puesto que, como dice nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2000, a la autoridad disciplinaria, "por disposición legal, lo que le vincula es el respeto a los hechos que el Instructor imputa al expedientado", lo que no ocurre con la calificación jurídica del Instructor, que aquella autoridad no está obligada a respetar, pues "el objeto del proceso disciplinario son los hechos, no la calificación, lo mismo que ocurre en el proceso penal en que el objeto viene fijado por las acusaciones que se formulan en las conclusiones provisionales sin que en un momento posterior pueda ser ampliado a nuevos hechos origen de nuevas responsabilidades (S. Sala 2.ª de 13-11-92 ). Del mismo modo el pliego de cargos surte los efectos del Acta de acusación, como ha declarado la Sala 5.ª en S. de 18-5-91; y no hay impedimento alguno en que, permaneciendo inalterables los hechos, se cambie o modifique en el informe-propuesta la calificación jurídica de los hechos que se hizo en el pliego de cargos. Cabalmente como ocurre, sin inconveniente alguno, en el proceso penal en que las conclusiones definitivas pueden variar de [la] calificación jurídica de los hechos, siempre que éstos permanezcan invariables. Y es obvio que las garantías del proceso disciplinario no son mayores que las del proceso penal".

En tales condiciones no puede sostenerse fundadamente que se haya dejado de informar al expedientado de la acusación ni que haya este experimentado alguna clase de indefensión, ni material ni formal siquiera, ni resulta acogible la pretensión anulatoria que se dice trae causa de la vulneración de aquellos derechos fundamentales.

El motivo debe, pues, decaer.

TERCERO.- En cuanto a la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, con vulneración del artículo 24 de la Constitución, que aduce la parte como segundo motivo de casación, al amparo, igualmente, de los artículos 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en base a que la prueba testifical interesada, cuya práctica se denegó por el Instructor, "iba a demostrar elementos fácticos análogos a la documental que se admitió", "evitando que pudiera determinarse el contexto, antecedentes y conversaciones anteriores al respecto, en que se enviaron las cartas de autos, lo cual pudiera ser decisivo a la hora de determinar si hubo responsabilidad o de graduar la misma, en la hipótesis de que la hubiera", hemos de adelantar desde ahora que tal alegación resulta improsperable.

A tal efecto, nuestra Sentencia de 21 de junio de 2006 afirma que "es doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba (art. 24.2 CE ): a) Que aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC n.º 168/91, 233/92 y 26/00 ). b) Que el derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (STC n.º 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa (SSTC n.º 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa (SSTC n.º 69/01 y 45/00 )".

Como dicen nuestras Sentencias de 11 de mayo de 2009 y 29 de enero de 2010, "la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas SSTC. 23/2006, de 30 de enero; 42/2007, de 26 de febrero; 136/2007, de 4 de junio ), y la jurisprudencia de esta Sala (nuestras Sentencias 15.12.2003; 06.06.2005; 27.02.2006; 16.06.2008 y 10.02.2009, entre otras muchas), ha destacado reiteradamente que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ) es de configuración legal cuya regulación corresponde en cada caso al legislador, de manera que para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya propuesto en tiempo y forma, que sea pertinente por su relación con el ““thema decidendi”“ y además que sea relevante o decisiva en términos de defensa, en el sentido de que su resultado de haberse practicado tendría virtualidad para alterar la narración probatoria y la decisión final del asunto litigioso. Sin que exista un derecho absoluto o ilimitado de las partes a que se practique cuanta prueba interese a éstas, ni quede desapoderado el órgano judicial para rechazar motivada y razonablemente la que considere no pertinente, innecesaria o irrelevante. Finalmente, hemos insistido en que la denegación de prueba por inadmisión o falta de práctica de la misma, debe traducirse en indefensión del recurrente por resultar la dicha prueba decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado en términos convincentes la indefensión material, real y efectiva que se le hubiera ocasionado, en el doble sentido de argumentar sobre la relación de los hechos que se quisieron y no pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro lado que la resolución final del proceso podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta".

El invocado derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, no comprende, como indica la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2008, "un ““hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer”“ -STC 129/2005, de 23 de mayo - y, al tratarse de un derecho de configuración legal, resulta necesario que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (STC n.º 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. En este sentido, el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular el contenido y admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos, señala que éstas ““no habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas”“" -este segundo inciso del párrafo 1 del artículo 368 de mérito presenta idéntica dicción en la redacción dada al aludido párrafo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial-.

Y para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso, como afirman nuestras Sentencias de 16 de julio y 3 de septiembre de 2008 y 26 de octubre de 2009, "además de haberse solicitado en tiempo y forma, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas (SSTC 110/1995, de 4 de julio; 1/1996, de 15 de enero; 169/1996, de 29 de octubre; y 236/2002, de 9 de diciembre, por todas)".

En definitiva, como señalan las aludidas Sentencias de esta Sala de 16.07.2008 y 26.10.2009, la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto haya supuesto para el demandante "una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es ““decisiva en términos de defensa”“ (SSTC 25/1991, de 11 de febrero; 33/1992, de 18 de marzo; 219/1998, de 16 de noviembre; 10/2000, de 17 de enero; 129/2005, de 23 de mayo )", de forma que su práctica hubiera servido para modificar la decisión final del procedimiento sancionador.

Y es lo cierto que, en el caso de autos, en forma alguna ha llegado a concretar el recurrente de qué manera la prueba testifical cuya práctica fue denegada hubiera servido, de haberse practicado, para modificar la decisión recurrida -es decir, no ha fundamentado la relevancia de la testifical no practicada-, por lo que las vulneraciones aquí invocadas deben ser rechazadas. Más aún, la justificación de la parte recurrente acerca del dato esencial relativo a lo decisivo que hubiera sido la práctica de la testifical propuesta por su potencialidad para alterar el sentido final de las resoluciones sancionadoras, esto es, la concreción de la indefensión material realmente causada -que es la única que tiene relevancia en orden a apreciar la vulneración del derecho fundamental invocado- abunda en el acierto de la denegación de su práctica.

En efecto, la prueba testifical propuesta -la declaración en sede administrativa de un ex Ministro de Defensa, cinco Generales de Ejército, dos Tenientes Generales y un General de División, acerca, al parecer, ya que no se concretaban las preguntas a formular, del contenido de determinadas entrevistas que concedieron, en su momento, al interesado y conversaciones telefónicas mantenidas con este, de la tramitación de ciertas solicitudes formuladas por el mismo, de la problemática relativa a la concesión de determinadas recompensas y de la conducta y actuación del hoy recurrente en los temas a que se hace mención en las cartas que motivan el Expediente y el desempeño de sus obligaciones de destino-, resulta ser innecesaria o inútil, y ello por cuanto, en relación con los hechos que se le imputaban, era de todo punto superflua o ineficaz, dado que, en contra de lo que se afirma por la parte, su práctica no hubiera contribuido al esclarecimiento de los hechos y a la correcta valoración de la actuación del General de Brigada Juan Miguel, pues carecía de toda relevancia a tales efectos, ya que, como bien se señala por el Instructor del Expediente Disciplinario, la prueba que se propone no es objetivamente pertinente ni necesaria para acreditar la producción de los hechos relatados en el Pliego de Cargos y la participación en ellos del hoy recurrente, pues la misma "no aportaría nada nuevo en orden al esclarecimiento de si el encartado suscribió las cartas fechadas el 19 de enero de 2008 y el contenido de dichas cartas que se recoge en el pliego de cargos".

En suma, la testifical de que se trata no era en modo alguno necesaria o relevante en términos de defensa porque, en cualquier caso y fuese cual fuese su resultado, carecía de aptitud o virtualidad para alterar el relato de hechos imputados o el sentido de la imputación efectuada. La prueba denegada no era trascendente a los efectos de la resolución del Expediente Disciplinario, por lo que la negativa del Instructor a practicarla, plasmada en su resolución de 23 de abril de 2008, no resulta arbitraria ni irrazonada, sino todo lo contrario, sin que, por consiguiente, de dicha denegación se derivara un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa del hoy recurrente, con el consiguiente perjuicio de sus intereses, por lo que no cabe apreciar el menoscabo efectivo del derecho de defensa exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional para estimar producida la indefensión.

Por último, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva que se dice vulnerado por la inadmisión de la práctica de la testifical de que se trata, hay que señalar a la parte que la base del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es otro que el "acceso al sistema judicial en orden a la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer indefensión" -nuestras Sentencias de 06.02.2008, 12.02.2009 y 29.01.2010 -. En cuanto "garantía procesal constitucionalizada", el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución no ha sido incumplido en el presente caso, ya que la denegación de justicia por la que clama el recurrente no se refiere al significado primario de la tutela judicial consistente en el acceso a los Tribunales, que en el caso de autos ha visto colmado, ni siquiera a la obtención de una resolución sobre el fondo debidamente motivada, congruente y razonada, sino a su prolongación representada por la interdicción de la indefensión, lo que, como hemos señalado, ni ha podido acreditarse ni se ha producido efectivamente.

Con desestimación del motivo.

CUARTO.- En cuarto lugar, y asimismo al amparo procesal de los artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la recurrente haberse vulnerado el principio de tipicidad del artículo 25 de la Constitución por indebida aplicación del artículo 7.12 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

Conviene, en primer lugar, dada la profusa alegación que viene haciendo la parte del derecho esencial a la tutela judicial efectiva sin indefensión, recordarle que la base misma del derecho fundamental de que se trata es, según hemos dicho que afirman las antealudidas Sentencias de esta Sala de 6 de febrero de 2008, 12 de febrero de 2009 y 29 de enero de 2010, el "acceso al sistema judicial en orden a la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer indefensión", acceso que, en el caso de autos, es obvio que para nada se ha impedido al hoy recurrente.

Por su parte, nuestras Sentencias de 17 de junio y 23 de octubre de 2008, seguidas por las de 6 de mayo de 2009 y 11 de mayo de 2010, señalan, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, que "es doctrina reiterada del TC y de esta Sala que dicho derecho no comporta ni el derecho a que se dé razón a los postulantes ni tampoco al acierto de las resoluciones judiciales, cumpliéndose las exigencias derivadas de dicho derecho con un pronunciamiento de los Tribunales que dé respuesta fundada y no arbitraria a las pretensiones", lo que precisamente hace el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida, en la que primeramente expone las razones por las que considera probados una serie de hechos que pormenorizadamente relata y, tras ello, razona igualmente los fundamentos jurídicos que determinan, a su juicio, la desestimación del recurso contencioso- disciplinario interpuesto en su día por el sancionado, habiendo obtenido el hoy recurrente, en la cuidada Sentencia de mérito, motivada respuesta -si bien no la por él ansiada- a todas y cada una de sus pretensiones, por lo que no puede estimarse infringido, ni por aproximación, el derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, no se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por el hecho de no haber accedido el Tribunal de instancia a las pretensiones del hoy recurrente.

Tampoco se ha vulnerado el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, del artículo 25 de la Constitución Española, pues no se ha producido, como la parte pretende, una indebida aplicación del apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 en razón de haberse desconocido en la Sentencia impugnada la doctrina del TEDH sobre el derecho a la libertad de expresión "en su auténtico alcance", pues, a su juicio, el acto sancionador y la Sentencia confunden la falta de respeto con aquellas opiniones legítimas que "chocan, disgustan o inquietan", opiniones que son las que se consideran sancionables "en armonía con ideas vigentes en tiempos pretéritos y, contrariando la doctrina del TEDH y por ende de nuestro TS", utilizando fraudulentamente las normas que garantizan contra los ataques a la disciplina para cercenar e impedir la legítima expresión de opinión en una carta privada, pues, cual dice el TEDH, "debe tolerarse ““incluso aquellas manifestaciones de opinión dirigidas contra el Ejército como institución”“".

En este motivo del Recurso, la parte, con escaso esfuerzo argumental, se limita a desarrollar el alegato que adujo, en el mismo sentido, en la instancia jurisdiccional, en la que ha recibido razonada y atinada respuesta que satisface el exigible deber de motivación que a los órganos jurisdiccionales imponen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución.

El Tribunal sentenciador razona sobre la constante jurisprudencia de esta Sala a propósito de la extensión y límites del ejercicio por parte de los militares del derecho esencial a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20.1 a) del Primer Cuerpo Legal -precepto que el recurrente ni siquiera cita en la formulación y desarrollo del motivo-, como, a tal efecto, hemos dicho en, entre otras muchas, nuestras Sentencias de fechas 11.10.1990, 05.11.1991, 15.09.1992 y 19.04.1993, así como en las posteriores de 20.12.2005, 17.07.2006, 04.02 y 28.10.2008 y recientemente en las de 19.01 y 14.09.2009 y 11.05.2010. En nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2010, que sigue el tenor de la de 17 de julio de 2006, hemos sentado que "el expresado derecho a la libre manifestación y por cualquier medio de pensamientos, ideas y opiniones, corresponde también a los militares si bien que con las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en el art. 20.4 CE., más las específicas propias previstas para el ámbito castrense en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Código Penal Militar y en su Régimen Disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios consustanciales a la organización militar, es decir, la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna" -artículos 1 y 10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, vigentes al momento de ocurrencia de los hechos sancionados con rango de Real Decreto ex Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, y artículos 8 y 44 y siguientes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero; regla esencial séptima del artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y artículo 20.1 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional -, "que resulta preciso salvaguardar para garantizar la funcionalidad de los Ejércitos y el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente tienen confiadas" -artículos 8.1 de la Constitución Española, 15.1 de la Ley Orgánica 5/2005, de la Defensa Nacional, 10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 y 4 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 2009-. Lo hemos declarado de modo invariable "con objeto de mantener la disciplina esencial en las FAS y en los Institutos Armados de naturaleza militar" -artículos 28 y 29 de la Constitución-, "y asimismo para proteger el deber de neutralidad política de los militares -SS. 23.05.2005 y 17.07.2006 -, pero siempre que no reduzcan a sus miembros al puro y simple silencio como dijimos en nuestra Sentencia de 19.04.1993 ".

La anterior doctrina, siguen diciendo nuestras nombradas Sentencias de 14.09.2009 y 11.05.2010, es la que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en particular su apartado 2.º en el sentido de que la libertad de expresión podrá ser sometida a ciertas restricciones que "constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública". En la STEDH de 08.06.1976 - caso "Engel y otros"-, tras sostener que la libertad de expresión garantizada por el Convenio es aplicable a los militares, se dice que "el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos", doctrina que se reitera en las Sentencias de 25.03.1985 -caso "Barthol"- y 25.11.1997 -caso "Grigoriades c. Grecia"- y se actualiza en la de fecha 20.05.2003.

La cuestión planteada en el caso de autos se refiere al ejercicio por un militar de su derecho a expresarse libremente y consiste en determinar si el recurrente, General de Brigada del Ejército de Tierra, traspasó los límites a que el ejercicio de dicho derecho se encuentra sometido para los militares, y, en concreto, si faltó al respeto debido a sus superiores, vulnerando, en consecuencia, la disciplina militar, porque en las cartas que les remitió -en las actuaciones obran las recepcionadas por los Generales de Ejército Jefe de Estado Mayor de la Defensa y Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra y por el Teniente General Jefe del Cuerpo de Ejército Europeo- se realizaban determinadas manifestaciones -la mayor parte de los cuales ha quedado referenciada en la fundamentación fáctica de esta Sentencia- que pudieran considerarse ofensivas hacia sus personas.

Los puntos básicos de la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre las libertades del artículo 20.1 a) de la Constitución Española son, en lo que ahora interesa, según la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2007, seguida por las de 19 de enero de 2009 y 26 de mayo de 2010, que "a) la libertad de expresión, conectada íntimamente a la dignidad de la persona, protege un valor esencial: la existencia de una opinión pública, que, a su vez, es condición necesaria para el correcto funcionamiento de la democracia (sentencias del Tribunal Constitucional número 6/1981, 20/1990, 85/1992 y las dictadas en cuantas ocasiones ha tratado este derecho). Y de aquí que el derecho a expresarse libremente no sea sólo un derecho de libertad, sino que tiene una innegable dimensión institucional. El derecho a expresarse libremente es, incluso, la condición insoslayable para la existencia de una sociedad abierta. b) No obstante, esa libertad, que, como resulta de lo dicho, es aplicable a todas las personas (no se detiene en la puerta de los cuarteles, en expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2005 ), no es absoluta o ilimitada. Su ejercicio está sujeto, según expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 371/1993, ““tanto a los límites constitucionalmente expresos como a otros que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos”“. Algunos de esos límites son generales y comunes a todos los ciudadanos. Pero, como continúa la referida sentencia, ““también hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites específicos, más estrictos, en razón a la función que desempeñan”“. Tal es el caso de los militares, pues el cumplimiento de las misiones que les encomienda el artículo 8.1 de la Constitución Española ““requiere una adecuada y eficaz configuración de las Fuerzas Armadas de la que, entre otras singularidades deriva su indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida”“, según resulta de los artículos 1 y 10 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. ““Como consecuencia de ello”“ -dice la mencionada sentencia núm. 371/1993 del Tribunal Constitucional - ““no cabe duda de que el legislador puede introducir determinadas peculiaridades o establecer límites específicos al ejercicio de las libertades reconocidas en la Constitución por los miembros de las Fuerzas Armadas”“. En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, tras recordar que la libertad de expresión garantizada en el artículo 10 del Convenio Europeo de 1950 es aplicable a los militares como a todas las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados contratantes, ““que el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar”“".

En el mismo sentido, nuestra Sentencia de 23 de marzo de 2005, seguida por la de 4 de febrero de 2008 y por las citadas de 19 de enero de 2009 y 26 de mayo de 2010, señala que "dentro de las limitaciones a los derechos del art. 20 CE deben singularizarse las referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas en atención a las peculiaridades de estas y a las misiones que se le atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 de la CE, resulta de indudable interés el que las mismas se configuren de forma idónea para el cumplimiento de sus fines (ATC n.º 375/83 ). A tal fin, las Fuerzas Armadas se configuran específicamente. Entre las singularidades de las mismas figura su carácter jerárquico, disciplinado y unido (arts. 1 y 10 de las Reales Ordenanzas)", añadiendo que "entre las limitaciones impuestas a los miembros de las Fuerzas Armadas se hallan las relativas al ejercicio del derecho a la libre expresión siempre y cuando dichos límites respondan a los principios primordiales de la Institución Militar que garantizan no sólo la necesaria disciplina, sino también -en lo que aquí importa- el principio de unidad interna", justificándose la pervivencia de un estatuto especial de las Fuerzas Armadas que comporta la limitación de los derechos de sus miembros, a tenor de nuestra indicada Sentencia de 04.02.2008, seguida por las tan nombradas de 19.01.2009 y 26.05.2010, tanto en la voluntariedad del ingreso en ellas (Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997 -caso Kalaç contra Turquía-) como en los dos principios básicos que son el mantenimiento de la conveniente despolitización de las mismas y "la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía que, tratándose de las Fuerzas Armadas, resultan a todas luces imprescindibles, en palabras del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala", de modo que "el problema se circunscribe a precisar los casos en que los militares no pueden ampararse en el derecho a la libertad de expresión a la hora de emitir sus opiniones o ideas. La respuesta nos la da el TEDH, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 1.999 [TEDH 1.999/77 ], Caso Janowski vs Polonia anteriormente citada, al afirmar -y lo entrecomillamos- que: ““ Ha quedado establecido que el Convenio es válido en principio para los miembros de las Fuerzas Armadas y no solamente para los civiles. Al interpretar y aplicar las normas de dicho texto... el Tribunal debe estar atento a las particularidades de la condición militar y a sus consecuencias en la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. Recuerda a este respecto que el art. 10 no se detiene a las puertas de los cuarteles. Es válido tanto para los militares como para las demás personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como ya dijo el Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad de expresión allá donde exista una amenaza real para la disciplina militar, no concibiéndose el funcionamiento eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se socave dicha disciplina. Las autoridades internas no pueden, sin embargo, basarse en tales normas para obstaculizar la manifestación de opiniones incluso cuando sean dirigidas contra el Ejército como institución (sentencias Engel y otros [TEDH 1976/3, anteriormente citada], pg. 23 ap. 54, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi vs Austria de 19 de Diciembre de 1.994, serie A n.º 302 pg. 17 ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25 de Noviembre de 1.997 [TEDH 1997/95], repertorio de sentencias y resoluciones 1.997-VII, pags. 2589-2590, ap. 45 )”“. A tenor de dicha doctrina, sólo cabe limitar el derecho de expresión de los militares cuando exista una ““necesidad social imperiosa”“, lo que ocurrirá allí donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas".

En su Decisión de 20 de mayo de 2003, la Sección Cuarta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Camacho López Escobar contra España- afirma que "en opinión del Tribunal, al abrazar una carrera militar, el demandante se sometió por propia voluntad al sistema de disciplina militar. Este sistema implica, por su naturaleza, la posibilidad de imponer, a ciertos derechos y libertades de los miembros de las Fuerzas Armadas, unos límites que no pueden ser impuestos a los civiles", tras lo que recuerda que "el artículo 10 del Convenio no garantiza una libertad de expresión sin ninguna restricción. Se trata de determinar si la sanción impuesta al demandante era proporcional al fin legítimo perseguido y, por tanto, ““necesaria en una sociedad democrática”“. Para pronunciarse sobre esta cuestión tendrá en cuenta el contenido de las declaraciones, el valor esencial de la disciplina de las fuerzas armadas y el estatuto particular del demandante.... El Tribunal señala que conviene tener en cuenta el equilibrio a mantener entre los distintos intereses en juego. Gracias a su contacto directo y constante con la realidad del país, los jueces y tribunales de un Estado están mejor situados que el Juez internacional para precisar donde se encuentra, en un momento dado, el equilibrio justo a mantener. Es por ello que gozan de cierto margen de apreciación para juzgar la necesidad de una injerencia en la materia, incluso si este margen corre parejo con un control europeo sobre las normas pertinentes como sobre las decisiones que las aplican (Sentencia Schöpfer contra Suiza de 20 mayo 1998 )"

Y de igual modo se pronuncia el Tribunal Constitucional, que desde sus Sentencias 21/1981, de 15 de junio, y las posteriores 97/1985, de 29 de julio, 69/1989, de 20 de abril, 371/1993, de 13 de diciembre, 270/1994, de 17 de octubre, 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril, viene sosteniendo que el legislador puede legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y a los criterios esenciales de organización de la institución militar, "que garanticen no solo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista" dentro de aquellas, o, en términos de la STC 97/1985, "discusiones y contiendas" dentro de las Fuerzas Armadas, las cuales necesitan imperiosamente para el logro de los altos fines que el artículo 8.1 de la Constitución Española les asigna, una especial e idónea configuración -STC 371/1993 y Auto TC 375/1983, de 30 de julio; y nuestras Sentencias de 01.07.2002 y 23.03.2005 -.

No ha vacilado esta Sala en proclamar el valor de la libertad de expresión. Como asevera nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2002, seguida por las de 19 de enero de 2009 y 26 de mayo de 2010, "ninguna duda existe a este respecto y así lo tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo: el reconocimiento constitucional de la libertad de expresión es trascendente por su condición de derecho fundamental y por su valor instrumental para alcanzar finalidades que han sido objeto, a su vez, de relevante tutela constitucional, en especial el mantenimiento de una comunicación pública libre cual condición de realización efectiva del principio de legitimidad democrática (sentencia n.º 288/1994 del Tribunal Constitucional ). Ahora bien, lo dicho no es incompatible, según ha declarado igualmente dicho Tribunal, con la imposición de límites a la libertad de expresión, siempre que sean conformes con la defensa de bienes o valores con relevancia constitucional".

A tal efecto, concluye esta Sala en sus Sentencias de 28 de octubre de 2008 y 14 de septiembre de 2009 que "venimos sosteniendo que los miembros de las FAS están sometidos a un Estatuto jurídico singular que da lugar a una relación de sujeción especial, voluntariamente asumida por las personas que integran la organización castrense (STEDH. 10.07.1997, caso ““Kalac c. Turquia”“), de que forman parte restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales, cuya justificación se encuentra en el interés de preservar aquellos valores y principios que se consideran indispensables para que los Ejércitos cumplan las misiones que tienen asignadas, por lo que el sacrificio que representan aquellas limitaciones está en función del logro de estos fines, lo que requerirá de un juicio de ponderación razonable en cada caso (STC. 371/1993 y nuestras Sentencias 20.12.2005 y 17.07.2006 )".

En este sentido, hemos señalado en nuestras Sentencias de 18.05.2000, 08.02.2001, 19.01.2009 y 26.05.2010 que "las características de la Institución Militar radicada[s] en la disciplina, jerarquización y cohesión interna (art. 10 RR.OO ) justifican que el legislador introduzca determinadas peculiaridades o incorpore límites en el ejercicio de algunas libertades públicas y derechos fundamentales, como ocurre con la libertad de expresión (art. 20.1 CE ), restricciones que en todo caso han de vincularse a los principios de organización castrense y, en particular, a garantizar la unidad interna de los Ejércitos; como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia[s] 371/1993, de 13 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre y 288/1994, de 27 de octubre".

Con singular trascendencia en el caso de autos, las aludidas Sentencias de esta Sala de 4 de febrero de 2008, 19 de enero de 2009 y 26 de mayo de 2010 afirman que "las libertades del art. 20.1a) CE no protegen, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, los simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones injuriosas o innecesarias a la hora de emitir cualquier crítica, opinión o idea, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad de ofendido", trayendo a colación lo declarado al respecto por el Tribunal Constitucional en su STC 49/2001 (Sala Segunda), de 26 de febrero, a cuyo tenor "hemos reiterado en nuestra jurisprudencia que el art. 20.1 a) CE no garantiza un pretendido derecho al insulto (SSTC 105/1990, de 6 de junio, F. 8; 85/1992, de 8 de junio, F. 4; 336/1993, de 15 de noviembre [RTC 1993\336], F. 5; 42/1995, de 13 de febrero [RTC 1995\42], F. 2; 173/1995, de 21 de noviembre [RTC 1995\173], F. 3; 176/1995, de 11 de diciembre [RTC 1995\176], F. 5; 204/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997\204], F. 2; 200/1998, de 14 de octubre [RTC 1998\200], F. 6; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 11/2000, de 17 de enero [RTC 2000\11], F. 7 ), pues la “reputación ajena”, en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627 ) (SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 [TEDH 1986\8], §§ 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 [TEDH 1989\3], §34; caso Castells, de 23 de abril de 1992 [TEDH 1992\17], §§ 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 [TEDH 1992\52], § 63 y ss.; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 [TEDH 1992\56], §§ 34 y 35; caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 [TEDH 1999\22], §§ 66, 72 y 73 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente", añadiendo el Tribunal Constitucional, que "en suma, el derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución (art. 20.4 CE ) impone al derecho a expresarse libremente [art. 20.1 a)], prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación".

A la vista de lo expuesto, debe determinarse si en el caso de autos las expresiones por las que el hoy recurrente fue sancionado las formuló o vertió en ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido para los militares por el artículo 178, párrafo primero, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978 -vigente, al momento de ocurrencia de los hechos, por mor del último inciso del párrafo primero del apartado 1 de la Disposición derogatoria única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar - y modulado para ellos, en lo que aquí interesa, por los artículos 35, 37 y 38 de las citadas Reales Ordenanzas de 1978 -también en aquél momento vigentes, con rango de Real Decreto, por estipularlo así la Disposición transitoria duodécima de la aludida Ley 39/2007 -.

Poniendo ahora en relación los medios que representan las restricciones a la libertad de expresión del recurrente y los fines u objetivos consistentes en el mantenimiento de la disciplina y la subordinación jerárquica, que son los bienes jurídicos directamente afectados en este caso, afirmamos que, con su actuación, aquél desbordó el marco normativo aplicable al legítimo ejercicio de su derecho a expresarse libremente, y que la restricción era legítima, idónea y proporcionalmente justificada para preservar el dicho esencial valor de la disciplina, que veda a todo militar emitir expresiones o realizar actos que comporten faltar al respeto y consideración debidos a sus superiores, desacreditándolos o llevando a cabo comentarios despectivos, de menosprecio o desmerecedores hacia sus personas o su actuación.

Y es evidente que en el caso de autos el hoy recurrente se hizo más que acreedor al reproche disciplinario realizado por la autoridad sancionadora, por cuanto, como indica el Tribunal "a quo", las expresiones contenidas en las cartas que suscribió y envió, de las que se hace expresa mención y transcripción en la declaración de hechos probados, contienen, junto a un conjunto de lamentaciones y quejas acerca del trato personal y profesional -a su entender inmerecido- que considera que los destinatarios de aquellas le han dispensado, una serie de frases en las que dirige graves imputaciones hacia los mismos, que esta Sala, al igual que el Tribunal de instancia, considera del todo inapropiadas e innecesarias para lograr la finalidad que, según manifiesta el recurrente en el penúltimo párrafo de tales epístolas, inspiraba su redacción, que no era otra que "exponer, sincera y claramente, ante los miembros actuales y recientes del Consejo Superior del Ejército, las razones que motivaron mi decisión" -de "renunciar a mi situación de actividad como general"-.

Como afirma la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2002, seguida por la de 11 de enero de 2009, "ya la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 371/93, de 13 de diciembre, señaló que, entre las limitaciones a los derechos del art. 20 de la Constitución, que consagra el de la libertad de expresión, deben singularizarse aquellos referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas, en atención a sus peculiaridades y a las altas misiones que tienen atribuidas, que requieren una adecuada y eficaz configuración de la que deriva su indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida, lo que viene a servir de soporte a las peculiaridades o límites específicos que suponen una diferenciación respecto de su régimen general y común. Entre esos límites habremos de considerar aquellos que exigen a los militares el ser respetuosos con sus jefes, como establece el art. 35 de las Reales Ordenanzas, precepto que se refrenda cuando en el art. 37 del mismo texto se dispone que, cuando el militar tuviera alguna queja, la comunicará de buen modo y por conducto regular a quien la pueda remediar, y en el art. 201 se establece que el militar que se sintiese agraviado podrá promover recurso, haciéndolo por sus jefes y con buen modo, disposiciones que sirven de base a la descripción de las conductas típicas sancionables como falta y consistentes en el incumplimiento de esa obligación de observancia del respeto que se recoge en los apartados 12 y 14 del art. 7 de la Ley Orgánica 8/98, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y que, en casos de mayor gravedad, pueden llegar a constituir el delito de insulto a superior, tipificado en el Código Penal Militar".

A juicio de esta Sala las expresiones y frases vertidas por el hoy recurrente comportan, en su mera literalidad, y más aún contextualizadas, un claro y evidente menosprecio del prestigio, consideración y crédito personal y, sobre todo, profesional, de los destinatarios de las mismas, todos ellos superiores, a la sazón, del hoy recurrente, constituyendo una palmaria falta de respeto a las personas a quienes se dirigen, de quienes se predican actitudes tales como "lavarse las manos o aplicar la política del avestruz", "para la superioridad ha resultado más cómodo inhibirse del fondo de la cuestión afirmando frívola y falsamente", "no he recibido la mínima consideración formal exigible, y he carecido del apoyo y la defensa que cabría esperar de mis jefes" y "he sufrido... desconfianza, aislamiento y discriminación", lo que trasluce a más de un indisimulado resentimiento - por razón, aparentemente, de los avatares de su carrera profesional- hacia tales mandos superiores, un absoluto menosprecio por causa de su desempeño profesional, para la explicitación del cual se les indica, con incuestionable ánimo despectivo, que "me es posible llegar a admitir, incluso entender y asumir, esta animadversión si proviniera exclusivamente de ciertos medios políticos, pero en absoluto puedo aceptarla si tiene su origen o es asumida (e incluso preventivamente superada) por mis propios mandos" y "si tuviera un mínimo de fe y confianza en el Ejército actual, representado por sus máximas jerarquías", para terminar, en dos de las cartas que obran en el procedimiento, con la imputación, concreta y "ad hominem", de que "en ambos aspectos, personal e institucional, concretamente tú has tenido una especial responsabilidad como Jefe del Estado Mayor [de la Defensa o del Ejército, en las cartas dirigidas al JEMAD y al JEME que obran a los folios 42 y 43 y 5 y 6, respectivamente, de las actuaciones] durante los últimos años".

Debemos recordar que el Tribunal Constitucional, en su antealudida Sentencia 371/1993, de 13 de diciembre, tras afirmar que "no cabe negar que la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares", añade que "la protección del debido respeto a esos órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la específica configuración de éstas, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado", para concluir que "no puede entenderse por ello desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la exigible de [a] las no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría manifestaciones ““levemente irrespetuosas”“, en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y militares".

Y, en consecuencia, aunque, ciertamente, en el ámbito de las relaciones sociales, las frases y expresiones empleadas por el hoy recurrente en las cartas que dirigió a sus superiores jerárquicos no incorporan, en sí mismas consideradas, ningún elemento que las haga especialmente reprobables -por más que resulten acres y desabridas- en dicho ámbito, cuando se incardinan en el contexto de una relación de especial sujeción tan intensamente disciplinada y jerarquizada como la que se deriva de la organización y estructura militar, y siendo así que no se producen en abstracto, sino que, por el contrario, so pretexto de la discrepancia con la actuación de aquellas autoridades militares, se procede a desacreditar personal y directamente a estas de una forma agria y destemplada, deben los términos y expresiones empleados considerarse, por desconsiderados, desmerecedores y desatentos para con el mando, carentes de aquella mesura más estricta que, en cuanto militar, le era exigible al autor, y con mayor motivo irrespetuosos cuando se dirigen a los superiores por escrito, lo que los hace de todo punto inadmisibles en el contexto relacional de que se trata.

Las descalificaciones de mérito se producen en términos de objetiva irrespetuosidad, que se extraen de las propias frases del escrito en que se insertan, incompatibles con la disciplina exigible en el seno de las Fuerzas Armadas, respecto a las que el artículo 10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 -vigente al momento de ocurrencia de los hechos con rango de Real Decreto ex Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007 - dispone que "las Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida, características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción", preceptuando la séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciadas en el artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, que "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación", estipulación esta que se reproduce "expressis verbis" por el artículo 8 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, hoy vigente, cuyo artículo 7 establece que el militar "ajustará su comportamiento a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción". Integran, por ello, tales expresiones dirigidas a los superiores, en cuanto carentes del buen modo que exigen las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas -artículos 37 de la Reales Ordenanzas de 1978 y 37 de las de 2009 - una trasgresión de los límites que acotan, para los militares, su legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Estas frases y expresiones a que hemos hecho referencia no solo resultan ser ofensivas, sino que, acompañadas, como antes dijimos, de otras en las que se realizan juicios acerca del silenciamiento y las "interpretaciones oportunistas" a que, según el hoy recurrente, están actualmente sometidos los más altos valores militares -"el honor, la lealtad, la responsabilidad, el sacrificio, el compañerismo, nuestras ordenanzas..."-, además de valores y sentimientos más generales -"el amor a España"- y conceptos y símbolos como "nuestra historia, la bandera, el juramento sagrado, el reconocimiento a nuestros héroes", todo lo cual, según afirma, "parece difuminado", además de venir siendo "disimulado en escritos, declaraciones o discursos excesivamente acomodaticios", con el objeto o finalidad de que estos valores y conceptos -y símbolos- "pierdan autenticidad, para que no se vean reflejados con todo su vigor en los comportamientos institucionales y personales", es decir, apreciadas en su conjunto y contextualizadas, permiten inferir que el hoy recurrente no solo reprocha a sus mandos -los más altos de las Fuerzas Armadas y del Ejército de Tierra, no se olvide- un comportamiento para con su persona que juzga inmerecido, sino, lo que es más grave, ponen de manifiesto tanto su animadversión y menosprecio hacia tales mandos como su discrepancia, e incluso frontal oposición, a las líneas maestras de la actuación de los mismos, actuación que considera influida o inspirada por propósitos innobles o bastardos, en orden a desleír la virtualidad del respetabilísimo conjunto de símbolos, valores, sentimientos y saberes a que hace mención, atribuyendo a aquellas autoridades militares una imaginaria política de disolución, devaluación o rebaja de los mismos.

A la vista de lo anterior, es lo cierto que, en el caso de autos y a la luz de la doctrina expuesta, el recurrente traspasó uno de los límites del derecho de libertad de expresión de los militares, a saber, el respeto a los órganos y autoridades superiores, cuya legitimidad, como indican las citadas Sentencias de esta Sala de 16.09.2002 y 19.01.2009, "no ofrece dudas al resultar impuesto como garante de la disciplina interna militar (en este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia 371/1993, recogida en la n.º 288/1994 )". En definitiva, no se sancionan las opiniones que el hoy recurrente vierte en sus misivas, ni siquiera las que este dirige contra "el Ejército actual"-, sino la irrespetuosidad de las frases y términos empleados para exponerlas.

Tales frases y términos no pueden considerarse amparados por el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, pues, como hemos afirmado en nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009, que sigue la de 10 de septiembre de 2004 -que cita, a su vez, las de 4 y 10 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 29 de junio y 1 de julio de 2002, 20 de junio de 2003 y 23 de febrero de 2004-, deben "entenderse no incluidos en dicho derecho los supuestos en que los términos empleados deban considerarse irrespetuosos, descomedidos o desmesurados para la superioridad, afectándose los principios nucleares de subordinación y jerarquía (SSTC 60/1991, de 14 de marzo ), habida cuenta de la obligación de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil de observar con escrupulosidad el respeto debido a sus superiores jerárquicos y a la dignidad y honor de los mismos, deber éste de respeto y lealtad unido al del buen modo exigible en las expresiones, con sujeción a los arts. 178 y 201 de las RROO de las Fuerzas Armadas y con la mesura y la cortesía exigibles en el ámbito castrense".

Del examen de los hechos declarados probados fluye naturalmente que la comisión de los mismos se produjo de forma deliberada, con la voluntad inequívoca de lesionar la disciplina, puesto que los términos, frases, juicios y valoraciones utilizados por el hoy recurrente -cuyo significado y alcance es obvio, dado su nivel cultural y profesional, que éste conocía perfectamente- conculcan claramente aquél bien jurídico.

Las misivas de que se trata suponen una quiebra de la lealtad debida a los mandos superiores en la relación jerárquica por parte de quien, ostentando el alto empleo militar de General de Brigada, pone en tela de juicio no ya el acierto o la bondad de la actuación de aquellos mandos, sino que les atribuye -de forma poco sutil, por cierto-, propósitos que, de resultar ciertos, constituirían una clara actitud contraria a los principios y reglas que deben presidir la actuación de cualquier militar.

Nada puede ser más contrario al riguroso cumplimiento del deber en que la disciplina -valor esencial y supremo, en cuanto elemento estructural, de las Fuerzas Armadas- consiste que atribuir indisimuladamente a quienes constituyen sus más altos escalones de mando actuaciones y propósitos del todo reñidos con valores tales como el honor y el cumplimiento del deber.

Sentado, pues, que las expresiones a que se hace referencia en el factum sentencial excedieron los límites del derecho a la libre expresión de que goza el recurrente, las mismas integran, sin duda, la falta leve calificada, prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998.

En definitiva, el recurrente incurrió en un comportamiento objetivamente irrespetuoso, desconsiderado y contrario a lo dispuesto tanto en los artículos 35, 37 y 38 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 como en los artículos 4, 17 y 37 de las de 2009, pues dado que, según nuestras Sentencias de 18 de mayo de 2000 y 19 de enero de 2009, en el tipo disciplinario contenido en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 "la conducta que se sanciona radica en faltar al respeto a las personas en quienes concurre la condición de superior respecto de dicho sujeto activo" -circunstancia que incuestionablemente se da en el presente caso-, la literalidad de cada una de las frases empleadas y el propio significado del conjunto de los calificativos que en las cartas se vierten, ponen de manifiesto el carácter no ya razonablemente crítico -que hubiera sido plenamente legítimo-, sino abiertamente desconsiderado y descomedido e, incluso, descortés e insolente de las mismas. El hoy recurrente no pudo desconocer el sentido y alcance de las expresiones que utilizó, esto es, como dicen las tan citadas Sentencias de esta Sala de 18 de mayo de 2000 y 19 de enero de 2009 "obró con el dolo genérico que el tipo disciplinario requiere sin necesidad de que concurra un específico ““animus iniuriandi”“, como declaró esta Sala en Sentencia de 08.06.1993 ".

En conclusión, confirmamos, en primer lugar, que en el caso de que se trata se afectó el valor de la disciplina, que "obliga a todos por igual" y que "será practicada y exigida como norma de actuación", que resulta ser esencial como "factor de cohesión" dentro de la organización castrense -artículo 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, regla esencial séptima de las que definen el comportamiento del militar del artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y artículo 8 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero -, y que no es otra cosa que el acatamiento por el militar del conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas -constituyendo, por ello, el valor cardinal o de base que preside la configuración estructural de estas-, con lo que se asegura la eficacia de las altas misiones que los Ejércitos y la Armada tienen constitucionalmente encomendadas -nuestras Sentencias de 11.10.1990, 18.05.1991, 06.07.1998, 09.05 y 20.12.2005 y 14.09.2009, entre otras-; y, en segundo término, que la restricción experimentada en el caso de autos por la parte recurrente en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión ha sido legítima, idónea y proporcionada a la finalidad dicha de preservar la disciplina militar.

En consecuencia, el motivo debe decaer.

QUINTO.- En quinto, y postrero, lugar, y también por la vía que autorizan los artículos 88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la recurrente que la individualización de la sanción adolece, por su "pobreza argumental", de falta de motivación, por lo que ha de considerarse vulneradora del artículo 120 de la Constitución, máxime cuando, según la doctrina del Tribunal Constitucional, se requiere una motivación reforzada ya que se incide directamente sobre el derecho fundamental a la libertad del artículo 17 de la Constitución y no se explica debidamente por qué se opta por el arresto ni por qué se impone en su extensión máxima, y, pese a denunciarlo en vía judicial, la Sentencia recurrida ratificó esa insuficiente individualización, confirmando así el quebranto de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías sin indefensión y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

La Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, establece, en el apartado 1 de su artículo 9, que "las sanciones que pueden imponerse por faltas leves son: Reprensión. Privación de salida de la Unidad hasta ocho días. Arresto de un día a treinta días en domicilio o Unidad".

Dicha Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas establece, en el inciso primero del párrafo primero de su artículo 6, que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio".

En tal sentido, aunque hemos matizado repetidamente, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio de proporcionalidad impera fundamentalmente en el momento creativo del Derecho, al encontrarse más relacionado con la tarea legiferadora, en cuanto que las penas o sanciones establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios deben estar proporcionadas a la gravedad y a la naturaleza de los tipos descritos, es lo cierto, como hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007, seguida por las de 17 de junio y 24 de septiembre de 2008 y 3 de abril y 19 de octubre de 2009, "que dicho principio tiene también plena vigencia en el de la aplicación de la norma al caso concreto por las Autoridades con potestad sancionadora, siendo particularmente aplicable cuando en la ley, como en el caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas ““porque la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria -lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción, que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable”“".

En lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de 11.07.2006, seguida por las de 04.06, 10.07 y 11.12.2009- que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

En el mismo sentido, afirma esta Sala en sus recientes Sentencias de 03 y 21.04, 22 y 29.06, 07 y 21.07 y 11.12.2009 que "la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio..., procediendo luego la individualización dentro de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable...; correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional (art. 106.1 CE ) de esta concreta manifestación de la actuación administrativa".

Pues bien, en el presente caso, en el que la conducta sancionada viene referida a la constatada falta de respeto a sus superiores del hoy recurrente, la conclusión a obtener a efectos de la proporcionalidad de la sanción a imponer ha de ser coincidente con el criterio adoptado por la autoridad sancionadora y por el Tribunal de instancia que lo confirmó.

En efecto, dado que la actuación del hoy recurrente comporta, evidentemente, como se deduce de las consideraciones precedentemente realizadas, un atentado a la disciplina militar, tanto por el desvalor de la acción como por la culpabilidad del autor, resulta incontrovertible que la única sanción a elegir por la autoridad disciplinaria, de entre las tres enunciadas en el apartado 1 del artículo 9 de la Ley Orgánica 8/1998, que fuera proporcionada -en cuanto su relación o correspondencia con aquella actuación resultase armoniosa o atemperada- a la objetiva entidad antidisciplinaria -es decir, al desvalor- de la actuación desplegada por el hoy recurrente, así como a la culpabilidad de éste, no podía ser otra sino la más aflictiva de las tres previstas en dicho precepto.

En suma, es lo cierto que, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, la Administración se ha decantado por la más enérgica respuesta disciplinaria en cuanto a la elección de la sanción, desechando tanto la privación de salida de la Unidad -que carecía, por lo que al hoy recurrente atañe, de toda virtualidad-, como la de reprensión, por resultar claramente insuficiente.

Como indican nuestras Sentencias de 7 de mayo de 2008 y 19 de octubre de 2009 "las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y luego el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor".

El primer criterio a tener en cuenta a fin de imponer una concreta sanción y no otra de las posibles es, como indican las Sentencias de esta Sala de 24 de marzo, 3 de abril y 19 de octubre de 2009, "la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional", añadiendo que "a la hora de graduar la sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad", principio que "se formuló como regla de Derecho Penal en los orígenes modernos de este (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 [1789 ] -penas estrictas y evidentemente necesarias-) conceptos que pasan literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE. El principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del Ordenamiento Penal ““ son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”“ (STC n.º 18/1981 de 8 junio -EDJ 1981/18 -). Ello supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. El principio ha sido formulado más expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del TEDH en materia sancionadora. Nosotros mismos en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo hemos calificado de ““principio propio del Estado de Derecho”“ y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía penal comunes a todo ordenamiento sancionador. La Doctrina de la proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de partida. El primero es el de que ““ no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales”“, sino en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: ““ es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad”“ (STC n.º 136/1999 -EDJ 1999/14094 -). ““ Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza”“ (SSTC n.º 62/1982, 66/1985, 19/1988, 85/1992, 50/1995, 66/1995, 55/1996 y 136/1999 -EDJ 1982/62, 1985/66, 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente -)".

El segundo punto, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, "está constituido por ““la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes... protegidos, los comportamientos.... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones..., y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo... ““ (STC N.º 136/99 ). Asimismo, el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, enumera como criterios concretos de graduación de la sanción a imponer la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme".

Es, pues, a la luz de la anterior doctrina, como debe analizarse si, en el caso de autos, la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio impuesta al recurrente ha sido, o no, correctamente individualizada. El recurrente entiende que no, manifestándose en sentido contrario el Letrado del Estado.

Pues bien, teniendo en cuenta que en la situación de reserva sin mando ni responsabilidad de servicio se está sujeto plenamente al régimen general de derechos y deberes del personal de las Fuerzas Armadas, pues, como se deduce, "a contrario sensu", del tenor de los artículos 113 y 114 y concordantes de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, no es la de reserva una de aquellas situaciones administrativas en las que el militar deja de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares, es lo cierto que no puede sino compartirse por esta Sala el criterio de la autoridad sancionadora al respecto. Y ello aunque no sea esa la opinión del recurrente, que la califica de "situación residual" -dado que "en la reserva sin destino no se realiza servicio de clase alguna. Pretender equiparar la situación de servicio activo a la de la reserva en la disciplina militar supone un absoluto desconocimiento de la realidad"-, y que, tal vez por ese su "desconocimiento de la realidad", aguardó a encontrarse en esa situación administrativa "residual" para dirigir a sus mandos superiores -con algunos de los cuales, tal y como él mismo pone de manifiesto, se había entrevistado en repetidas ocasiones y había mantenido numerosas conversaciones telefónicas, siempre en orden a la resolución no de los problemas que, al momento de encontrarse en la situación "residual" de reserva, observa en el Ejército de Tierra, sino para propiciar una salida o solución a su situación y aspiraciones personales- las cartas con cuyo texto tan poco honor hace a la disciplina, la subordinación jerárquica y el respeto debido a los superiores.

Como bien dice la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de 19 de mayo de 2008, en situación de reserva "la vinculación con los cargos y mandos de los Ejércitos no es burocrática, teórica o residual, pues, en tanto no se extinguiere la relación de servicios profesionales, la misma sigue existiendo, más intensa si se ostenta la máxima categoría militar", como es el caso del hoy recurrente, que, por contra, opina que "solo se diferencia de los demás oficiales y suboficiales en la reserva en que acumula un mayor número de trienios", criterio este -tan burocrático y crematístico- que no parece casar lo más mínimo con la defensa a ultranza de valores y sentimientos -tan respetables si en todo y siempre se respetan y por nadie se patrimonializan- que el hoy recurrente lleva a cabo frente a sus mandos, como si del depósito de los mismos fuere único custodio.

No debería ignorar el recurrente que, como esta Sala reiteradamente ha proclamado, "la relación jerárquica castrense es permanente y sitúa dentro de la misma a quienes sean superiores o inferiores en la esfera militar, constituyendo el engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los Ejércitos" -Sentencias de 3 de marzo de 2006 y 17 de junio de 2010 -, añadiendo que la misma permanece "mientras se tiene la condición de militar, con independencia del momento o situación" -Sentencias de 13 de septiembre de 2001 y 17 de junio de 2010 -, determinando "la situación relativa entre militares y sus derechos y deberes respectivos -Sentencia de 1 de junio de 2010 -.

En cuanto a la alegación de la parte de que el hecho de ser General no constituye una agravante, pues "ninguna normativa especifica y gradúa que el respeto a los superiores sea proporcional al empleo", es lo cierto, aunque no sea esa la opinión del hoy recurrente, que el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 prevé la individualización de la sanción elegida atendiendo "a las circunstancias que concurren en los autores", y circunstancia ciertamente esencial -y que el hoy recurrente no puede, como parece que hace, olvidar- es, como indica la resolución sancionadora, la de su condición de Oficial General, condición, por cierto, respecto a la que el hoy recurrente adujo, en su escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución del Instructor del Expediente Disciplinario, que dicho Instructor la "olvida" a la hora de proponer la sanción a imponer -la misma que en definitiva se le impuso-, por lo que no podemos sino compartir plenamente el criterio que en su resolución pone de relieve la autoridad sancionadora de que tal circunstancia "lejos de servir como criterio para aminorar la sanción ha de tomarse en especial consideración para ratificar la sanción propuesta, pues por su alto empleo en la jerarquía militar debe serle exigido un riguroso respeto a sus superiores, a la disciplina y a la observancia de las obligaciones impuestas por las Reales Ordenanzas. Ello no es incompatible con la exposición de quejas, pero el comedimiento y la mesura deben guiar su modo de manifestarse, máxime si se dirige a los superiores en responsabilidades, mando y empleo".

Poco puede añadirse a esta depurada línea argumental. El hoy recurrente olvidó, con su conducta, lo que al Oficial General imponía el artículo 76 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 -"se esforzarán en acreditar de modo sobresaliente sus virtudes militares"-, vigente, con rango de Real Decreto, en la fecha en que perpetró su antidisciplinaria actuación por preceptuarlo así la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, estipulando, por su parte, el artículo 7 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que el militar -incluso, y con mayor razón, los que, como el hoy recurrente, ostenten el alto y honroso empleo de General- "ajustará su comportamiento a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción".

Es, precisamente, la condición de General de Brigada que el hoy recurrente ostentaba al momento de cometer los hechos sancionados lo que confiere a aquellos una mayor intensidad antidisciplinaria, y, por ello, hubo, acertadamente, de tomarse en especial consideración a efectos de individualizar la sanción de arresto elegida por la autoridad con competencia para ello, pues por el alto empleo de que disfruta en la jerarquía militar debe esperarse de él -y exigírsele en todo caso- un acabado, riguroso y ejemplar respeto a sus superiores jerárquicos y a la disciplina castrense y la más fiel observancia de los deberes de ordenanza.

Y, finalmente, es lo cierto que la pluralidad de destinatarios -los Generales de Ejército y Tenientes Generales que habían formado parte del Consejo Superior del Ejército de Tierra en los cuatro años anteriores- de las cartas que el hoy recurrente redactó y envió, y el empleo militar que ostentaban aquellos, refuerzan la irrespetuosidad de la actuación del hoy recurrente, que no se detuvo ni ante el grado ni ante el número de los destinatarios de sus epístolas, no obstante el contenido de claro menosprecio o desmerecimiento hacia estos que aquellas destilaban, exacerbándose así la culpabilidad de su acción.

La desconsideración hacia las personas de sus superiores y hacia el proceder que, en el ejercicio de sus funciones y cometidos oficiales, a estos atribuye el recurrente son objetivamente vejatorias y su pluralidad constituye una prueba más del generalizado propósito irrespetuoso hacia la cúpula de las Fuerzas Armadas y del Ejército de Tierra que presidió la actuación del General de Brigada Juan Miguel.

En cuanto a la afección del servicio, es lo cierto que este resulta perjudicado cuando a quienes tienen legalmente atribuidas las competencias y responsabilidades sobre el mismo -los artículos 12. 2 a 4 y 13. 2 y 3 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, determinan las funciones o cometidos del Jefe de Estado Mayor de la Defensa y del Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, respectivamente, y el artículo 14 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, establece las del Consejo Superior de dicho Ejército- se les falta a la consideración que les es debida precisamente por su modo de ejercitarlas.

Por último, la alegación de la parte de que el leguaje, tono, licencias, etc., empleadas entre sí por los Oficiales Generales tienen un carácter llano y sincero, de confianza y camaradería, alejado de un excesivo formalismo, sobre todo si se trata de una carta particular y no de un escrito oficial, pudiendo constatarse sin esfuerzo que incluso el estilo de trato desinhibido y campechano es hoy habitual a todos los niveles de las Fuerzas Armadas, no resulta ser sino un vano intento de despojar a los hechos de su intrínseca gravedad.

No cabe, aun cuando esa es, al parecer, la opinión del recurrente -que poco se compadece con la imagen que en su carta traslada a sus superiores acerca de su cánon o paradigma acerca de lo que debiera ser el Ejército-, otorgar virtualidad alguna a esta alegación, pues los términos por él empleados no son de utilización ordinaria o coloquial, ya que no puede considerarse que los comentarios que desacreditan o menosprecian al superior y a sus cometidos sean de utilización ordinaria en el seno de las Fuerzas Armadas, dada, además, la diferente situación en la escala jerárquica del General de Brigada hoy recurrente y los Generales de Ejército y Tenientes Generales destinatarios de sus cartas. En este sentido, olvida o ignora el General de Brigada del Ejército de Tierra hoy recurrente que, como afirma la Sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2010, "la relación jerárquica castrense es permanente y determina la situación relativa entre militares y sus derechos y deberes respectivos, por lo que, con independencia de que pueda existir entre ellos un trato más o menos cordial, no se elimina por ello la superioridad jerárquica".

Y, por otro lado, también conviene recordar al recurrente que en modo alguno cabe trasplantar, sin más, usos o modos sociales más o menos populares, desinhibidos e incluso "campechanos" al seno de las Fuerzas Armadas, Institución fuertemente jerarquizada cuyos pilares básicos son la disciplina, la jerarquía y la subordinación, y ello aunque la actuación se hubiere llevado a cabo -lo que obviamente no es el caso, dado el medio empleado, así como los asuntos que, según afirma, motivan su actuación, el tono quejoso y solemne y los términos ásperos, desmesurados e irrespetuosos utilizados- por razón de hallarse en un ambiente u ocasión festivo, lúdico o de cordialidad.

Todo lo expuesto conduce, obligadamente, a concluir que la exasperación de la sanción de arresto impuesta -que lo ha sido en su extensión máxima- se ajusta plenamente a lo previsto, respecto a la individualización, en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

El motivo debe ser desestimado, y con él el Recurso.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 201/17/2010, interpuesto por el Excmo. Sr. General de Brigada del Ejército de Tierra Don Juan Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Pérez Calvo, y bajo dirección letrada, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2009 por el Tribunal Militar Central por la que se desestimó el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 120/08, deducido ante dicho órgano judicial por el citado General de Brigada contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 8 de julio de 2008, desestimatoria en vía de alzada del recurso de dicha índole interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 19 de mayo anterior, por la que se le impuso la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio como autor de una falta leve prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "la falta de respeto a superiores", Sentencia que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho, y, con ello, la sanción impuesta al recurrente en el procedimiento sancionador del que trae causa.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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    Se declara no haber lugar al recurso contra sentencia que condenó al recurrente -que realizaba funciones de auxiliar en una residencia de tercera edad-, como autor de un delito de abuso sexual cometido sobre una residente, de 79 años de edad, aquejada de alzeheimer, habiendo sido sorprendido el procesado por una compañera de trabajo mientras cometía los hechos, al estar ésta buscando a la víctima, alertada por sus lamentos. El TS constata que existe actividad probatoria sobre los hechos, corroborado por pruebas tan fiables como la existencia de vello púbico del acusado en el interior de la vagina de la víctima, así como la prueba pericial ginecológica, ello, aun cuando el líquido prostático no sea suficiente para determinar el perfil genético del procesado. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado José Manuel Maza Martín. 22/07/2010
  • Providencia de 6 de marzo de 2009
    Providencia de 6 de marzo de 2009, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se admite a trámite la cuestión de ilegalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sobre el artículo 332 Vínculo a legislación del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (BOE de 19 de marzo de 2009). Texto completo. 20/03/2009

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