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El TS ratifica la condena impuesta al auxiliar de una residencia de tercera edad por abusar sexualmente de una residente de 79 años, aquejada de alzeheimer

22/07/2010
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Se declara no haber lugar al recurso contra sentencia que condenó al recurrente -que realizaba funciones de auxiliar en una residencia de tercera edad-, como autor de un delito de abuso sexual cometido sobre una residente, de 79 años de edad, aquejada de alzeheimer, habiendo sido sorprendido el procesado por una compañera de trabajo mientras cometía los hechos, al estar ésta buscando a la víctima, alertada por sus lamentos. El TS constata que existe actividad probatoria sobre los hechos, corroborado por pruebas tan fiables como la existencia de vello púbico del acusado en el interior de la vagina de la víctima, así como la prueba pericial ginecológica, ello, aun cuando el líquido prostático no sea suficiente para determinar el perfil genético del procesado. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado José Manuel Maza Martín.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 127/2010, de 22 de febrero de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10837/2009

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por el procesado Justo y por el Responsable Civil directo Compañía UMAS, UNIÓN MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS DE PRIMA FIJA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4.ª, que lo condenó por delito de abusos sexuales. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez-Mulet y Díez-Picazo, y el Responsable Civil directo representado por el Procurador Sr. Jenaro Tejada; como recurridos han comparecido Raquel, Marí Jose y Antonieta, representados por la Procuradora Sra. Bustamante García. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Lliria, instruyó sumario con el número 4/2007, contra Justo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4.ª que, con fecha 8 de Mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Que el día 6 de agosto de 2007 el procesado, Justo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que realizaba funciones de auxiliar en la residencia de la tercera edad "JARDIN DE LLIRIA", propiedad de la Entidad ESPACIOS DE BIENESTAR, S.L., que ese día realizaba el turno de noche, se dirigió a la sala común de televisión del tercer piso, planta donde se encontraban los residentes aquejados de Alzheimer y otros dolencias que les impedían valerse por si mismos. Lugar donde encontró, o a la que llevo, a la interna Raquel a la que le quito su pañal y la situó de espaldas, agachada, apoyada en el asiento de un sofá, posición en la que tras bajarse los pantalones y la ropa interior y subirse la camiseta que portaba, penetro vaginalmente. Situación en que fue sorprendido por su compañera de trabajo, Herminia, que alertada por los lamentos de la Sra. Raquel, pensando que se había levantado y pudiera haberse caído, la estaba buscando.

D.ª Raquel, de 79 años, en esa fecha tenia diagnosticado la enfermedad de Alzheimer, lo que le producía unas importantes limitaciones cognoscitivas.

La empresa ESPACIOS DE BIENESTAR, S.L. tenía contratado un seguro de responsabilidad civil con la Compañía, UMAS, UNION MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS A PRIMA FIJA, a virtud de la póliza numero 707186/0 vigente desde el día 15 de julio de 2007 hasta el día 14 de julio de 2008.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: PRIMERO: CONDENAR al procesado Justo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales.

SEGUNDO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

CUARTO: Que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 60.500 euros a D.ª Raquel, mas el interés legal procedente. Para el pago de dicha indemnización se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad ESPACIOS DE BIENESTAR, S.L., y la responsabilidad civil directa de la Compañía UMAS, UNION MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

QUINTO: Imponerle el pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el procesado y el responsable civil directo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del procesado Justo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Al amparo del art.º. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del art.º. 849. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del art.º. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66 del Código Penal en relación con el art.º. 248. 3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 120 de la Constitución, al imponer la sentencia a pena superior a la mínima posible sin motivar.

5.- La representación de la Compañía aseguradora UMAS, UNION MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS A PRIMA FIJA, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Al amparo del art.º. 5. 4.º de la L.O.P.J., por entender infringido el artículo 24. 1.º de la Constitución española en relación con el derecho a una tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art.º. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido precepto penal sustantivo, concretamente por aplicación indebida del artículo 117 del Código Penal e inaplicación de los artículos 1, 73 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, del Contrato de Seguro.

TERCERO.- Al amparo del art.º. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por cuanto se ha infringido precepto penal sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 109 a 115 del Código Penal, en cuanto al alcance de la responsabilidad civil.

6.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 9 de Octubre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7.- Por Providencia de 21 de Enero de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Febrero de 2010.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero del condenado denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

1.- Está en total desacuerdo con que se otorgue plena credibilidad a la única testigo de cargo que no es la víctima del delito. Ésta, dada su avanzada edad y el padecimiento de una enfermedad mental, no ha podido declarar sobre lo sucedido.

La parte recurrente trata de llamar la atención sobre las diferentes versiones que ha dado, a lo largo de las actuaciones, la empleada de la Residencia Geriátrica.

2.- Resalta las discordancias entre lo manifestado en los folios 4 y 5 (se fue a la lavandería a planchar) y al notar que le faltaban unos efectos subió al salón y buscó a su compañero (el acusado). Narra como encontró a la víctima sin pañales inclinada hacia el sofá y con la blusa puesta. La versión que da en el juicio oral difiere en detalles, absolutamente periféricos, pero refuerza lo sustancial, insistiendo que al llegar al salón, vio al acusado penetrando a la víctima. Todos los informes sobre las costumbres de la víctima, sobre su desorientación y la forma en que se comportaba por las noches, en nada desvirtúan las declaraciones que hemos mencionado.

3.- En definitiva, existe actividad probatoria sobre los hechos, después corroborada por pruebas tan fiables como la existencia de vello púbico del acusado en la vagina de la víctima, lo que permite a la Sala, a la vista de todas las pruebas y después de su evaluación, llegar a la conclusión condenatoria que resulta irrefutable.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- El motivo segundo amplía, por cauce distinto, la impugnación de la realidad de los hechos probados.

1.- Estima que se ha producido error de hecho en la apreciación de la prueba por considerar que los documentos que han servido de apoyo para determinar la realidad de lo sucedido, no tienen carácter concluyente. Admite que existen informes médicos, pero los valora de modo distinto que la Sala sentenciadora.

2.- Los documentos son los siguientes:

- Informe del Médico Forense, no menciona que se haya extraído fluido prostático.

- Informe médico especialista que confirma la extracción de un pelo rizado largo del interior de la vagina.

- Informe del Instituto Nacional, de Toxicología.

3.- La sentencia, manejando el contenido de estos informes comienza afirmando que no existe la más remota sombra de duda sobre la veracidad de los hechos probados sustentados por una multitud de factores.

Indiciariamente toma en consideración el hecho de que el acusado amenazase a la testigo para que no denunciase los hechos. Resulta relevante la prueba pericial ginecológica que denota una penetración masculina sin lugar a dudas, aunque el fluido prostático no es suficiente para determinar el perfil genético.

4.- Estima que la existencia de erosiones vaginales puede ser debida a los cambios hormonales que se producen en una persona de la edad de la víctima.

En cuanto al vello púbico encontrado en la vagina de la víctima, impugna, en primer lugar, la cadena de custodia, sin precisar en que consistió la ruptura de su fiabilidad y seguridad. Argumenta que, aún en el caso de que el pelo perteneciera al acusado, ello no significa que fuera púbico ni que fuera introducido por la penetración. La explicación puede venir, según su particular valoración, de que esa noche la víctima se resistió a que el acusado le colocase el pañal y que pudo arrancarle pelos del pecho o de los brazos y que fueran esos los encontrados en la vagina.

5.- También combate la prueba del ADN, porque establece como conclusión que entre una población como la de la ciudad de Valencia, podría haber 417 sujetos cercanos a ese perfil genético. Se apoya en estudios teóricos, sin duda muy valiosos, en cuanto al valor probatorio de las pruebas derivadas de los análisis genéticos, pero se aleja de la realidad de los hechos que estamos examinando.

6.- En el caso presente han concurrido una serie de elementos probatorios que no se agotan en el análisis del pelo que fue encontrado en la vagina de la víctima. Sin perjuicio de su valoración probatoria, es incuestionable e incluso lo admite la parte recurrente, que el pelo pertenece al acusado. La concurrencia de todas las pruebas acumuladas se analizan y valoran con rigurosa racionalidad. El fundamento de derecho primero es un ejemplo de método valorativo, sus conclusiones resultan incuestionables y no aparecen desvirtuadas por las alegaciones de la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- El motivo tercero y último de la parte recurrente se canaliza por la vía del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar vulnerados en el artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 248.3.º de LOPJ y el artículo 120 de la Constitución.

1.- En resumen viene a mantener que la sentencia impone pena menor a la mínima posible, sin motivarla. Señala que existe una amplia horquilla penológica entre cuatro y diez años de prisión y se le ha impuesto la pena máxima posible, que es la de diez años de prisión. De forma sorprendente abandona esta línea argumental y dedica sus esfuerzos a combatir la calificación jurídica alegando que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 182.1.º del Código Penal y que no es de aplicación el artículo 182.2.º, que es que obliga a situar la pena de cuatro a diez años en su mitad superior.

2.- Por razones puramente formales podríamos rechazar esta argumentación sin mayores comentarios, pero es incuestionable que los hechos, penetración sexual de una persona de 79 años de edad con grave padecimiento de Alzheimer y de cuya guarda y custodia estaba encargado, tiene su pena básica en el párrafo primero del artículo 182 del Código Penal, que fija la pena en toda su extensión, de cuatro a diez años de prisión. El párrafo segundo obliga a imponer la pena en su mitad superior, cuando concurra la circunstancia 3.ª o 4.ª del artículo 180.1.º de este Código. No hace falta extenderse en innecesarios argumentos para concluir que la víctima era especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad y situación.

3.- Situados en la mitad superior de la pena (siete a diez años de prisión), la sentencia, de forma impecable, justifica su opción por el máximo posible al tener en cuenta que se trata de un hecho reprobable que repugna a la conciencia social por afectar a una anciana con una enfermedad mental, realizado precisamente por el que tiene por profesión el deber de protegerla y velar por ella. Todas estas consideraciones ponen de relieve la especial gravedad del hecho pero, además teniendo en cuenta las condiciones personales del culpable, la Sala no duda en calificarlo como persona de especial frialdad, tanto emocional como respecto a su situación, en definitiva, respecto de los hechos por él realizados. Creemos que pocas veces nos encontraremos ante una tan completa motivación de la pena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- La entidad aseguradora recurre la condena a la indemnización correspondiente, lo que realiza por tres vías diferentes pero complementarias.

1.- El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haber permanecido durante la instrucción sumarial sin conocer cual era su posición procesal y sin poder intervenir en los trámites del sumario, lo que le ha causado indefensión, si bien admite haber sido llamado al proceso en la fase del juicio oral calificando los hechos y defendiendo su posición procesal que era estrictamente jurídica. En su escrito de calificación pudo fijar su posición respecto de la cantidad que se le demandaba e incluso proponer prueba. En realidad, lo que se debatía era la obligación, como aseguradora, de satisfacer la cantidad fijada como indemnización. Esta cuestión será examinada en los motivos siguientes.

2.- Los motivos segundo y tercero entran en el fondo de la cuestión y denuncian, por la vía del error de derecho, la indebida aplicación de los artículos 109 a 115 y 117 del Código Penal e inaplicación de los artículos 1, 73 y 76 de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro. En concreto, viene a sostener que no debió ser condenada como responsable civil directa sino como responsable civil subsidiaria. Advierte que el contrato de seguro se firmó entre la entidad propietaria de la residencia geriátrica, pero no con el condenado. En consecuencia, siendo éste el responsable civil directo y la residencia la responsable civil subsidiaria, esta debió ser la naturaleza de la condena por responsabilidad civil.

3.- Existe una línea jurisprudencial que interpreta el alcance del artículo 117 del Código Penal. En primer lugar, conviene recordar que nos encontramos ante un hecho delictivo doloso cometido por el empleado de una residencia geriátrica contra una paciente, por lo que la responsabilidad se genera en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.3.º del Código Penal, que se refiere, sin distinción alguna, a los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares personas naturales o jurídicas. Ahora bien, es cierto que la responsabilidad civil nace cuando por parte de los que los dirijan o administren (los titulares de la Residencia geriátrica) se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

4.- Nos encontramos ante un seguro voluntario que se rige por las condiciones pactadas y las establecidas legal o reglamentariamente. Es preferente la autonomía de la voluntad entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Contratos de Seguro.

5.- El artículo 76 de la ley 50/1980, de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro (modificada por las Leyes 21/1990, de 19 de diciembre, y 30/1995, de 8 de noviembre), dispone expresamente que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. Asimismo el art. 117 del CP 1995 dispone que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

6.- En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000, 225/2003, de 2 de Junio de 2005, entre otras, la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de aquellos aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho.

7.- Como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado (art. 120. 4.º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995, siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso (STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006 ).

8.- Mas recientemente esta Sala, en sentencia de 4 de Febrero de 2010, ha señalado que: el art. 120.3.º del C. Penal establece que son " también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ".

Concretamente se han infringido como normas de carácter general, la Ley 5/1997, de 25 de Junio, de la Generalitat Valenciana (Reguladora de los Servicios Sociales ) y más concretamente, los Protocolos de la propia Residencia que figuran a los folios 148 y siguientes de las actuaciones y, concretamente, las reglas que se refieren al régimen de tutoría.

9.- La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 140/2004; 1140/2005, de 3-10; 1546/2005, de 29-12; 204/2006, de 24-2; 229/2007, de 22-3; y 768/2009, de 16-7) viene interpretando este precepto en el sentido de exigir los siguientes requisitos para su aplicación:

a) La comisión de un delito o falta.

b) Que tal delito o falta haya sido perpetrado en un determinado lugar: un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión.

c) Tal persona o empresa o alguno de sus dependientes tienen que haber incurrido en alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros.

d) Dicha infracción ha de ser imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

e) La infracción ha de estar relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

10.- Además, ha de constatarse una relación causal, más o menos directa -afirma la jurisprudencia-, entre la infracción de las disposiciones reglamentarias y el resultado que pretende evitar la norma penal, de modo que si se hubiera cumplimentado la normativa vigente el hecho punible no se hubiera producido. Si bien conviene advertir que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez, pues la doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Y es que no ha de olvidarse que sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero autor material del hecho (STS 768/2009, de 16-7 ).

11.- También debe subrayarse que no nos movemos en este ámbito en los márgenes del puro derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal (STS 768/2009, de 16-7 ), operándose por tanto en este caso con ciertos criterios de objetivación como los de la "culpa in eligendo e in vigilando", y sobre todo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" (STS 544/2008, de 15-9 ).

12.- A este respecto, debe destacarse, según ya se ha advertido anteriormente, que el grado de evitabilidad del resultado que se requiere para declarar el nexo causal en el ámbito de la responsabilidad civil en que ahora nos movemos no es el mismo que en el ámbito penal. Aquí se trata de aplicar normas de derecho resarcitorio que tienen una finalidad tuitiva de las víctimas en el marco de la vía indemnizatoria ubicada dentro del propio proceso penal. Sí se exige, en cambio, para acreditar el vínculo causal hipotético en las conductas omisivas cuando se trata de imputar una responsabilidad penal.

Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Justo y Compañía UMAS, UNIÓN MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS DE PRIMA FIJA, contra la sentencia dictada el día 8 de Mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4.ª en la causa seguida contra el mismo por delito abusos sexuales. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Manuel Maza Martin

Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de los miembros de este Tribunal contenida en la anterior Resolución, y sin discrepar de ella en cuanto a las consideraciones relativas a los aspectos estrictamente penales del presente Recurso, he de mostrar sin embargo mi más rotunda disconformidad con la condena de la Compañía aseguradora UMAS como responsable civil "directa" frente al resarcimiento de los perjuicios sufridos por la víctima del delito enjuiciado.

La mayoría confirma, en este extremo, el pronunciamiento de la Audiencia, contra el que se alza, con base en argumentos razonables y jurídicamente correctos, la mentada aseguradora, toda vez que el título del que se deriva su responsabilidad en relación con los hechos enjuiciados no es sino un contrato de seguro voluntario que cubre las responsabilidades que pudieran alcanzar a la Entidad ""ESPACIOS DE BIENESTAR S.L.", empleadora del autor del delito y, por ende, declarada responsable civil subsidiaria respecto de éste, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 120.3.º del Código Penal, resultando, por consiguiente un evidente contrasentido, a mi juicio, el que, mientras que a la asegurada se le sitúa en la posición de responsable civil subsidiaria, a quien le asegura se le atribuya el carácter de responsable civil directa.

Hay que precisar que, en este supuesto, no nos hallamos ante el aseguramiento de una conducta de carácter doloso, posibilidad tantas veces negada por mi parte en el seno de esta Sala, sino frente a un seguro de responsabilidad civil que cubre aquella que incumbe a una empresa, con carácter general, incluso por la derivada de los hechos acontecidos en sus locales, con indiferencia acerca de cuál fuere la naturaleza de éstos, por lo que no tengo nada que objetar a la afirmación de la efectiva existencia de cobertura, en este caso, respecto de dicho seguro voluntario y en relación con el pronunciamiento indemnizatorio de la Resolución de instancia, estrictamente en lo que a la existencia de una responsabilidad civil se refiere.

Razones por las que la mayor parte de los argumentos de mis compañeros, dirigidos a justificar la existencia de una responsabilidad de carácter civil de la que ha de hacerse cargo la recurrente, me parecen sin duda aceptables.

Pero ello no puede explicar, en modo alguno, la injustificada mutación del carácter de la responsabilidad asegurada que, como queda dicho, no es otra que la que pudiera corresponder a la persona jurídica contratante, es decir, la "subsidiaria" por hechos cometidos en su establecimiento, distinta de la que debe asumir de manera directa su autor exclusivamente.

A lo que tampoco cabe oponer el contenido del artículo 117 del Código Penal, puesto que dicho precepto establece tan sólo la responsabilidad civil directa de la aseguradora cuando ésta haya asumido "...el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad...", pero no cuando, como en el presente caso, lo asegurado es precisamente la responsabilidad subsidiaria derivada de un hecho cometido por tercero distinto de la suscriptora del seguro y del que ésta responde incluso no porque aquel lo cometiera uno de sus empleados "...en el desempeño de sus obligaciones o servicios..." (art. 120 4.º CP ), sino porque la infracción tuvo lugar en el establecimiento del que la asegurada era titular, en referencia al apartado 3.º de dicho artículo 120, que expresamente menciona la Sentencia de esta Sala como título para atribución de responsabilidad civil a la propietaria de la residencia en la que el delito acaece.

Según la propia literalidad del precepto, no basta con que nos hallemos ante "...un hecho previsto en este Código...", sino también que "...se produzca el evento que determine el riesgo asegurado...", riesgo que, en este caso, no es sino la responsabilidad que incumbe a la propietaria del establecimiento, es decir, a la responsable "subsidiaria" y que, además, se produce sólo "...hasta el límite de la indemnización..convencionalmente pactada...", no existiendo pacto expreso alguno acerca de la asunción de responsabilidad "directa" por hechos cometidos en el establecimiento.

Por otra parte, el hecho de que el contrato de seguro voluntario, que actúa como "fuente" de la responsabilidad de la Compañía aseguradora como la Resolución de la mayoría de la Sala reconoce, incluya dentro de la cláusula relativa a delimitar el "Objeto del seguro" la correspondiente a "...hechos derivados o imputados a: el propio Asegurado, sus empleados, a salariados o no, y más generalmente a cualquier persona de la cual el Asegurado fuese declarado civilmente responsable, en el transcurso o con motivo de su participación en la actividad asegurada", tampoco altera para nada mi criterio que, lo diré de nuevo, no niega la responsabilidad de la recurrente sino tan sólo que ésta sea calificada como "directa".

Criterio evidente, por tanto, el de la exclusión de la responsabilidad civil directa que, por otra parte, ha sido aplicado además, con anterioridad, por este mismo Tribunal en Resoluciones como las de 4 de Diciembre de 1998 o 2 de Junio de 2005 y, de modo concluyente en un supuesto del todo idéntico (hasta en el tipo de delito enjuiciado) al que nos ocupa, en la de 17 de Octubre de 2000, que afirma:

"En el desarrollo del motivo, “in fine”, argumenta la recurrente que en cualquier caso sería errónea “la apreciación de existencia de responsabilidad directa... por cuanto no ha tenido en cuenta (la sentencia) que como mucho la responsabilidad de Mapfre sería de tipo subsidiario y condicionada a que se declarase previamente la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Cooperativa Foncalada como empleador”.

La sentencia, fundamento jurídico quinto y parte dispositiva de la misma, condena al acusado “a que en concepto de responsabilidad civil indemnice, en forma conjunta y solidaria con la aseguradora Mapfre Industrial, a Alvaro. en la suma de dos millones de pesetas..., declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Cooperativa Foncalada”. Sin embargo, olvida que la cobertura del seguro se refiere a la responsable civil subsidiaria y no a la responsabilidad directa del acusado, por lo que el motivo debe ser estimado en este extremo, es decir, deberá responder en primer lugar el acusado y caso de no poderse hacer efectiva la indemnización sobre sus bienes responderá la Compañía Aseguradora por la responsable civil subsidiaria."

Razonamiento que me exime, a mi juicio, de mayor esfuerzo argumentativo para apoyar la disensión respecto de la opinión de mis compañeros, indudable y meritoriamente guiada por "...una finalidad tuitiva de las víctimas..." (sic) pero, en mi opinión, jurídicamente incorrecta.

Concluiré indicando, tan sólo, que no tendría ningún sentido el negar la posibilidad de aseguramiento del actuar doloso porque queda fuera de la cobertura del seguro, como he venido sosteniendo en reiteradas ocasiones y esta misma Sala ha admitido con base en la propia Ley (art. 1.4 LRCSCVM, tras la reforma operada por Ley 14/2000 ) para el supuesto de la infracción dolosa cometida en una "actividad" como la conducción automovilística por ejemplo (Acuerdo del Pleno de la Sala de 24 de Abril de 2007 ), para, a continuación, hacer responder "directamente", es decir, a idéntico nivel del propio autor de la acción delictiva intencionada, a la entidad que aseguró, tan sólo, la responsabilidad que incumbía a quien era responsable "subsidiario" respecto de aquel.

En definitiva, sostengo que, con base en los anteriores argumentos y en la citada doctrina de esta Sala, debería haberse estimado el Recurso de la Compañía aseguradora, en los términos dichos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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