Señala la Sala que es necesario para integrar ese tipo, que no dándose el supuesto del número 2 o del número 3 de ese artículo -cometer los hechos con violencia e intimidación-, se declare probado que el inculpado pueda percibir y entender que la supuesta víctima no consiente los actos sexuales. En el caso presente, la Audiencia expone la "abierta y clara negativa” de la víctima, pero no relata declaraciones o manifestaciones de ella en relación a tales extremos frente a quien fuera su novio; teniendo éste además escasa lucidez mental, por tener un retraso mental.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 828/2011, de 28 de julio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 246/2011
Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil once.
En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos también por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Alejandro, Eduardo, Joaquín y Rubén, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribual Supremo que arriba se expresan, se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Alejandro, representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales; Eduardo, por la Procuradora Sra. Lobera Argüelles; Joaquín y Rubén, representados por la Procuradora Sra. Sánchez-Marín García.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de instrucción n.º 2 de Fuenlabrada incoó Procedimiento Abreviado con el número 4705/2008 contra Eduardo, Rubén, Joaquín y Alejandro, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta con fecha veintinueve de octubre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 17,00 horas del día 23 de noviembre de 2008, en las inmediaciones de la discoteca FABRIK, sita en el kilómetro 31 de la carretera M-413 de la localidad de Humanes (Madrid), los acusados Eduardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Alejandro, Joaquín y Rubén, estos tres últimos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos todos de común acuerdo, ofrecieron sustancias estupefacientes a agentes de la Guardia Civil que, de paisano, estaban realizando su servicio en prevención del menudeo de drogas, motivo por el que fueron detenidos, interviniéndose a Eduardo un total de 10 envoltorios con peso neto de 6,76 gr. de MDMA con una pureza del 52,7% (muestra 1). A Alejandro se le intervinieron 4 envoltorios que contenían anfetamina con una riqueza del 7,4% y peso neto de 3,37 gr. sustancia sometida a fiscalización internacional (muestra 2), y 4 envoltorios que contenían fenacitina y lidocaína con un peso de 2,56 gr. sustancias éstas últimas no sometidas a fiscalización (muestra 3). A Joaquín, se le intervinieron 5 envoltorios de MDMA con peso neto de 1,20 gr. y una riqueza del 73% (muestra 5), así como 3 envoltorios que contenían cocaína con un peso neto total de 0,85 gr. y una riqueza del 9,5%, adulterada con fenatecina, levanisol y tetracaína (muestra 6). Y a Rubén, se le intervinieron 6 envoltorios de cocaína con un peso de 4,02 gr. y una pureza del 26,7%, adulterada con fenaticina, cafeína y tetracaína (muestra 7), que portaba con la finalidad de su destino al tráfico. Sustancias que los acusados tenían con el fin de transmitirlas, al menos parte de ellas, a título lucrativo a terceros, proveyéndose así de medios económicos que le permitiesen mantener su inclinación al consumo.
La cocaína tenía un precio medio en el mercado de 60,66 € el gramo, ascendiendo el valor de la cocaína intervenida (4,87 gr.) a 295,41 €: y la sustancia MDMA tenía un valor medio en el mercado ilícito de 9,97 € por lo que el valor de la intervenida (7,96 gr.) alcanzaba los 79,37 €.
Los acusados en el momento de los hechos eran consumidores de sustancias estupefacientes, por lo que tras ser puestos a disposición judicial, respectivamente interesaron la pericial de análisis capilar (f. 109 y 123 ), a fin de acreditar su drogadicción, que acordada por el Juzgado y librados los oficios necesarios para ello, por razones que se desconocen sólo consta practicada respecto de Joaquín (f. 123 y 148 y 149), conforme a la cual se constata un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 2-3 meses anteriores al corte de pelo, así como un consumo crónico de alcohol. Por la Clínica Médico Forense de esta Audiencia, mediante informe de 15.09.10, se ha informado respecto de Alejandro, que presenta un patrón de consumo de fin de semana, sin estar documentado un consumo abusivo, ni presentar trastorno de personalidad ni psicopatología alguna referida al consumo de drogas".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eduardo, Alejandro, Joaquín y Rubén, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, analógica de drogadicción, a las penas para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 375 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales por iguales partes.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos también por quebrantamiento de forma, por los acusados Alejandro, Eduardo, Joaquín y Rubén, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alejandro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849-1.º L.E.Cr. por entender que son infringidos preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la norma penal. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849-1.º L.E.Cr. por existir error en la apreciación de la prueba, baso en documentos que obran en autos, que demuestran el error en la valoración de dicha prueba. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, conforme al art. 851 inciso 1.º y 3.º, por entender que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por existir contradicciones entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo y no haber resuelto en la sentencia todos los puntos alegados por la defensa. Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el 857 de la L.E.Cr. por infracción de los arts. 24 y 9 de la Constitución española.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Eduardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del C.Penal. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la L.E. Criminal.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5-4 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en el art. 9.3 de la Constitución y por infracción de Ley por la indebida aplicación del art. 368 del C.Penal. Segundo.- Por infracción de ley, por la indebida aplicación del art. 368 del C.Penal vigente y al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y en su vertiente de deber de motivación de las sentencias, y en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en el art. 9.3 de la Constitución. Tercero.- Se formula por infracción de ley, infracción del art. 377 del C.Penal vigente y al amparo del art. 849 L.E.Criminal.
Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Rubén, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, del art. 849.2 L:E.Cr. al solicitarse la aplicación, con efectos retroactivos a favor del reo, del párrafo 2.º del art. 368 del C.Penal de conformidad con el art. 2.2 del mismo Cuerpo legal y disposición transitoria 3.ª de la L.O. 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Julio del año 2011.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Joaquín.
PRIMERO.- Con amparo en el art. 5-4 LOPJ. en el primer motivo este recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) en relación a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9-3 C.E.) y la indebida aplicación del art. 368 C.P.
1. Excluyendo la mención al último precepto, que es objeto del motivo 2.º, el impugnante en el fondo protesta porque a su juicio no existe prueba de cargo -directa o indirecta- válida, lícita y suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y afirmar que el recurrente es autor de aquellos hechos declarados probados y constitutivos, a juicio del tribunal a quo, de un delito contra la salud pública. La valoración de la prueba que efectúa el tribunal de instancia es ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia y del criterio humano, y parte además "ab initio" de la presunción de culpabilidad del condenado.
2. El Tribunal de casación ante un motivo de tal naturaleza se halla obligado a comprobar:
a) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.
b) que dicha prueba ha sido obtenida con respeto a los principios y derechos constitucionales.
c) que la prueba de cargo se ha practicado en juicio con respeto a los principios que lo disciplinan (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas).
d) que los criterios valorativos de la prueba han sido conforme a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.
En tal labor y ante la imposibilidad de sustituir las apreciaciones valorativas del tribunal, en orden a la determinación de la capacidad convictiva de las pruebas, es evidente que la Audiencia, en el fundamento jurídico primero de la combatida (folios 4-9), ha analizado y valorado con minuciosidad las pruebas de cargo que de modo suficiente contribuyeron a formar la convicción de culpabilidad de los acusados.
3. Entre las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta, podemos señalar:
a) los testimonios de los policías, a los que los acusados les ofrecieron droga y que explicaron con detalle cómo se desarrollaron los hechos. Es de pura lógica que, habiendo transcurrido ya dos años desde la comisión de los hechos, la memoria de los testigos se debilitó, pero aun así pudieron recordar lo necesario y sus testimonios en lo esencial fueron coherentes. Independientemente de ello, y en atención a las numerosas ocasiones similares en que suelen intervenir profesionalmente, pudieron acudir a lo en su día declarado, en todo lo cual se ratificaron.
b) el testimonio de los acusados, que salvo Alejandro, reconocieron portar la droga, aunque dieron la explicación de que era para su consumo, lo que el tribunal no duda que, en parte, estuviera dedicada a esta atención, circunstancia que no empaña el hecho acreditado de que los cuatro acusados ofrecieran droga a los policías vestidos de paisano. La negativa de Alejandro, fue soslayada por el testimonio de los policías a los que les fue ofrecida la droga por aquél.
c) la droga intervenida, que aunque pudiera originar alguna confusión en algún aspecto, la Audiencia prescindió de ello y se acogió, en la determinación de la sustancia poseída a aquélla que no ofrecía duda alguna.
d) los análisis llevados a cabo por los laboratorios toxicológicos, que determinaron la naturaleza, peso y componente activo de las sustancias estupefacientes aprehendidas.
e) las llamativas contradicciones producidas entre los acusados consigo mismo, comparadas con los testimonios sumariales y con los demás partícipes, que el tribunal analizó detalladamente en el referido fundamento primero de la sentencia.
Con ese bagaje probatorio, la convicción del tribunal está fundada en prueba de cargo suficiente, legítima y racionalmente valorada.
El motivo no puede prosperar.
SEGUNDO.- En el motivo segundo se alega la indebida aplicación del art. 368-2.º del C.Penal vigente, no motivando por qué razón no se aplica lo que supondría un ataque a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.) y a la interdicción de la arbitrariedad, circunstancia alegable por la vía del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.
1. En el desarrollo del motivo nos dice que "el art. 368 del C.Penal vigente, en su punto segundo, permite a los Tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a las que se hacen referencia en los artículos 369 bis y 370 C.P. La sentencia de instancia califica de leve la entidad del hecho por la escasa cuantía de las sustancias aprehendidas, así como porque el acusado es consumidor de drogas, aplicando al efecto la atenuante de drogadicción, pero no justifica en modo alguno por qué no se acoge la posibilidad de reducción en un grado de la pena, cuando establece la misma sentencia que concurren todos los elementos necesarios para hacerlo".
2. Al recurrente no le falta razón en cuanto al fondo de la cuestión. Desde el punto de vista procesal o formal era imposible la aplicación de un precepto que no estaba vigente en el momento del enjuiciamiento de los hechos. La sentencia es de 29 de octubre de 2010 y la reforma operada por Ley Orgánica n.º 5/2010 de 22 de junio entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, es decir, después del dictado de la sentencia. Sin embargo, no siendo firme éste es el momento adecuado de llevar a cabo la reconsideración de los hechos y la aplicación si procede del subtipo atenuado de nueva introducción en el Código Penal.
La cantidad de droga ocupada es ínfima, carece de antecedentes penales y se ignora si esa actividad la desarrolla con finalidad diferente a la obtención de dinero para sufragar la adicción que padece y tal desconocimiento o ignorancia no debe perjudicar al reo.
Consiguientemente una contrastación del factum y el n.º 2 del art. 368 C.P. permite afirmar que es perfectamente factible la aplicación de tal figura delictiva privilegiada. La aplicación de tal precepto deberá extenderse a los recurrentes a Eduardo y a Rubén, por haberlo interesado y a Alejandro, por efecto del art. 903 L.E.Cr.
No debe suponer un obstáculo la existencia de antecedentes penales en Eduardo, ya que han sido cancelados y por ende no son computables y desde luego ninguna de las condenas sufridas lo fue por un delito de tráfico de drogas o relacionado con él. Atribuir mayor relieve a los antecedentes cancelados, es tanto como someter a un etiquetamiento a dicho acusado más próximo a un derecho penal de autor inaceptable en nuestro derecho, en el que prevalece la responsabilidad por el hecho cometido.
El motivo deberá estimarse.
TERCERO.- En el correlativo ordinal, a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1.º L.E.Cr. denuncia infracción del art. 377 C.Penal.
1. La razón de la queja se contrae a que el art. 377 C.P. supone la existencia de una valoración económica de la droga al objeto de imponer la multa, arbitrando varios procedimientos para la determinación del valor. En el caso de autos no se conoce el valor de la droga, pues el que se hace constar en el factum no tiene sustento probatorio, normalmente una pericia.
2. Al censurante no le asiste razón, si bien es cierto que desconocido el valor de la droga no procede ni debe imponerse una sanción pecuniaria, no obstante tal hipótesis haría referencia a supuestos en que se sabe que se traficó con droga, incluso podría conocerse su naturaleza, pero se desconoce la cuantía y pureza de la misma.
En el caso de autos tales datos eran perfectamente conocidos, lo que permite desestimar los argumentos alegados por dos tipos de razones:
a) de naturaleza procesal. El Fiscal en su calificación provisional, elevada a definitiva, había señalado el valor de la droga y tal dato no fue cuestionado por las defensas en sus escritos correspondientes. Por otro lado el pronunciamiento fáctico del tribunal no ha sido atacado por la vía del art. 849-2 L.E.Cr. para provocar la modificación, por lo que en este trance procesal debe permanecer inalterado por mor del art. 884-3 L.E.Cr.
b) de naturaleza material. Conocida la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada, los valores asignados no precisan de prueba pericial alguna. Sólo con ciertas dudas podría calificarse de prueba pericial las operaciones estadísticas que los organismos estatales verifican para alcanzar el valor medio de la droga en el mercado nacional. Pero inatacadas éstas, lo único que opera en la determinación de la cantidad dineraria es la utilización o aplicación de tales baremos o valores medios, plenamente conocidos por todos, pues la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente remite relación de valores a todos los órganos judiciales del orden penal y en las páginas de Internet se publican los índices de valores del Instituto Nacional de Toxicología. Por tanto tales datos son de general conocimiento y los tribunales sólo tienen que realizar una elemental operación aritmética para hallar el valor de la droga.
El motivo ha de rechazarse.
Recurso de Eduardo y Rubén.
CUARTO.- Los motivos de estos dos recurrentes dada la absoluta identidad deberán resolverse conjuntamente.
1. El primero de los dos motivos que plantean, aunque con cauce procesal equivocado, pues debió ser el n.º 1.º en lugar del 2.º del art. 849 L.E.Cr., consideran inaplicado el párrafo 2.º del art. 368 C.Penal. Los argumentos son similares a los del anterior recurrente y la respuesta ha de ser igualmente positiva, procediendo a la estimación de este motivo.
2. El segundo de los planteados, a través del art. 849-2.º L.E.Cr., alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
No designa ningún documento ni precisa el aspecto, frase o fragmento del factum que debía modificarse, suprimirse o complementarse. Son de todos conocidos los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, que una vez más, vamos recordar. Los requisitos son los siguientes:
a) que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.
b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
3. Los recurrentes confunden la finalidad del motivo y llevan a cabo una interpretación personal de los hechos contrapuesta a la que el tribunal refleja en el factum.
Las razones de la incorrecta interpretación del tribunal son dos a juicio de los recurrentes:
a) al tribunal le mereció plena credibilidad las declaraciones de los agentes y ninguna las de los acusados.
b) el relato probatorio afirma que la droga poseída era para destinarla al consumo de terceros, para luego admitir que en parte, la podrían consumir los portadores.
En cuanto a la primera cuestión la finalidad valorativa de la prueba y en particular el grado de credibilidad o convencimiento del tribunal son aspectos inatacables, incluso en un recurso por presunción de inocencia.
Es lógico que el tribunal haya coincidido con la versión de los policías (art. 717 L.E.Cr.) más que con la de los acusados a quienes les asiste el derecho a faltar a la verdad, en cuanto les suponga un perjuicio. Los policías testigos de faltar a la verdad incurren en delito de falso testimonio.
Respecto a la afirmación de que parte de la droga era para su consumo es compatible con el destino parcial de la misma a la venta a terceros, como medio de sufragar su propia adicción, lo que les valió el beneficio de una atenuación.
El motivo debe rechazarse.
Recurso de Alejandro.
QUINTO.- En el motivo primero, a través del art. 849-1.º L.E.Cr. por corriente infracción de ley, estima inaplicado cuando debió serlo la eximente prevista en el art. 20-2 del C.Penal.
1. El recurrente alega que indudablemente es consumidor de cocaína, ya que el autoconsumo fue reconocido en sentencia y desde luego él no es responsable de que no se diese respuesta a la prueba pericial de cabello, por la que se acredita la intensidad del consumo de droga de la denominada dura.
2. El tribunal de modo benévolo otorgó una atenuación a los acusados, por deficiencias del funcionamiento de los organismos públicos, cuando para la estimación de una atenuante es preciso que se acrediten sus presupuestos como el hecho delictivo mismo.
Pues bien, aún reputando correcta la consideración por parte de la Audiencia del autoconsumo, se precisaba añadir algún dato más para apreciar la atenuante ordinaria o analógica, cual es, la influencia de tal adicción en los actos que realizan los drogodependientes, especialmente su incidencia en sus facultades volitivas, dado el carácter funcional o teleológico de la atenuación, derivado de la expresión del art. 21-2 C.P. "a causa de". La Audiencia alcanzó la convicción de que la venta de drogas en pequeña escala tenía por fin subvenir a su adicción.
Ahora bien, la estimación de una atenuante ordinaria o analógica no permite per saltum, sin ningún acreditamiento pericial psiquiátrico o probada situación de crisis de abstinencia, elevar esa atenuación a la categoría de eximente. A este nivel casacional, al no provocar la modificación del factum, ya que ningún documento literosuficiente cita a este respecto, es de todo punto imposible la estimación de la eximente, precisamente por faltar el sustento fáctico que legitime su aplicación.
El motivo ha de rechazarse.
SEXTO.- El motivo segundo lo articula a través del art. 849-2 L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.
1. El error valorativo lo concreta en las declaraciones de los miembros de la guardia civil, de los coacusados y del propio censurante.
2. Ya reseñamos las exigencias jurisprudenciales para que prospere un motivo de esta naturaleza. El primer elemento es la designación de particulares de un documento literosuficiente, capaz de alterar o modificar el factum por no existir otra prueba que lo contradiga. En el caso de autos el recurrente aduce los testimonios de los coacusados y del propio recurrente, que aunque se hallen documentados tienen el valor de prueba personal.
Se apoya en la manifestación de que la prueba testifical de los agentes no debe ostentar por el hecho de ser funcionarios públicos mayor valor que otras, sino que debe hallarse al mismo nivel probatorio (art. 717 L.E.Cr.), lo que no impide que el tribunal les atribuya la credibilidad que le merezca, al igual que cualquier otro testimonio.
No debe, en cambio, merecer tal nivel de credibilidad el testimonio de un acusado al que no se le toma juramento y está autorizado a faltar a la verdad, en cuanto pueda perjudicar su posición procesal.
Tratando el recurrente en el motivo de hacer prevalecer sus criterios valorativos frente a los del tribunal, es patente que no puede merecer acogida el motivo, dada la facultad exclusiva y excluyente que se atribuye a los tribunales en la función valorativa de la prueba (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).
SÉPTIMO.- En el tercer motivo y residenciado en el art. 851-1.º y 3.º, considera que la sentencia no se expresa clara y terminantemente acerca de cuáles son los hechos probados, por existir contradicciones entre ellos y por consignar conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, no habiéndose resuelto en la sentencia todos los puntos alegados por la defensa.
1. En el desarrollo argumental sólo hace referencia a su déficit de valoración, achacando al tribunal que no ponderó adecuadamente la negativa del acusado o de los demás responsables al sostener que no portaban droga.
A su vez no quedaron esclarecidos los errores y contradicciones detectadas en el informe pericial.
2. En el fondo el motivo sólo hace referencia a la ausencia de pronunciamiento acerca de la valoración de las pruebas de descargo existentes, pues ninguna falta de claridad en hechos probados o contradicción en los mismos se expresa ni aparece frase o expresión jurídica predeterminante alguna en el factum, que el recurrente cite.
Por todo ello el motivo debería haberse asentado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero tampoco por esa vía era prosperable la presente queja, porque el tribunal se pronuncia sobre la prueba de descargo, que en algunos aspectos no le mereció crédito alguno, y en lo referente a algún posible error deslizado en el dictamen pericial de la droga también se pronunció el tribunal prescindiendo de los aspectos no concretados y tomando como única referencia los puntos inconcusos.
En cualquier caso la ausencia de pronunciamiento del tribunal (incongruencia omisiva) ha de recaer sobre las pretensiones jurídicas (no fácticas) debidamente planteadas en los escritos de conclusiones definitivas y éste no es el caso.
El motivo, por todo ello, no puede prosperar.
OCTAVO.- El motivo cuarto, con sede procesal en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. considera infringido o no respetado el derecho a la presunción de inocencia.
1. En la argumentación del motivo vuelve a referirse a los aspectos valorativos de los testimonios del acusado y de sus consortes delictivos. Niega aspectos de los hechos probados por falta de acreditamiento de los mismos.
2. El recurrente puede discrepar de las conclusiones obtenidas por el tribunal o valorar de otro modo la prueba, pero como tenemos dicho en el fundamento primero del recurso interpuesto por Joaquín el cúmulo de probanzas habidas en la causa justifican la condena de todos los recurrentes. A ellas nos remitimos.
El hecho de que Alejandro fuera el único de los acusados que declaró que no llevaba droga, no quita que el testimonio policial sobre el ofrecimiento de la misma y la aprehensión o incautación de la que portaba justifique los términos del probatum.
El motivo ha de decaer.
NOVENO.- La estimación de algún motivo de Joaquín, Eduardo y Rubén, hace que deban declararse de oficio las costas, e imponerlas expresamente a Alejandro al que se le desestiman todos los formulados, todo ello conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representaciones de los acusados Joaquín por estimación del motivo 2.º de los planteados y de los acusados Eduardo y Rubén por estimación del primer motivo aducido por ambos y en los tres casos desestimando el resto de los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha veintinueve de octubre de dos mil diez, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.
Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Alejandro contra la mentada sentencia de veintinueve de octubre de dos mil diez con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 828/2011, de 28 de julio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 246/2011
Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Fuenlabrada con el número 4705/2008, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, contra los acusados Eduardo, con DNI. NUM000 nacido el 24 de diciembre de 1967 en herencia (Ciudad Real), hijo de Joaquín y Encarnación, con antecedentes penales no computables; Rubén, con DNI NUM001, nacido en Toledo, el 20 de julio de 1985, hijo de Clemente y de Ascensión, sin antecedentes penales; Joaquín, con DNI NUM002, nacido en Toledo el 19 de noviembre de 1981, sin antecedentes penales y Alejandro, con DNI NUM003, nacido en Madrid el 24 de septiembre de 1974, hijo de Manuel y de M.ª del Carmen, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha veintinueve de octubre de dos mil diez, incluso su relato de hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
SEGUNDO.- Conforme se argumentó en la sentencia rescindente, resulta de plena aplicación a los hechos el subtipo atenuado previsto en el art. 368 p. 2, introducido por la reforma del Código Penal operado por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por concurrir los presupuestos fácticos que lo permiten, imponiendo la pena de 2 años, dentro de la mitad inferior del nuevo marco penológico y una multa de 200 euros, con arresto sustitutorio de 2 días caso de impago, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la recurrida.
Tal beneficio cabe alcanzar al recurrente Alejandro en virtud de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Criminal.
III. FALLO
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a todos los acusados Eduardo, Rubén, Joaquín y Alejandro, como autores responsables de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS de prisión, multa de 200 euros con 2 días de arresto sustitutorio caso de impago, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
