EL CONSTITUCIONAL, LOS INDULTOS GENERALES Y LA AUTOAMNISTÍA
El concepto genérico de Derecho de gracia podría definirse como "la renuncia al derecho a castigar por parte del Estado, perdonando total o racialmente determinadas conductas delictivas". Como especies de ese concepto genérico existen tres modalidades de medidas de gracia.
En primer lugar, el indulto particular o individual, regulado todavía en la antigua Ley de Indulto (LI) de 1870, que sigue rigiendo actualmente, ya que es la que estaba en vigor en 1978, cuando se aprobó la Constitución Española (CE), cuyo art. 62 i) dispone lo siguiente: "Corresponde al Rey:... i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podrá autorizar indultos generales". (La prohibición de los indultos generales, que no figura en las Constituciones de otros países democráticos, obedece al abuso que se hizo de ellos durante el franquismo, que, entre 1945 y 1971, aprobó 13 indultos generales) El indulto particular se concede, después de tramitarse un expediente de indulto en el Ministerio de Justicia, mediante Real Decreto (RD) del Gobierno y exige que haya recaído ya sentencia firme, cuya pena impuesta se indulta total o parcialmente, quedando subsistentes los antecedentes penales y la eventual responsabilidad civil derivada de delito.
La segunda especie del Derecho de gracia es el indulto general. Éste, hasta que fue prohibido por el art. 62 i) CE, tenía en común con el particular que su concesión exigía la previa existencia de una sentencia firme condenatoria y que dejaba subsistentes los antecedentes penales y la eventual responsabilidad derivada de delito. Pero, a diferencia del individual, el indulto general se concedía indiscriminadamente a una pluralidad de individuos, perdonándose total o parcialmente las penas impuestas, y sin que existiera procedimiento alguno para acreditar que las personas condenadas se habían hecho merecedoras de esa medida de gracia.
La tercera y última especie del Derecho de gracia la constituye la amnistía. A diferencia del indulto particular, y como en el indulto general, la amnistía es aplicable a una pluralidad de personas, sin que haya que acreditar si merecen o no esa medida de gracia. Pero la amnistía -y en esto se diferencia del indulto general- se concede independientemente de si en el amnistiado ha recaído o no sentencia firme; en el primer caso, se borran tanto la pena y sus consecuencias accesorias, como los antecedentes penales y las eventuales responsabilidades civiles derivadas de delito, y en el segundo caso, si la sentencia condenatoria todavía no es firme, se dicta auto declarando la extinción de la responsabilidad criminal, y el sobreseimiento libre de las actuaciones de los procedimientos que se estén instruyendo o que pudieran instruirse en el futuro por los delitos amnistiados.
En 2019, con el título La imposible amnistía, publiqué un artículo en el que defendía la tesis de que en nuestro Derecho la amnistía era inconstitucional sobre la base del argumento a minori ad maius (el que no puede lo menos tampoco puede lo más) de que, como el art. 62 i) CE establece que los indultos generales están constitucionalmente prohibidos, con mayor motivo tienen que estarlo también las amnistías, ya que en éstas el perdón es mucho más amplio, porque, a diferencia de aquéllos, los delitos amnistiados se perdonan tanto si ha recaído ya sentencia firme como si sólo están siendo investigados o pueden serlo en el futuro, y en cuanto que -también al contrario de los indultos generales- se borran los eventuales antecedentes penales y las responsabilidades civiles derivadas de delito. Este argumento a minori ad maius para fundamentar la inconstitucionalidad de la amnistía en nuestro Derecho fue acogido posteriormente, el 23-3-2021, por la Mesa del Congreso para inadmitir a trámite una Proposición de Ley presentada por ERC y Junts que -exactamente igual que la Ley Orgánica de Amnistía (LOA) declarada ahora constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 137/2025- amnistiaba todos los delitos cometidos en el contexto del procés. Al mismo argumento acuden también los cuatro magistrados del TC (Arnaldo, Enríquez, Espejel y Tolosa) en sus votos particulares discrepantes de la mencionada STC sobre la amnistía.
A tratar de rebatir este argumento a minori ad maius de la inconstitucionalidad de la LOA, derivado de la prohibición de los indultos generales del art. 6 i) CE, el texto original de la STC 137/2025, de 205 páginas de extensión, sólo le dedica una página y media (pp. 80/81). Esta STC declara constitucional la LOA con el único argumento, frente al de a minori ad maius, de que "mientras "los indultos son actos del Jefe del Estado sujeto al refrendo del Poder Ejecutivo, la amnistía ha de ser adoptada necesariamente por las Cortes Generales", por lo que, siendo amnistías e indultos "instituciones de naturaleza jurídica diferente", de la inconstitucionalidad de estos últimos no se puede hacer seguir la de aquéllas.
Pero este argumento de la STC 137/2025 de que, mientras que la amnistía tiene que ser adoptada por el Legislativo, los "indultos" -en su argumentación para rechazar el a minoris ad maius el TC sólo habla de "indultos" sin más, escamoteando que una cosa son los particulares y otra los generales- emanarían del Ejecutivo que los concede mediante RRDD, es un argumento que descansa en la abiertamente equivocada tesis de que, si la CE hubiera autorizado los indultos generales, éstos se habrían tenido que otorgar por RD conforme a la LI. Con ello, sin embargo, el TC desconoce que la LI, por encima de cualquier discusión posible, sólo regula, como se dice expresamente en su Exposición de Motivos, los "indultos particulares", refiriéndose siempre en su articulado al indulto de una persona individual, siendo necesario que ella misma, sus parientes o cualquier otra persona soliciten la aplicación del indulto (art.19), o, en su caso, que dicha petición la presenten el TS o el tribunal sentenciador o el fiscal de cualquiera de ellos (art. 20), debiendo incoarse en el Ministerio de Justicia un expediente de indulto en el que deben figurar necesariamente, entre otros elementos, los informes del tribunal sentenciador y del fiscal que ha sido parte en el proceso contra el condenado individual cuyo indulto -también individual- se pretende obtener (arts. 22 sgs.).
A diferencia del indulto particular, el general, si no estuviera constitucionalmente prohibido, se otorgaría, sin que fuera necesaria una solicitud previa, a una más o menos extensa pluralidad de personas, sin que el Ministerio de Justicia interviniera en ello para nada, y sin que, mucho menos aún, se procediera a abrir expedientes de indulto con los informes de los cientos o de los miles de tribunales sentenciadores y de los fiscales que hubieran intervenido en los cientos o miles de procedimientos que se habrían desarrollado contra las personas a quienes favorecería ese hipotético indulto general. Siendo así que los indultos generales, en el caso de que no estuvieran constitucionalmente prohibidos, no se sustanciarían conforme a la LI, que sólo regula los particulares, carece de base alguna la afirmación de la STC 137/2025 de que se otorgarían mediante el RD previsto en la LI. Por lo demás, que los indultos generales -si no estuvieran constitucionalmente prohibidos- tendrían que aprobarse -en contra de lo que manifiesta la STC 137/2025- mediante una Ley y no mediante un RD, se deduce también, e inequívocamente, tal como ha puesto de manifiesto el profesor Ruiz Robledo, de la letra misma de la CE, que, en su art. 62 i) dispone: "Corresponde al Rey: i) Ejercer el Derecho de gracia conforme a la ley, que no podrá autorizar indultos generales", es decir: que, tal como expresa el 62 i), es una ley (y no un RD) la que podría autorizar, si no estuvieran prohibidos, los indultos generales. Con ello queda rebatido el único argumento de la STC 137/2025 de que no es posible aplicar el argumento a minori ad maius a los indultos generales en relación con la amnistía, porque aquéllos emanarían del Poder Ejecutivo y ésta del Legislativo; por el contrario, ambos, como creo que acabo de demostrar, tendrían que ser aprobados por las Cortes Generales, por lo que existe identidad sobre cuál es el Poder del Estado del que emanan, de lo que se sigue la conclusión de que, como el perdón más limitado está constitucionalmente prohibido, también lo tiene que estar el ilimitado de la amnistía. Y es que, como afirmó, con razón, la Mesa del Congreso, el 23-3-2021, al inadmitir a trámite la Proposición de Ley de Amnistía presentada por ERC y Junts, esa amnistía constituye "un [constitucionalmente prohibido] indulto de carácter general camuflado", o, expresando lo mismo, con las palabras del profesor Miguel Ángel Recuerda: si se admitiesen las amnistías en nuestro Derecho "no estarían realmente prohibidos los indultos generales , pues se podrían conseguir los mismos efectos por la vía de la amnistía".
La STC 137/2025 lleva al resultado, poniendo en solfa la lógica más elemental, de que el legislador no habría podido, por estar expresamente prohibido por la CE, aprobar un indulto general -con todas las limitaciones inherentes a esa medida de gracia, que he expuesto anteriormente- a los condenados por los delitos cometidos en el contexto del procés, pero sí que puede aplicar a esos delitos el ilimitado perdón de una amnistía, tal como efectivamente ha llevado a cabo con una LOA declarada constitucional por el TC. Que ello no puede ser así, que quien no puede lo menos tampoco puede lo más, no es sólo un principio de lógica jurídica, sino también de lógica filosófica e, incluso, de lógica de andar por casa, porque no hace falta ser un jurista ni un filósofo para llegar, por ejemplo, a la -sin discusión posible- correcta proposición de que si una persona, por su constitución física, no puede correr ni siquiera 3.000 metros, de ahí se sigue que tampoco puede correr 5.000, porque si no puede lo menos (3.000 metros, indulto general), tampoco puede lo más (5.000 metros, amnistía).
Además de la inconstitucionalidad de la LOA derivada de la particularidad de la CE de -por motivos históricos- haber prohibido los indultos generales, lo es también por otra razón: porque contiene una autoamnistía que, por vulnerar los principios del Estado de Derecho, atenta no sólo contra la CE, sino también contra el Derecho de la Unión.
En este sentido, en el parágrafo 94 de las "Observaciones escritas" de la Comisión Europea a la LOA ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se puede leer: "De entrada, la LOA parece constituir una autoamnistía por dos motivos. En primer lugar, porque los votos de sus beneficiarios han sido fundamentales para su aprobación en el Parlamento español. En segundo lugar, porque el proyecto de ley es parte de un acuerdo político para lograr la investidura del Gobierno de España. Pues bien, si hay respaldo para considerar que las autoamnistías en las que quien ostenta el poder político pretende blindarse garantizándose su inmunidad jurídica son contrarias al principio del Estado de Derecho, parece que el mismo criterio habría que aplicar cuando quien está en el Gobierno garantiza la impunidad de sus socios a cambio del apoyo parlamentario".
A combatir la objeción del recurso de inconstitucionalidad presentado por los parlamentarios del Grupo Popular de que la LOA sería también inconstitucional porque supone una autoamnistía, la STC 137/2025, de 205 páginas de extensión, dedica, en la 141, menos de media página.
En opinión del TC, la LOA no puede considerarse una autoamnistía, porque esas autoamnistías sólo pueden aprobarse en los "sistemas políticos autoritarios" y no "en una Ley [como la LOA] aprobada por el Parlamento de un Estado de Derecho [como lo es el español]". Con todos mis respetos por el TC, este argumento de que la totalidad de los parlamentarios españoles elegidos desde las primeras elecciones de 1977 (y, en general, los de cualquier parlamento democrático) tienen una integridad moral tan elevada que les impediría votar una autoamnistía, no puede tomarse en serio. Desde la llegada de la Democracia, unos cuantos parlamentarios españoles han sido condenados por sentencia firme por, entre otros, los delitos de detención ilegal, malversación, contra la Hacienda Pública, corrupción entre particulares y blanqueo; y, respetando siempre la represunción de inocencia, actualmente el ex diputado Santos Cerdán y el todavía diputado José Luis Ábalos están siendo investigados por el TS por organización criminal, cohecho y tráfico de influencias. Luego: si se me permite ahora acudir al argumento, inverso del a minori ad maius, de a maiore ad minus: si esos parlamentarios han sido capaces de cometer lo más grave (delitos), con mayor motivo lo pueden ser para realizar lo menos grave (aprobar autoamnistías, que ni siquiera constituyen un delito, sino que sólo tienen el efecto de convertir en inconstitucional la ley por ellos votada).
Como segundo y último argumento de por qué la LOA no constituye una autoamnistía, la STC 137/2025 razona que los parlamentarios de ERC y de Junts que aprobaron la Ley no son "los beneficiarios de las medidas de extinción de la responsabilidad", ya que la LOA no fue votada por ninguno de los militantes de esas formaciones políticas amnistiados por aquélla, como, por ejemplo, Junqueras, Puigdemont, Turull o Comín, quienes, por no tener la condición de diputados, tampoco intervinieron en su votación: no existiría, pues, una identidad entre los que votaron la Ley y los que resultaron amnistiados por la misma. Pero contra esto hay que decir, al hilo de lo que manifiesta la Comisión Europea, que la LOA tiene la naturaleza de una autoamnistía, porque: a ésta le precedió un pacto entre dos de sus beneficiarios, los presidentes de ERC (Junqueras) y de Junts (Puigdemont), por una parte, y el PSOE, por otra (amnistía a cambio de investidura), porque en la redacción de su articulado han intervenido también otros beneficiarios no-diputados, como Comín (según confesión propia), y porque el texto definitivo de la LOA sólo se aprobó cuando recibió, primero, el visto bueno de Junqueras y, posteriormente -después de algunas vicisitudes parlamentarias- por Puigdemont. Con otras palabras: La LOA debe considerarse una autoamnistía porque estamos ante un proceso complejo en el que han intervenido tanto los beneficiarios que la impulsaron, intervinieron en su redacción y dieron el visto bueno a sus parlamentarios para la aprobación de su texto definitivo, como los diputados no beneficiarios que la votaron en el Parlamento.
También por este segundo motivo de la autoamnistía la LOA es una Ley inconstitucional.
