Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valencia
Sección: 5
Fecha: 15/10/2019
N.º de Recurso: 320/2017
N.º de Resolución: 753/2019
Procedimiento: Contencioso
Ponente: EDILBERTO JOSE NARBON LAINEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Contencioso- Administrativo
SENTENCIA
En la Ciudad de Valencia, quince de octubre de dos mil diecinueve. VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Más.
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dña. Mercedes Galotto López.
SENTENCIA NUM: 753/2019
En el recurso de núm. 320/2017, interpuesto como parte demandante RIBERA SALUD II, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982 representada por el Procurador D. IGNACIO MONTES REIG y dirigido por el Letrado D. NICOLÁS GONZÁLEZ-DELEITO DOMINGUEZ contra:
(1) resolución de 27 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana que desestima recurso de reposición contra resolución de 27 de marzo de 2017 por la que se acordaba " no prorrogar el expediente de contratación n.º 86/2003 de gestión de servicios de atención sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera, suscrito con la entidad Ribera Salud II UTE Ley 18/82"; (2) desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada presentado el 22 de marzo de 2017 contra el acuerdo de 24 de febrero de 2017 de la instructora del procedimiento de prórroga del contrato 86/2003 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana por la que se rechazaba el medio probatorio solicitado por la empresa demandante en escrito de 17 de febrero de 2017; (3) acuerdo de 24 de febrero de 2017 de la instructora del procedimiento de prórroga del contrato 86/2003 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana por la que se rechazaba el medio probatorio solicitado por la empresa demandante en escrito de 17 de febrero de 2017.
Habiendo sido parte en autos como demandada GENERALIDAD VALENCIANA (Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública), representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. -Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO. - La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.
TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicada la misma en los términos que constan en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO. - Se señaló la votación para el día quince de octubre de dos mil diecinueve.
QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. Para la resolución del caso examinado debemos partir de lo siguientes puntos de hecho:
1. Con fecha 19 de noviembre de 2002, por acuerdo del Consell de la Generalidad Valenciana se acuerda la celebración de un contrato de gestión de servicios públicos por concesión. La aprobación del expediente de contratación se efectuó el 5 de diciembre de 2002.
2. Con fecha 21 de febrero de 2003, tras el seguimiento de procedimiento, se dita resolución del Conseller de Sanidad de la Comunidad Valenciana a favor de la UTE demandante, se trataba de contrato de gestión de servicio público, en su modalidad de concesión administrativa, para prestar servicios de gestión sanitaria integral en el Área de Salud n.º 10 de la Comunidad Valenciana.
3. La formalización del contrato se produjo el 31 de marzo de 2003 entre la Consellería de Sanidad como órgano de contratación y la UTE como concesionaria.
4. La cláusula quinta del contrato de concesión recoge la duración del mismo, fijándola en un periodo de 15 años, prorrogable por 5 más siempre que medie acuerdo entre las partes. El contrato comenzó a surtir efectos a partir del día 1 de abril de 2003. A la expiración del plazo, el contrato se entenderá extinguido, operando entonces la reversión de todos los bienes y derechos afectados a la concesión. En virtud de tal reversión, la Administración concedente adquirirá la plena propiedad de dichos bienes y derechos.
5. En virtud de la clausula sexta de contrato, el concesionario se obliga a construir, a sus expensas, el Centro de Salud de Alzira, debiendo contar con los equipamientos necesarios para la prestación de los servicios asistenciales que constituyen el objeto del contrato de concesión.
6. La clausula octava del referido contrato se regulan los términos de la cesión de inmuebles que lleva a cabo la Comunidad Valenciana a favor del cesionario para el correcto desarrollo de la gestión del servicio público objeto de la concesión.
7. Con fecha 20 de septiembre de 2016, Ribera Salud recibe una comunicación previa del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana que le notifica la intención de no proceder a la prórroga del contrato de concesión administrativa cuyo plazo de vigencia era 15 años y finalizaba el 31 de marzo de 2018. Frene a esta comunicación se interpone recurso de reposición el 17 de octubre de 2016.
8. Mediante resolución de 12 de diciembre de 2016, el Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana, desestima el recurso de reposición por entender que una comunicación previa es un acto de trámite y no un acto administrativo susceptible de ser recurrido. Igualmente se ordena que se proceda al inicio del procedimiento administrativo para determinar la prórroga o no del contrato de concesión administrativa entre la Consellería de Sanidad y Ribera Salud II UTE, Ley 18/82.
9. Con fecha 17 y 23 de enero de 2017, la empresa presenta escritos donde manifiesta:
a) Falta de valoración de la ejecución del contrato obviando el completo éxito y la excelencia conseguida en la gestión del servicio.
b) Actuación de la Administración en relación con la prórroga del contrato de concesión Hospital Universitario La Ribera.
c) Escuetas consideraciones al sistema de gestión sanitario público/privado.
d) Prórroga de los contratos a la luz del principio de transparencia.
10. Mediante acuerdo de la instructora del procedimiento, de 15 de febrero de 2017, se acuerda la apertura del período de prueba solicitada por el interesado:
a) Informe pericial sobre el documento de alegaciones " aportación de valor del departamento de salud de la Ribera aportado por Ribera Salud UTE II en relación a la resolución de 12 de diciembre elaborado por la empresa LASIST el 23 de febrero de 2017.
b) Práctica de la prueba testifical por parte de D. Severiano y D. Sixto en fecha 24 de febrero de 2017, de D. Teodulfo y D. Torcuato el 27 y 28 de febrero respectivamente para acreditar la existencia de una práctica administrativa consistente en la prórroga de las concesiones.
c) Práctica de la prueba testifical por parte de D. Virgilio y D. Jose Ramón en fecha 27 de febrero de 2017, para atestiguar la mayor eficacia y calidad del servicio prestado por medio de fórmula de la colaboración público privada.
d) Pericial por aportación de informe elaborado por el Departamento Forensic Deloitte relativos a la verificación del coste por habitante, la tasa de estabilidad laboral, obtención de la inversión en equipamiento y la obtención del coste de farmacia ambulatoria en fecha 8 de marzo de 2017.
Aportándose además pruebas documentales y solicitando a la Administración pruebas relativas a los informes o auditorías operativas elaborados por la Sindicatura de Cuantas sobre los modelos de colaboración públicoprivado y los informes y auditorías oficiales que consten en la Administración sobre la valoración de las concesiones administrativas. Denegando la instructora la solicitud de las prácticas de pruebas testificales solicitadas en los escritos de 23 de enero y 17 de febrero.
11. Finalizada la práctica de prueba, la instructora mediante acuerdo de 8 de marzo de 2017 determina la apertura del trámite de audiencia. La empresa presentó escrito el 24 de marzo de 2017.
12. Mediante resolución de 27 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana desestima recurso de reposición contra resolución de 27 de marzo de 2017 por la que se acordaba " no prorrogar el expediente de contratación n.º 86/2003 de gestión de servicios de atención sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera, suscrito con la entidad Ribera Salud II UTE Ley 18/82".
13. No conforme la empresa interpone el presente recurso contencioso- administrativo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante RIBERA SALUD II, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982 interpone recurso contra: (1) resolución de 27 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana que desestima recurso de reposición contra resolución de 27 de marzo de 2017 por la que se acordaba " no prorrogar el expediente de contratación n.º 86/2003 de gestión de servicios de atención sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera, suscrito con la entidad Ribera Salud II UTE Ley 18/82"; (2) desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada presentado el 22 de marzo de 2017 contra el acuerdo de 24 de febrero de 2017 de la instructora del procedimiento de prórroga del contrato 86/2003 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana por la que se rechazaba el medio probatorio solicitado por la empresa demandante en escrito de 17 de febrero de 2017; (3) acuerdo de 24 de febrero de 2017 de la instructora del procedimiento de prórroga del contrato 86/2003 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana por la que se rechazaba el medio probatorio solicitado por la empresa demandante en escrito de 17 de febrero de 2017.
SEGUNDO. -Los motivos del recurso planteados por la parte demandada son los siguientes:
1. Denominado previo, denuncia el intento de la Generalidad Valenciana de hacer inviable la tutela solicitada a través del anteproyecto de medidas fiscales en curso para blindar una actuación contraria a las leyes y al interés general.
2. El procedimiento se halla viciado de nulidad por tratarse de un procedimiento meramente aparente donde la decisión ya se había adoptado.
3. El carácter meramente aparente del procedimiento se confirma por el acuerdo de 24 de febrero de 2017 en el que se desestimaba la prueba consistente en la declaración testifical de la Consellera de Sanidad que hubiera permitido la vuelta al procedimiento de los principios de objetividad y sometimiento pleno de la Ley y al derecho del art. 103 de la Constitución.
4. La actuación de la Administración consistente en el rescate de la concesión utilizando de forma fraudulenta la figura de la prórroga y basada en fines espurios, supone una desviación de poder.
5. Nulidad del acuerdo por ser de contenido imposible, o cuya ejecución supondrá una infracción patente del ordenamiento jurídico, al no haberse articulado un sistema adecuado y conforme a la Constitución para resolver el problema del personal de la concesión.
6. Nulidad del procedimiento administrativo por ausencia de un estudio económico acerca del coste que representará para los presupuestos sanitarios de la Comunidad Autónoma la asunción de la gestión directa de los servicios objeto de concesión.
7. Nulidad del procedimiento por ausencia de informe de la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia.
8. Invalidez del acto por haber sido dictado por órgano incompetente.
9. Invalidez del acto administrativo recurrido consistente en la denegación de la prórroga de la concesión, por ser contrario al interés general.
10. Nulidad de las resoluciones recurridas al infringir de forma manifiesta los principios de transparencia, buena fe y confianza legítima, que exigen una conducta predecible conforme a parámetros ciertos por parte de la Administración al decidir sobre la prórroga, parámetros que vienen definidos por el precedente administrativo favorable a la prórroga, salvo que el mal desempeño del contratista o razones de interés general la desaconsejen.
11. Los principios de transparencia y buena fe contractual, en el presente contexto, obligan al otorgamiento de la prórroga, siendo contraria a derecho la inmotivada decisión de no prorrogar operada por la resolución recurrida.
12. Subsidiariamente, procede condenar a la Administración ponderando las circunstancias fácticas y jurídicas que deben determinar su decisión.
TERCERO. - El Tribunal, tras examinar el conjunto del proceso, entiende que la parte demandante ha desbordado su contorno. El núcleo consiste en determinar: si la decisión de la Administración de no prorrogar el expediente de contratación n.º 86/2003 de gestión de servicios de atención sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera es o no ajustado a derecho. En consecuencia:
1) No vamos a pronunciarnos sobre la eficacia, eficiencia y buen hacer de Ribera Salud II, entre otros motivos, porque no guarda relación con el objeto del proceso y no ha sido cuestionada por la Administración (folios 37 a 49 de la demanda).
2) Tampoco nos vamos a pronunciar sobre si es mejor prestar los servicios públicos por gestión directa o indirecta. Ambos sistemas están en la Ley y la Administración puede legítimamente optar por uno u otro (folios 18 a 37 de la demanda) así: el art. 2 de la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalidad, sobre acción concertada en la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario, que tendría como soporte el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y la disposición adicional cuadragésima novena de la Ley estatal 9/2017, señala: Lo establecido en esta Ley no obsta para que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, legislen articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social.
3) Como expuso la Sala en el auto de 10 de mayo y 20 de junio de 2019, no vamos a admitir prueba ni analizar la gestión llevada a cabo por la Generalidad Valenciana desde 31 de enero de 2018 en que se hace cargo -por gestión directa- de la atención sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera; admitiendo a los solos efectos dialécticos que fuese una mala gestión, no convertiría la resolución de no prorrogar el contrato en ilegal, es decir, la resolución que estamos examinando será legal o ilegal desde el momento en que se dictó (Toma IV del proceso en la solicitud de prueba de la empresa demandante y denegación por los autos señalados).
4) Finalmente, en este proceso no vamos a analizar los concretos términos de la reversión ya que son objeto del proceso que se sigue ante esta Sala y Sección Quinta n.º 185/2017.
CUARTO. - Como cuestión previa conviene analizar la pretensión frente a acuerdo de 24 de febrero de 2017 de la instructora del procedimiento de prórroga del contrato 86/2003 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana por la que se rechazaba el medio probatorio solicitado por la empresa demandante en escrito de 17 de febrero de 2017. Los arts. 77 y 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas fijan los términos en que se debe proponer, admitir o no admitir y practicar la prueba en un procedimiento administrativo, sin embargo, las decisiones del instructor no son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa conforme al art. 25.1 de la Ley 29/1998, no se trata de actos que pongan fin a la vía administrativa, ni deciden directa o indirectamente el fondo de asunto. Según el art. 69.c) de la Ley 29/1998, el recurso es inadmisible respecto de esta pretensión.
QUINTO.-Procede en este punto señalar la legislación aplicable al proceso que nos ocupa, ciertamente las leyes posteriores no han cambiado mucho en el tema de la terminación de los contratos y las prórrogas. Según la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. En definitiva, por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
SEXTO.- En este apartado vamos a poner de relieve las normas contractuales y legales referidas a finalización del contrato, sus prórrogas y la reversión del servicio a la Administración concedente:
A) NORMAS CONTRACTUALES a) Cláusula quinta del contrato De conformidad con lo establecido en la clausula 5 del Pliego de Cláusulas Administrativas, la duración del contrato de concesión será de 15 años, prorrogable por 5 años por acuerdo entre ambas partes. El presente contrato surtirá efectos a partir del día 1 de abril de 2003. Cumplido el plazo el contrato quedará extinguido con los efectos del art. 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, operándose la reversión de todos los derechos afectos a la concesión y adquiriendo la administración concedente la plena propiedad de los mismos, libre de cargas y gravámenes y en adecuado estado de conservación y funcionamiento.
b) Cláusula quinta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
El plazo temporal de la concesión es de 15 años, prorrogable por cinco años más por acuerdo entre ambas partes, de conformidad con lo establecido en el pliego técnico y anteproyecto de explotación.
c) Cláusula veintitrés del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Finalizado el plazo de la concesión el servicio revertirá a la Administración, así como la propiedad libre de cargas del hospital y todo su equipamiento.
El adjudicatario entregará el edificio, instalaciones y equipamiento a que este contrato le obliga, en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
Igualmente revertirán en las mismas condiciones el resto de centros y equipamientos gestionados por el concesionario, así como todas las inversiones realizadas por el mismo, de acuerdo con los programas aprobados por la Consellería de Sanidad.
Un año antes de la finalización del contrato las Administración dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital, centros y equipamiento sanitaria y del personal que corresponda, así verificará el estado de cada una de las instalaciones, edificios y equipamiento, para exigir su reparación o reposición en su caso.
B. NORMAS DE LA LEY a) Artículo 155.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante -TRLCAP-) sobre gestión indirecta (en el mismo sentido art. 284.1 de la Ley 9/2017 ) La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
b) Artículo 67.1 del TRLCAP sobre los plazos y su prórroga (art. 29.6 de la Ley 9/2017) A los contratos cuya adjudicación se rige por la presente Ley precederá la tramitación del expediente de contratación que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes.
c) Artículo 164.1 del TRLCAP sobre la reversión ( art. 291 en relación con el art. 294 de la Ley 9/2017 ) Cuando finalice el plazo contractual, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
SÉPTIMO.-Procedemos a continuación a dejar constancia de las tendencias legislativas y jurisprudenciales en materia de duración de las concesiones y sus prórrogas.
A) Respecto a la libertad en la forma de prestar los servicios sanitarios por parte de la Generalidad Valenciana.
El considerando 114 (párrafos 1.º y 4.º) de la Directiva 2014/24/UE, claramente nos dice:
(...) Por otra parte, debe señalarse que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación (...).
Siguiendo los parámetros de la Directiva, la Ley 9/2017 amplía los supuestos de gestión directa del contrato de servicios, excluyendo de la Ley:
-Los convenios y encomiendas de gestión (art. 6 n.º 1 y 3).
-Creación de entidades de derecho público destinadas a este fin -Sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública (art. 37).
B) Criterios fijados por las directivas europeas origen de la Ley 9/2017, en concreto, la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
-El art. 18. 1. Las concesiones serán de duración limitada. El poder o entidad adjudicador calculará la duración en función de las obras o los servicios solicitados.
2. Para las concesiones que duran más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.
Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.
- Considerando 52 de la Directiva.
La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia.
Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios.
C) La doctrina de esta Sala y Sección Quinta podemos verla reflejada en sentencia n.º 508/2017, de 16 de mayo de 2017-rec. AP-621/2015, interpretando el art. 23 de la Ley 30/2007, fue la siguiente:
(...) La interpretaciónque hace la Sala del precepto esque la Administración, cuando finaliza el plazo establecido en un contrato, no tiene obligación alguna de prorrogarlo, es más, la normativa comunitaria es restrictiva respecto a las prórrogas de los contratos. La fundamentación para la Administración simplemente le basta decir que el contrato ha terminado y que no desea prorrogarlo. (...).
D) Dado que la mayoría de motivos de impugnación están relacionados con el procedimiento, debemos dejar claras dos cuestiones. A juicio del Tribunal, la Administración no está obligada a seguir ningún procedimiento para dar por finalizado un contrato por vencimiento de plazo, al menos desde un prisma teórico:
1) La cláusula quinta del contrato era muy clara: " Cumplido el plazo el contrato quedará extinguido" y se complementaba con la cláusula 23 finalizado el plazo de la concesión el servicio revertirá a la Administración, así como la propiedad libre de cargas del hospital y todo su equipamiento que reproduce el art. 164.1 del TRLCAP.
2) No cabía la prórroga tácita según el art. 67.1 del TRLCAP ni cabe en la actualidad según el art. 29.6 de la Ley 9/2017 Según estos preceptos, a falta de acuerdo entre ambas partes sobre la prorroga, la Administración podría haber llegado el día 30 de marzo de 2018 y poner en conocimiento de Ribera Salud II que al día siguiente se haría cargo del hospital y zona sanitaria. Se podría afirmar que hubiera sido un desastre, en modo alguno ilegal.
Remarcamos este concepto para poner de relieve que el procedimiento que use la administración para asumir la zona de salud tiene una importancia relativa y no anula el hecho de que el contrato quedó extinguido de pleno derecho el 31 de marzo de 2018, su objeto es asumir de nuevo un servicio sin estridencias y precipitaciones y con el menor número de inconvenientes para los usuarios del servicio.
OCTAVO.- Vamos a proceder al análisis de los motivos primero y quinto de los planteados por la parte demandante: (1) Denominado previo, denuncia del intento de la Generalidad Valenciana de hacer inviable la tutela solicitada a través del anteproyecto de medidas fiscales en curso para blindar una actuación contraria a las leyes y al interés general; (2) Nulidad del acuerdo por ser de contenido imposible, o cuya ejecución supondrá una infracción patente del ordenamiento jurídico, al no haberse articulado un sistema adecuado y conforme a la Constitución para resolver el problema del personal de la concesión.
Se ha puesto de relieve que los motivos primero y quinto encierran una contradicción. En el motivo primero se afirma que la Generalidad Valenciana pretende blindar una actuación contraria a las leyes y al interés general, la razón viene de la mano de la disposición adicional 8.ª de la 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat:
(...) De conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2017 y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, relativo a la sucesión de empresas, de aplicación en este caso, en fecha 1 de abril de 2018 la Generalitat, a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los trabajadores para la incorporación del personal necesario para la prestación del servicio, ya fueran temporales o indefinidos. El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hastaque cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los trabajadores. No será obstáculo a lo anterior la calificación de las plazas que pueda ocupar este personal como propias de personal estatutario, pudiendo desempeñarlas transitoriamente en la condición a extinguir......En todo caso, la adquisición por este personal de la condición plena de personal estatutario solo podrá hacerse mediante la superación de los procesos normativamente establecidos al efecto y con respeto a los principios constitucionales y legales aplicables (...).
El problema del personal cuando se asume un servicio de la importancia de un área de salud es notable:
a) Por el bien del funcionamiento del servicio, no podía la Generalidad Valenciana despedirlos a todos el 31 de marzo de 2018.
b) No puede convertirlos por ministerio de la Ley en personal estatutario, se vulneraría el art. 23 de la CE, de ahí, el último párrafo del precepto.
c) Una de las opciones era mantenerlos y declararlos personal a extinguir, opción que tomó la Generalidad Valenciana, tomando como precepto base la normativa sobre "sucesión de empresas" del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015.
Hemos examinado el informe de la Abogacía de la Generalidad y el Tribunal asume el mismo, puso de relieve que el precepto no podía contener la expresión " con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por fallecimiento, jubilación o cualquier otra causa legal" porque de forma indirecta les dotaba del mismo régimen jurídico que el "personal estatutario" sin superar los procesos de selección establecidos al efecto, podía incidir en inconstitucionalidad puesta de manifiesto en la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 20/2017 por vulneración del art. 149.1.18 de la CE; en consecuencia, se suprimió la expresión de la norma.
Cierto que la disposición adicional 26 de la Ley Estatal 3/2017, en sus apartados uno a) y b) fue declarada inconstitucional por sentencia 122/2018, no obstante, la inconstitucionalidad venía dada por su inclusión en una Ley de Presupuestos y, por no tener incidencia "directa" con la política económica, no podía considerarse básico del art. 149.1.13 CE; de cualquier forma, el precepto no puede declararlo inconstitucional esta Sala y no le vemos la incidencia directa sobre el tema que estamos examinando. Se desestiman ambos motivos.
NOVENO.- Procede en este punto analizar de forma directa los motivos directamente relacionados con el procedimiento: (1) el procedimiento se halla viciado de nulidad por tratarse de un procedimiento meramente aparente donde la decisión ya se había adoptado; (2) el carácter meramente aparente del procedimiento se confirma por el acuerdo de 24 de febrero de 2017 en el que se desestimaba la prueba consistente en la declaración testifical de la Consellera de Sanidad que hubiera permitido la vuelta al procedimiento de los principios de objetividad y sometimiento pleno de la Ley y al derecho del art. 103 de la Constitución; (3) la actuación de la Administración consistente en el rescate de la concesión utilizando de forma fraudulenta la figura de la prórroga y basada en fines espurios, supone una desviación de poder.
Hemos expuesto en el fundamento de derecho séptimo "D" que en el caso que nos ocupa el tema del procedimiento resulta relativo porque el 31 de marzo de 2018 el contrato quedaba extinguido. La cláusula 23 del Pliego de Clausulas Administrativas ante la complejidad de hacerse cargo la Administración -de forma directa- de una zona de salud, estableció que un año antes de la finalización del contrato las Administración dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital, centros y equipamiento sanitaria y del personal que corresponda, la Generalidad podría haber abierto una información sumaria, oír al concesionario y los informes que tuviera por conveniente y tomar una decisión. En su lugar, opta por un procedimiento administrativo ordinario de la Ley 39/2015, el Tribunal entiende que la decisión es razonable dada la compleja situación.
1. Se halla viciado porque la decisión ya estaba tomada.
Ciertamente la decisión de asumir la gestión directa ya estaba tomada, nada le impedía a la Administración cambiar de criterio. Hemos visto que la clausula 23 estableció que un año antes de la finalización -la Generalidad comenzó el proceso dos años antes- dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital; el procedimiento, más que la decisión de prorrogar o no prorrogar, tenía por objeto la determinación del régimen jurídico de la recepción. Prueba de ello fue la modificación que hemos visto en el fundamento de derecho anterior sobre la asunción de personal, producto de informes laborales tanto de la empresa demandante como de la propia Abogacía de la Generalidad.
2. Se halla viciado porque se denegó la prueba testifical de la Consellera.
La prueba testifical estuvo bien denegada, la opinión de la Consellería de Sanidad siempre estuvo clara y patente -asumir la gestión directa-, no necesitaba ser ratificada a presencia judicial era un hecho notorio nunca ocultado.
3. La actuación de la Administración consistente en el rescate de la concesión utilizando de forma fraudulenta la figura de la prórroga y basada en fines espurios supone una desviación de poder. La Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo n.º 1513/2018 de 18 de octubre de 2018-rec. 3832/2017, en su fundamento de derecho decimotercero, define la desviación de poder:
(...) el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987, y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantesque vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala - entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993- que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que sefunde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación 7610/2005 -) (...).
Confunde el demandante la "reversión" con el "rescate", la primera es una mera consecuencia de la terminación del contrato, no es preciso hacer nada ni utilizar la prórroga. Esta perspectiva se observa perfectamente con la lectura del art. 291 de la Ley 9/2017 " finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración" y se diferencia del "rescate" del art. 294 c) de la misma Ley que exige se justifique el interés público y que la gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional. La demanda en todo momento entiende que la "no prórroga" es contraria a derecho porque la Administración no ha justificado el interés público o mayor eficiencia o eficacia, propios del "rescate" no de la "reversión", al menos desde un prisma estrictamente legal.
Se desestiman los tres motivos.
DÉCIMO.- Vamos a proceder al análisis de los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno: (1) nulidad del procedimiento administrativo por ausencia de un estudio económico acerca del coste que representará para los presupuestos sanitarios de la Comunidad Autónoma la asunción de la gestión directa de los servicios objeto de concesión; (2) nulidad del procedimiento por ausencia de informe de la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia; (3) invalidez del acto por haber sido dictado por órgano incompetente; (4) invalidez del acto administrativo recurrido consistente en la denegación de la prórroga de la concesión, por ser contrario al interés general.
Podríamos remitirnos a la respuesta dada en el fundamento de derecho anterior, el procedimiento nunca tuvo como objeto la dicotomía - gestión directa o indirecta- sino los términos de la asunción de la gestión directa. Hemos expuesto que no vamos a dar nuestra opinión sobre la dicotomía, poner de relieve que no se puede afirmar "genéricamente" que la gestión directa siempre sea ineficiente y cara y la gestión indirecta eficiente y económica, recientemente hemos vivido en España la quiebra de las concesionarias de autopistas y el coste que va a suponer para el Estado. En nuestro caso, no era preciso el informe de la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia, ni por el hecho de no conceder la prórroga se pueda afirmar que atenta contra el interés general. Hemos examinado el expediente administrativo y observamos que la Generalidad Valenciana, además de los informes -por cierto de gran calidad- de la empresa concesionaria, ha tenido a la vista numerosos informes de la propia Administración:
a) Informe de la Abogacía de la Generalidad Valenciana.
b) Informe de la Subdirección general de recursos económicos de la Consellería de Sanidad Universal de 19 de septiembre de 2016.
c) Informe de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 2 de marzo de 2017.
d) Informe de la Subdirección General de Recursos Humanos de 8 de marzo de 2017.
e) Informe del Servicio de Gestión Presupuestaria de 6 de marzo de 2017.
La Generalidad Valenciana ha solicitado informes, tanto desde el punto de vista sanitario como económico;
como hemos expuesto, no tenía una obligación previa de seguir determinado procedimiento o solicitar informes concretos y determinados.
Finalmente, en cuanto se refiere a la falta de competencia del Director General de Recursos Humanos y Económicos que firmó no acordar la prórroga. Como pone de relieve en la contestación a la demanda la Generalidad Valenciana y la propia resolución administrativa (fundamento de derecho primero), éste actuó por delegación recogida en la resolución de 22 de julio de 2016 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, porla que se delegan las competencias en materia de contratación administrativa y gestión económica en determinados organismos de la Consellería (DOGV de 8 de agosto de 2016, núm. 7846).
Desestimamos los motivos.
UNDÉCIMO.- Vulneración de los principios de transparencia, buena fe y confianza legítima. Respecto a la vulneración del principio de transparencia, la empresa demandante se contradice con el resto de los motivos plateados en esta demanda, singularmente con el motivo segundo donde acusaba a la Generalidad Valenciana de haber articulado un procedimiento viciado de nulidad por ser meramente aparente donde la decisión ya se había adoptado. Se podrá estar o no de acuerdo con la Generalidad Valenciana en cuanto a asumir la gestión directa en lugar de otorgar la prórroga; ahora bien, desde el primer momento, tanto jurídicamente como a través de los medios de comunicación o actas de la Comisión Mixta del Departamento de la Ribera (aportado como n.º 9 de la demanda), la empresa siempre ha conocido la postura de la Administración - gestión directa-, no entendemos este alegato. Respecto a la vulneración del principio de la buena fe, entendemos que ha sido respondido a lo largo de la presente sentencia.
Respecto al principio de confianza legítima, éste presupone que concurran tres requisitos acumulativos.
En primer lugar, la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables ( Sentencia de la Tribunal General de la Unión Europea de 22.4.2016 (rec T-56/06 Francia/Comisión) y sentencias de la Sala Tercera- Sección Tercera del Tribunal Supremo n.º 1147/2019 de 23 de julio de 2019- rec. 303/2015 (fd. 4.º in fine); Sala Tercera Sección Quinta n.º 977/2019
de 2 de julio de 2019-rec. 1229/2016 (fd. 2.º); Sala Tercera-Sección Tercera n.º 656/2019 de 21 de mayo de 2019-rec. 2458/206 (fd. 4.º). Ninguna de las circunstancias se da en el presente caso, el Tribunal no entiende la alegación de este principio. No sirve a este Tribunal que en otras comunidades hayan prorrogado concesiones de zonas sanitarias u otro tipo de concesiones, el hecho es que en materia sanitaria no existe precedente en la Comunidad Valenciana donde la Administración haya optado por el sistema de prórrogas, o haya dado garantías de que va a prorrogar las concesiones. Desestimamos el alegato y recurso.
DUODÉCIMO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, procede hacer expresa imposición de costas a la empresa demandante, se limitan a 5000 € por todos los conceptos.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
DESESTIMAR el recurso de planteado por RIBERA SALUD II, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982 interpone recurso contra: (1) resolución de 27 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana que desestima recurso de reposición contra resolución de 27 de marzo de 2017 por la que se acordaba " no prorrogar el expediente de contratación n.º 86/2003 de gestión de servicios de atención sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera, suscrito con la entidad Ribera Salud II UTE Ley 18/82"; (2) desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada presentado el 22 de marzo de 2017 contra el acuerdo de 24 de febrero de 2017 de la instructora del procedimiento de prórroga del contrato 86/2003 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana por la que se rechazaba el medio probatorio solicitado por la empresa demandante en escrito de 17 de febrero de 2017; (3) acuerdo de 24 de febrero de 2017 de la instructora del procedimiento de prórroga del contrato 86/2003 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana por la que se rechazaba el medio probatorio solicitado por la empresa demandante en escrito de 17 de febrero de 2017. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante, se limitan a 5000 € por todos los conceptos.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,
