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El pago del impuesto “notarial” en las hipotecas; por José Manuel Otero Lastres, Catedrático de Derecho mercantil

22/10/2018
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El día 20 de octubre de 2018 se ha publicado, en el diario ABC, un artículo de José Manuel Otero Lastres en el cual el autor considera que la cuestión del pago del impuesto de las hipotecas es tan delicada que el presidente de la Sala ha decidido someter la cuestión al pleno de la Sala Tercera, como ya sucedió con el tema de las cláusulas suelo.

EL PAGO DEL IMPUESTO “NOTARIAL” EN LAS HIPOTECAS

La sentencia 1505/2018, de 16 de octubre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conocida el pasado jueves, modifica la jurisprudencia anterior sobre la cuestión de quién viene obligado al pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados y concluye que lo es el acreedor hipotecario (el banco) y no, como se sostenía hasta ahora, el prestatario (cliente).

La Ley del impuesto (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre) al referirse a los Documentos notariales, dispone en su artículo 29 que “será sujeto pasivo -es decir, el obligado al pago- el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

En la misma línea que la Ley, el Reglamento del impuesto (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo), al desarrollar el citado artículo 29 de la Ley, establece en el apartado primero de su artículo 68 que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. Pero, a diferencia de la Ley, el Reglamento añade un apartado segundo que dispone: “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Desde el punto de vista normativo, la Ley del Impuesto y su Reglamento contienen, pues, una doble previsión expresa: disponen que el obligado al pago es el adquirente o, en su defecto, la persona que inste el documento o aquél en cuyo interés se expida; y se concreta, aunque solo en el Reglamento, que en los préstamos con garantía el sujeto pasivo del impuesto es el cliente que obtiene el préstamo hipotecario.

En la regulación conjunta de esas dos disposiciones resulta con toda claridad (sin la más mínima duda a nivel reglamentario) quién es el interesado en el caso del préstamo hipotecario y, por tanto, el obligado al pago del impuesto: el cliente. Pero esta previsión no debía gustarle a la indicada Sala del Supremo. Razón por la cual para conseguir que el sujeto al pago fuera el banco hipotecante -cosa que parecía ser de su agrado- decidió sentar como punto de partida que en la Ley del impuesto estaba sin determinar expresamente a quién correspondía pagar el impuesto notarial en el caso de préstamo con garantía hipotecaria.

En la búsqueda interpretativa de la Sala sobre quién era el interesado en el acto jurídico documentado y, en consecuencia, el sujeto obligado al pago, la sentencia sentó, en primer lugar, que si en la Ley del Impuesto no se incorporó una previsión expresa aclarando quién era el “adquirente” en el caso de los préstamos hipotecarios fue -y aquí hay a mi modo de ver un salto interpretativo- porque lo determinante era atender al criterio de la necesidad de la inscripción.

Sobre este punto el Tribunal señala que la hipoteca está sujeta a su elevación a escritura pública y consiguiente inscripción en el registro de la propiedad para que las entidades prestamistas puedan ejercitar la acción privilegiada que deriva de la hipoteca. Lo cual revela, a su juicio, que el único interesado es el banco prestamista. De tal suerte que es la “inscribibilidad” de la hipoteca la que determina que esta operación se somete al impuesto de Actos jurídicos Documentados y determina que el interesado no es el cliente como dice el Reglamento, sino el banco hipotecante.

La sentencia modifica el criterio jurisprudencial anterior porque anula el número 2 del artículo 68 del Reglamento al considerarlo contrario a la ley. Este precepto reglamentario es anulado, en palabras de la sentencia porque “no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo”.

A mi modo de ver, la sentencia parte de una visión demasiado simplista de los intereses implicados en el tráfico bancario. La banca intermedia en la circulación del dinero: toma dinero de unos ciudadanos a cambio de una remuneración para prestárselo a otros que pagan un interés más alto. Por eso, para el sistema económico general es vital que la banca recupere el dinero dado a préstamo, porque de lo contrario no podrá reintegrar a sus depositantes el dinero recibido y la remuneración pactada. Convendría, pues, no olvidar que en el sector de la banca hay una relación trilateral: los depositantes, la banca como intermediaria y solicitantes de dinero a préstamo.

La cuestión es tan delicada que el presidente de la Sala ha decidido someter la cuestión al pleno de la Sala Tercera, como ya sucedió con el tema de las cláusulas suelo que se decidió en el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

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