Iustel
Discutiéndose en el recurso la fecha de antigüedad a los efectos de calcular la indemnización, para resolver dicha cuestión la Sala parte que de en el contrato de consultaría y asistencia técnica de la actora concurren indicios suficientes para considerar que se está ante un contrato de trabajo con las características que se desprenden de los arts. 1.1 y 8.1 ET, como son la prestación de los servicios en las dependencias municipales, aunque también pudiera la demandante realizar tareas fuera de ellas para examinar o inspeccionar las obras e instalaciones sobre las que tenía que realizar sus informes, y la regularidad en la remuneración, que era igual todos los meses. A juicio de la Sala ha de entenderse que desde el inicio de la prestación de servicios, ésta se realizó en virtud de un contrato de trabajo y, por tanto, que el tiempo que hay que tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por la improcedencia del despido ha de contarse desde ese inicio, no solo desde que las partes suscribieran un contrato de trabajo, dado que éste se superpuso a una relación que era indefinida y que no se sometió a ninguna de las causas de temporalidad permitidas en el ET.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Cáceres
Sección: 1
N.º de Recurso: 259/2014
N.º de Resolución: 382/2014
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: JOSE GARCIA RUBIO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA. SALA DE LO SOCIAL
SENTENCIA
En CACERES, a ocho de Julio de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NO MBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A N.º 382 En el RECURSO SUPLICACION 259 /2014, formalizado por la Sra. Letrada D.ª ESTHER THOMÁS DÍAZ, en nombre y representación de D.ª. Diana, contra la sentencia número 22/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 101/2013, seguidos a instancia de la misma Recurrente, frente al EXCMO AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: D.ª Diana presentó demanda contra EXCMO AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 22, de fecha veintinueve de Enero de dos mil catorce SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Doña Diana suscribió un contrato verbal de prestación de servicios con el AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA, en fecha indeterminada, para realizar labores de consultoria y asistencia técnica, librando las oportunas facturas con el importe del precio de los servicios, retención e I.V.A., siendo la primera de ellas de fecha 23 de mayo de 2.011 y la última de 2 de marzo del mismo año.
SEGUNDO.- Del mismo modo, ambas partes suscribieron el día 27 de febrero de 2.012 un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado y a tiempo parcial con la categoría profesional de ingeniero superior industrial, para la redacción y ejecución de memorias valoradas y proyectos soterramiento línea aérea media tensión. En San Rafael, mejoras en Residencia de Ancianos y urbanización de la calle La Era de San Rafael de Olivenza. TERCERO.- La antigüedad de la Sra. Diana a efectos del despido es desde el 27 de febrero de 2.012 y el salario bruto de 1.213,82 euros mensuales (40,46 euros diarios), incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, atendiendo a la última nómina recibida. CUARTO.- El AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA comunicó a dicha trabajadora con fecha del día 14 de diciembre de 2.012 que finalizaba su contrato de trabajo y se le comunicaba que, con fecha de 31 de diciembre de 2.012 quedaba rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa y causando baja en la misma. QUINTO.- Durante el periodo de tiempo en que duró la relación laboral Doña Diana, además de las labores que constan en la cláusula adicional del contrato, realizaba las funciones pro y generales de una ingeniera del Ayuntamiento, efectuando proyectos, direcciones de obra e informes, en colaboración con el arquitecto y arquitecto técnico de la Corporación Municipal, dentro de todos los ámbitos competencia del Ayuntamiento. Respecto de las tres obras para las que fue contratada la demandante tan solo consta finalizada, a fecha de 18 de diciembre de 2.013, la correspondiente a la urbanización de la calle La Era de San Rafael de Olivenza. SEXTO.- La actora no ostenta la condición 'de representante Legal o sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior. SÉPTIMO.- Con fecha de 4 de enero de 2.013 la parte demandante presentó reclamación previa a la vía judicial ante el Ayuntamiento demandado, que puso fin a la vía administrativa." TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"FALLO:Que ESTIMANDO, sustancialmente, la demanda interpuesta por Doña Diana contra el Excmo. AYUNTAMENTO DE OLIVENZA, debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido practicado por la parte demandada. Asi mismo, debo CONDENAR Y CONDENO a ésta ultima a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación, o a que le indemnice en la cantidad de mil doscientos siete euros con diecisiete céntimos 1.207,17 E).
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de Los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia, Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante." CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 13-5-14.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3-7-14 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima la demanda y se declara despido improcedente la extinción del contrato de trabajo comunicada por el Ayuntamiento demandado a la trabajadora demandante, la cual interpone recurso de suplicación por disentir de la fecha de antigüedad de la que parte en la sentencia recurrida para el cálculo de la indemnización.
Los cinco primeros motivos del recurso se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo en primer lugar que al final del primero de tales hechos se suprima la expresión "del mismo año" y en su lugar se añada "...de 2012. La primera de las facturas lo es por servicios prestados en las dependencias municipales desde el 5 de abril al 5 de mayo de 2011. La última por servicios prestados en las dependencias municipales del 15 al 26 de febrero de 2012". Pudiendo accederse a ello porque de los documentos en que se apoya la recurrente, los que figuran en los folios 48 a 72 de los autos, aportados por el propio demandado, y de las copias que también aporta la demandante, se desprende sin duda lo que se pretende añadir, aunque también conste en ellos que las facturas incluían "trabajos externos", debiendo referirse a los efectuados sobre el terreno, fuera de las mencionadas dependencias.
También pretende la recurrente añadir un nuevo hecho probado, que sería el "primero bis", en el que constarían "los servicios de la actora, prestados en las dependencias municipales", añadiendo en que consistían, propósito al que también debe accederse, sin que sea necesario repetir aquí en que consisten los servicios, porque lo que se pretende añadir se desprende también claramente de los documentos a los que antes nos hemos referido y en los que se apoya la revisión.
En el hecho probado segundo, pretende la recurrente que al principio de él se añada "Tras la última factura por servicios prestados en las dependencias municipales del 15 al 26 de febrero de 2012,...", quedando el resto incólume, revisión que también puede prosperar porque la última de las facturas, con esas fechas, consta en los folios 66 y 89 de los autos comprendidos entre aquellos a los que antes nos hemos referido.
Pretende igualmente la recurrente añadir otro nuevo hecho probado, el "segundo bis" que diría "desde el inicio de su prestación de servicios hasta su finalización, la actora encabeza y firma los documentos como Ingeniera Industrial Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Olivenza", intento éste, en cambio, destinado al fracaso porque no resulta de los documentos en que se apoya, al menos en la forma en la que se pretende, además de que no consta que los informes que figuran en los autos sean los únicos que la demandante realizó para el demandado.
Por último, pretende la recurrente que en el hecho probado tercero se cambie la fecha que se hace constar "a efectos del despido", por la de "5 de abril de 2011", sin que pueda accederse a ello porque tal antigüedad, de la que debe resultar el tiempo de servicios para el cálculo de la indemnización si el despido se declara improcedente, no es un hecho, sino una cuestión jurídica que depende de la aplicación de normas de ese carácter y de doctrina jurisprudencial, debiendo dilucidarse en otro tipo de motivos. Siendo, además, una de las cuestiones, la única en realidad que se plantea en el recurso, su inclusión como tal en los hechos probados determinaría ya el resultado del recurso. Así, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 que "las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación" y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec.
153/2009 que "Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo". Por ello, no puede accederse a lo que pretende la recurrente y, además, lo que sobre tal antigüedad consta en el hecho probado de que se trata ha de tenerse por no puesto.
SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1.1, 8.1 y 26 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo, como se dijo al principio, que entra las partes existió desde el inicio de la prestación de servicios un verdadero contrato de trabajo que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización que corresponde para el despido improcedente, alegación que debe prosperar.
En efecto, sobre la prestación de servicios para la Administraciones Públicas por parte de profesionales liberales, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011, rec. 2883/2010 :
[...es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que - cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores", de la misma forma que el artículo 103.3 dice que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos". Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora.].
Añade el Alto Tribunal sobre el caso que examina:
[...el contrato celebrado por la recurrente el 1/10/2007 lo fue al amparo del recién citado Real Decreto Legislativo 2/2000, en relación con el cual esta Sala del TS ha mantenido la validez de su doctrina inveterada:
"la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma". Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. Ese es el caso de la sentencia recurrida y, como decimos, para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia, según la doctrina de esta Sala reproducida más arriba.
Todo ello queda además confirmado por un análisis sistemático de tos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000 reguladores del contrato de consultoría y asistencia. Así, si bien es cierto que el artículo 196 se refiere de una forma genérica a "contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica", no es menos cierto que, al precisar los "requisitos de capacidad" en el artículo 197 se dice: "En estos contratos, además de las condiciones generales exigidas por esta Ley, las empresas adjudicatarias deberán ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato...". Es decir: se trata de empresas -aunque puedan ser de titularidad unipersonal- que desarrollen esa "finalidad o actividad" previamente a la contratación, no meramente de profesionales que tengan la titulación necesaria para llevar a cabo una determinada tarea profesional. De ahí que el citado precepto exija a continuación que el sujeto contratante debe "disponer de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato". Nada de esto tiene sentido, evidentemente, en el caso de contratar a un profesional para el desarrollo de una prestación de servicios insertado en el marco organizativo predispuesto por la Administración contratante, como es el caso de autos.].
El contrato en virtud del cual la demandante inició sus servicios para el demandado no se acoge expresamente al Real Decreto Legislativo 2/2000, fundamentalmente porque ni siquiera se redactó por escrito, pero no cabe duda de que, de tratarse de un contrato administrativo, debía ampararse en tal norma, dada la actividad que la trabajadora desarrolló, como se mantiene en el primer hecho probado de la sentencia recurrida, de "consultoría y asistencia técnica" y se desprende de lo que llevaba a cabo, según las revisiones a las que se ha dado lugar en virtud de los primeros motivos del recurso y no se dan aquí los requisitos para que pueda considerarse que la prestación de servicios pueda caber en ese tipo de contrato, según hemos visto que se mantiene en la jurisprudencia, fundamentalmente porque no consta que la demandante sea titular de una organización empresarial mediante la que prestaba los servicios, concurriendo, en cambio, indicios suficientes para considerar que estamos ante un contrato de trabajo con las características que se desprenden de los arts. 1.1 y 8.1 ET, como son la prestación de los servicios en las dependencias municipales, aunque también pudiera la demandante realizar tareas fuera de ellas para examinar o inspeccionar las obras e instalaciones sobre las que tenía que realizar los informes, y la regularidad en la remuneración, que era igual todos los meses, lo que determina también que lo que se remuneraba no eran los informes que realizaba, puesto que es difícil que todos supusieran el mismo trabajo, sino la actividad desarrollada por la demandante independientemente del resultado de ella, como también para un caso semejante se resolvió en la STS de 12 de junio de 2012, rec. 1831/2011, "El hecho de que la retribución se documentase a través de facturas emitidas por la empresa PROTECSAN solo es una cobertura formal que no altera la realidad de la existencia de una prestación y remuneración de servicios personales. El trabajo -atención al público, informes técnicos- es obvio que se ha insertado en el circulo rector y organizativo del ente local demandado, si bien con la autonomía funcional propia de un profesional cualificado. No estamos, por tanto, ante un arrendamiento, sino ante una actividad profesional desarrollada en régimen laboral".
Puede añadirse que, además, ninguna diferencia consta en la forma de prestación de servicios antes y después de la suscripción entre las partes del contrato de trabajo de cuya extinción se trata.
Esta Sala, en sentencia de 19 de julio de 2012, dictada en el recurso. 262/2012 y citada en el recurso, se ocupó, en efecto, del caso de un Arquitecto municipal que prestaba servicios de forma semejante a la demandante, manteniendo el carácter laboral de la prestación de servicios, diciéndose en ella:
[Aplicando los anteriores criterios al caso, incluidos algunos propios de las profesiones liberales, y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET, debemos concluir que se dan en él las notas características de la relación laboral de ajeneidad y dependencia, ya que en el caso ahora enjuiciado, como se deduce de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia revisados en suplicación y del análisis pormenorizado que de los mismos se efectúa en la sentencia impugnada, la prestación de servicios del arquitecto demandante a favor del Ayuntamiento recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) el actor asumía la obligación de despachar los informes sobre los asuntos que el Ayuntamiento le pasaba y obligación de acudir al mismo una vez a la semana para resolver consultas de las personas que solicitan ese servicio, que se prestaba por cuenta de la Corporación, sin que sea óbice la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; b) no corría con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual con independencia del número de informes o consultas que hiciera; c) no asumía los gastos, ya que cuando realizaba su actividad fuera de los locales del Ayuntamiento viajaba por cuenta de éste a las obras en vehículo oficial, y cuando efectuaba su actividad en la sede del Ayuntamiento tenía un lugar asignado y utilizaba teléfonos y fotocopiadoras; d) el actor entregaba copia de informes y actuaciones al Ayuntamiento, que por ese medio podía controlar su actividad fuera de sus locales;
e) disfrutaba de vacaciones anuales (pues la retribución se calcula por 12 meses), aunque fuera él quien fijara la fecha de su disfrute; f) la prestación de servicios por parte del demandante se efectuaba personalmente y no se realizaba esporádicamente o por actos o informes singulares, sino que de hecho se ejecutaba con permanencia y habitualidad, adscrito a la organización de la demandada; y g) no consta tuviera facultades para la aceptación o rechazo de las visitas, informes o resolución de consultas encargadas.].
Es por todo ello que también en este caso ha de entenderse que desde el inicio de la prestación de servicios, ésta se realizó en virtud de un contrato de trabajo y, por tanto, que el tiempo que hay que tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por la improcedencia del despido que se establece en el art.
56.1 ET, han de contarse desde ese inicio, no solo desde que las partes suscribieran un contrato de trabajo, dado que éste se superpuso a una relación que era indefinida ya que no se sometió a ninguna de las causas de temporalidad permitidas en el art. 15 ET. De todas formas, aunque existiera esa causa y el contrato se hubiera extinguido, dada la continuidad y la identidad en la prestación de servicios, el cómputo ha de hacerse como se ha dicho ( STS de 11 de mayo de 2009, rec. 3632/2007 ) y, como no se hizo así en la sentencia recurrida, ha de ser revocada en parte para modificar la cuantía de esa indemnización, estimando el recurso contra ella interpuesto.
F A L L A M O S
Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Diana contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de la recurrente, revocamos en parte la sentencia recurrida para fijar la indemnización que procede a favor de la trabajadora por la improcedencia de su despido en 2.424 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER N.º 1131 0000 66 025914, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.
En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.
