Iustel
A lo anterior se añaden las especiales circunstancias que concurren en el trabajo de la actora, relativas a trato con menores conflictivos, violentos e, incluso, peligrosos, y que la actividad laboral de la demandante se realiza en régimen de turnos rotatorios, aunque no se presta de noche, y en fines de semana 15 horas y 30 minutos continuadas con periodicidad mensual. En consecuencia, concluye la Sala que en este caso concreto el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sino también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
Sala de lo Social
Sentencia 1014/2013, de 28 de octubre de 2013
RECURSO Núm: 335/2013
Ponente Excmo. Sr. MANUEL RODRIGUEZ GOMEZ
En MURCIA, a veintiocho de Octubre de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la sentencia número 0444/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 14 de Noviembre, dictada en proceso número 0493/2012, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Gloria frente a MUTUA FREMAP; FUNDACIÓN DIAGRAMA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO: La demandante viene prestando servicios como Educadora Social para la empresa Fundación Diagrama Intervención Psicosocial, en el Centro Educativo Juvenil "Las Moreras". Este centro tiene carácter judicial, de manera que en él se encuentran ingresados menores de edad por orden de los Magistrados - Jueces de Menores de Murcia. Los menores allí ingresados pertenecen a sectores de población en situación de exclusión social o marginal, presentando algunos de ellos conductas agresivas hacia los Educadores cuando son atendidos. En caso de comportamientos inadecuados por parte de las menores internadas o cuando estas precisan algún tipo de atención, los Vigilantes de Seguridad masculinos tienen prohibida la intervención, razón por la cual son las Educadoras quienes tiene que afrontar estas situaciones. En el desarrollo del trabajo, la actora, como Educadora Social, tiene que tratar con menores que, además de la violencia que puedan dirigir contra ella, son portadores en algunos casos del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, tuberculosis y hepatitis. Muchos de los menores internados son consumidores de todo tipo de drogas y sustancias estupefacientes, aprovechando las salidas del Centro (no todos los menores están en régimen cerrado) para el consuno de las mismas y para la ingestión masiva de bebidas alcohólicas, lo que implica que, cuando regresan al Centro pasado el fin de semana, llegan sin dormir y en un estado lamentable que exige la intervención de las Educadoras para el aseo y la alimentación imprescindibles. SEGUNDO: La empresa para la que trabaja la actora tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap. TERCERO: El NUM000 /2011 la actora dio a luz a si hijo por lo que disfrutó de la baja maternal hasta el 28/12/2011. Previamente, la actora solicitó de la citada Mutua la prestación de Riesgo durante el Embarazo, siendo reconocida la misma por resolución de 1/3/2011. CUARTO: El 17/1/2012 la actora solicitó el subsidio económico de Riesgo durante la Lactancia Natural, siendo denegado por la Mutua Fremap por resolución de 19/1/2012, afirmando que las condiciones del puesto de trabajo no pueden influir de forma negativa en la salud del hijo menor de nueve meses, por lo que no se encontraba la accionante en las situaciones protegidas que dan derecho a las correspondientes prestaciones. QUINTO: Finalizada la situación de baja maternal, la actora solicitó a su empresa una modificación de la jornada laboral de turnos rotativos a la que está sujeta, a un turno fijo de mañana, petición que no fue aceptada por la empresa, sin perjuicio de solicitar una reducción de su horario de trabajo por cuidado de un hijo menor de ocho años. SEXTO: En el desempeño de su trabajo, la actora está obligada a una bipedestación prolongada durante la mayor parte de la jornada de trabajo y está sometida a un trabajo a turnos de mañana, tarde y fines de semana. Todos los puestos de trabajo de Educador Social tienen que desarrollar las mismas funciones y asumir los mismos riesgos, razón por la cual la empresa, a propósito de la solicitud de Riesgo durante la Lactancia Natural, no pudo acceder a que la actora ocupara otro puesto de trabajo. En la Evaluación de Riesgos Laborales de la empresa, se hace constar que hay riesgo higiénico por agentes biológicos y riesgo psicosocial, además del que supone el trabajo a turnos. SÉPTIMO: En el centro de trabajo donde presta servicios la actora no hay un lugar adecuado destinado a que las trabajadoras en periodo de lactancia natural puedan, con las debidas garantías de intimidad y seguridad, extraer y conservar la leche materna. OCTAVO: A la compañera de trabajo de la actora, Doña Ana, también Educadora Social y en idénticas condiciones laborales, la Mutua Fremap si le concedió la prestación que ahora se deniega a la demandante. NO VENO: La base reguladora diaria asciende a 52,43 euros. DÉCIMO: Se agotó la vía administrativa previa"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D.ª Gloria contra INSS-TGSS, MUTUA FREMAP, FUNDACION DIAGRAMA, debo condenar y condeno a la MUTUA FREMAP, a que abone a la demandante la prestación de Riesgo durante la Lactancia Natural sobre una base reguladora diaria de 52,43 durante todo el tiempo previsto legalmente para dicha situación. Se absuelve de toda responsabilidad al INSS-TGSS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que les pudiera corresponder como continuadores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Se absuelve de toda responsabilidad a la empresa FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María José Orenes Miralles, en representación de la Mutua demandada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora doña Gloria presentó demanda, sobre Seguridad Social(riesgo laboral durante la lactancia natural), contra la Fundación Diagrama, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP, en reclamación de que "estimando la presente demanda, declare mi derecho a percibir prestación económica de Riesgo Laboral durante la Lactancia natural, condenando a las demandadas en su respectivo alcance a abonarme la prestación correspondiente"; demanda que fue estimada por el Juzgado a quo al considerar que concurren los requisitos legales exigidos para acceder a la pretendida prestación.
Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la Mutua demandada; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social, así como de los artículos 45.1,d ) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores, del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, de la Disposición Adicional 11.7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y de la Directiva 92/2009, de 6 de marzo, por la que se modifica el Real Decreto 39/1997, de 17 de marzo.
La parte actora impugna el recurso y se opone al mismo.
FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesan la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, para que se adicione que "la empresa no ha propuesto a la trabajadora destinarla a un puesto de trabajo diferente al de su grupo o categoría profesional", lo que se sustenta en el documento obrante a los folios 97 y 98 de los autos, consistente en exposición que realiza la empresa demandada a la petición de modificación de la jornada laboral de turnos rotativos a un turno fijo de mañana. Revisión que no puede aceptarse ya que en el hecho probado sexto consta la razón por la que la empresa no ha propuesto a la actora destinarla a un puesto de trabajo diferente, concretamente debido a que los educadores sociales tienen que desarrollar las mismas funciones, por lo que no puede accederse a que ocupe otro puesto de trabajo; por lo que, en tales condiciones, se considera innecesaria la revisión pretendida por la parte recurrente.
Asimismo, se solicita la modificación del hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida para que se elimine la expresión relativa al riesgo que supone el trabajo a turnos, y se adicione que el resto de riesgos descritos "no dejan de ser genéricos, a excepción del riesgo por contagio de VIH, si bien las probabilidades de infección son ciertamente remotas", lo que se apoya en el documento que figura en los folios 67 a 87 de los autos, consistente en informe emitido en relación a los riesgos laborales del puesto de trabajo que desempeña la actora, así como en el documento de los folios 113 a 117, referido al informe de orientación sobre riesgo y lactancia. Adición que igualmente se ha de rechazar, pues no se aprecia error de valoración del expresado material probatorio por parte del Juzgador de instancia, constando su apreciación en el Fundamento de Derecho Segundo, la cual no puede calificarse de errónea o arbitraria, sino plenamente argumentada y razonada, sin que, en tales condiciones, pueda sustituirse el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia al declarar probados unos determinados hechos, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador "a quo"le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.
FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social, así como de los artículos 45.1,d ) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores, del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, de la Disposición Adicional 11.7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y de la Directiva 92/2009, de 6 de marzo, por la que se modifica el Real Decreto 39/1997, de 17 de marzo, al entender que los riesgos que presenta la actividad laboral de la actora son riesgos genéricos, y, asimismo, la empresa demandada no ha llevado a cabo todas las medidas oportunas para evitar cualquier tipo de riesgo durante la lactancia.
La parte actora se opone a este motivo de recurso y sostiene que concurren los requisitos para acceder a la prestación interesada.
Vistas las alegaciones de las partes, la Sala ha de partir de lo dispuesto en la normativa aplicable, y así el artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, dispone que "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".
A su vez, el artículo 26 de la Ley 3/1995, de 8 de noviembre viene a establecer que cuando en la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo se aprecien procedimientos o condiciones de trabajo que revelen una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, y si la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultare posible, el empresario debe de proceder al cambio de puesto de trabajo que se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El mismo precepto, en su apartado 4, establece que: "Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo".
Por otro lado, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, viene a constituir el desarrollo reglamentario de dichas prestaciones si bien sus previsiones deben de entenderse aplicarse en consonancia con las modificaciones que en el régimen de concesión de tales prestaciones supuso la Ley Orgánica 3/2007.
De todo ello se ha de extraer la conclusión de que es requisito ineludible que se acredite que las condiciones del puesto de trabajo influyen o pueden influir de manera negativa en la salud de la mujer y del hijo con afectación sobre la lactancia natural, a cuyo efecto el Magistrado de instancia da como acreditado que la actora trata con menores que pueden ser portadores de SIDA, tuberculosis o hepatitis, sin un control sanitario adecuado debido la constante entrada y salida del centro de un buen número de ellos, sobre todo los fines de semana, lo que permite la realización de actividades sexuales de riesgo y el consumo de drogas o sustancias psicotrópicas, con la posible adquisición de enfermedades contagiosas y, en consecuencia, trasmisibles; a lo que han de unirse, de un lado, las especiales circunstancias que concurren en el trabajo de la actora, relativas a trato con menores conflictivos, violentos e, incluso, peligrosos, y, de otro lado, que la actividad laboral de la actora se realiza en régimen de turnos rotatorios, aunque no se presta de noche, y en fines de semana 15 horas y 30 minutos continuadas con periodicidad mensual; y es que el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sin también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña, como señala la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2009 (n.º 50/2009 ).
En tales condiciones claramente perjudiciales para la lactancia natural, y habida cuenta que no es posible el cambio de puesto de trabajo ni tampoco existe un lugar habilitado para la extracción de la leche materna con la intimidad y condiciones oportunas, se ha de reconocer el derecho de la demandante a la prestación interesada.
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la sentencia número 0444/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 14 de Noviembre, dictada en proceso número 0493/2012, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Gloria frente a MUTUA FREMAP; FUNDACIÓN DIAGRAMA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066033513, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066033513, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
