La Sala declara que la sentencia impugnada explicita las circunstancias excepcionales de colaboración del solicitante de la autorización con las autoridades policiales como exige ley, dada la utilidad de la información prestada en relación a la existencia de una organización dedicada a facilitar la inmigración ilegal, por lo que no se admite la afirmación del Abogado del Estado según la cual la sentencia habría partido de la existencia de un derecho subjetivo a la obtención del referido beneficio de exención de responsabilidad administrativa por irregular entrada en territorio español, con la opción de permanecer en España o de volver a su país de origen.
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 26 de julio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4119/2008
Ponente Excmo. Sr. EDUARDO ESPIN TEMPLADO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.119/2.008, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de junio de 2.008 en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 251/2.007, sobre solicitud de residencia por circunstancias excepcionales (expte. NUM000).
Es parte recurrida D. Ángel, representado por el Procurador D. Luis Pozas Osset.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 11 de junio de 2.008, por la que se estimaba en parte el recurso promovido por D. Ángel contra las resoluciones del Secretario de Estado de Seguridad de fechas 28 de agosto de 2.006 y 5 de marzo de 2.007, por las que se denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada por el demandante y se desestimaba el recurso de reposición, respectivamente. La sentencia declara la nulidad de la resolución administrativa y acuerda en su lugar que el demandante tiene derecho a la autorización de residencia.
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de fecha 24 de junio de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Sr. Abogado del Estado para que manifestara si sostiene el recurso, lo que ha hecho mediante su escrito de interposición del mismo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y se resuelva conforme a Derecho, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 21 de noviembre de 2.008.
CUARTO.- Personado D. Ángel, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia de inadmisión del recurso, además de condenar en costas a la parte recurrente.
QUINTO.- Por providencia de fecha 20 de mayo de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de julio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso de casación.
La Administración del Estado impugna en casación la Sentencia de 11 de junio de 2.008, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo entablado por don Ángel contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 28 de agosto de 2.006, confirmada en reposición por la de 5 de marzo de 2.007, que le había denegado la autorización excepcional de residencia al amparo del artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
La Sentencia recurrida justifica el fallo parcialmente estimatorio en los siguientes razonamientos:
" SEGUNDO.- La adecuada resolución de la controversia que se somete a nuestra consideración exige poner de manifiesto que el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre, en su apartados 1 a 3 dispone que: " El extranjero que haya cruzado la frontera Española fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización, sin documentación o con documentación irregular, por haber sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra dichos autores. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador harán la propuesta oportuna a la autoridad que debe resolver. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a su elección, el retorno a su país de procedencia o la estancia y residencia en España, así como autorización de trabajo y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley ".
Por su parte, el texto del apartado 45.5 del Real Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre dispone que: " sin perjuicio de lo establecido en los apartados anteriores, se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los organismos competentes la concesión de la autorización de residencia o de residencia y trabajo a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos ".
Con relación a estos preceptos es necesario precisar, de entrada, que tal y como la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la utilización de la expresión "circunstancias excepcionales" que se lleva a cabo en distintos preceptos de la normativa relativa a extranjería, entre ellos los reseñados, se configura como un concepto jurídico indeterminado, en definitiva como un concepto que no supone el ejercicio de potestad discrecional alguna por parte de la Administración, sino que, por el contrario, ésta viene obligada a conceder el permiso de que se trate,- o, en su caso, la exención de visado-, si concurren las circunstancias excepcionales señaladas en el precepto que en cada caso sea de referencia, debiendo precisarse que la excepcionalidad de las circunstancias no es equiparable a la simple conveniencia, utilidad o importancia de las mismas, ya que en todo caso ha de valorarse la real excepcionalidad de los motivos que puedan dar lugar a la concesión de lo pedido o, en su caso, a la dispensa de la obligación.
Analizaremos, en consecuencia, si en el supuesto que nos ocupa se cumplían o no los requisitos para el otorgamiento de los permisos solicitados por la hoy actora.
TERCERO.- Los hechos en que se funda la demanda son los siguientes: a) el recurrente el 2 de octubre de 2005 salió en patera junto con 37 personas adultas y 10 niños en dirección a España, llegando a Motril (Granada) sobre las 4 horas del 4 de octubre de 2005, previo pago al patrón de la patera de 300 euros; b) nada más llegar a Motril fue detenido por la Policía por entrada ilegal, prometiéndole en la Comisaría de Policía de Motril que si colaboraba en el esclarecimiento de los hechos relatados se le concedería una autorización de residencia y trabajo, y c) por dicho motivo denunció al patrón de la patera que posteriormente fue detenido.
En los folios 1 a 3 del expediente consta un informe del Comisario Jefe de la Comisaría de Motril en el que se alude a la colaboración del aquí recurrente y otra persona para la detención del patrón de la patera, y se añade lo siguiente: " Cabe destacar, que por parte de esta Brigada, se vienen realizando investigaciones con la llegada de cada patera, al objeto de proceder a la detención de los miembros de la organización delictiva, patrones de las embarcaciones que llegan cargadas con inmigrantes ilegales a nuestra costa y que últimamente, gracias a las declaraciones de estos testigos, se está consiguiendo poner a disposición judicial a los mismos, quienes posteriormente son enviados a prisión.
Esto se considera un instrumento de lucha contra la inmigración ilegal, en cuanto supone golpear a la organización criminal en nuestro país y, a través de los informes remitidos al oficial de enlace de la policía marroquí en Algeciras con los datos extraídos de la investigación de esta Brigada, también en territorio de Marruecos.
Por otro lado interesa resaltar, que como resultado inmediato de las actuaciones que se viene realizando sobre identificación y detención de los patrones de las embarcaciones "pateras", se esta produciendo una significativa reducción en la llegada de estas embarcaciones a la costa de Granada ". En virtud de lo expuesto, en el citado informe se considera conveniente la concesión del permiso.
Pues bien, con el citado informe la Sala llega a la conclusión que concurren las circunstancias excepcionales del art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, para que se le conceda al actor la autorización de residencia, ya que gracias a su declaración se detuvo al patrón de la patera, siendo relevante dicha detención, como se deriva del informe del Comisario Jefe de la Comisaría de Motril, para la lucha contra la inmigración ilegal. Por otro lado, no es exigible, en contra de lo que se dice en la Nota Informativa del Inspector Jefe de la Comisaría General de Extranjería y Documentación, que el aquí demandante tuviese que haber dado información sobre la presunta organización que se encontraría en Marruecos, ya que se desconoce si el recurrente tiene conocimiento de dicha presunta organización, habiendo colaborado con los funcionarios policiales al dar la información necesaria para la detención del patrón de la patera, pues, no nos olvidemos, que en la patera en cuestión iban 37 personas adultas, y solamente dos colaboraron, entre ellas el actor.
En consecuencia, precede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo ya que en el suplico de la demanda se solicita la concesión de permiso de residencia y trabajo, mientras que el objeto del presente recurso es la autorización de residencia por circunstancias excepcionales del art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 1 1 de enero." (fundamentos de derecho segundo y tercero)
El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En él se arguye que se ha infringido el artículo 59 de la citada Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, por su equivocada aplicación al caso de autos al revisar el juicio de los funcionarios policiales sobre la concesión de la autorización de residencia.
SEGUNDO.- Sobre la concesión de residencia por colaboración con la policía.
Entiende el Abogado del Estado que son los funcionarios policiales quienes, con arreglo al artículo 59 de la Ley 4/2000, pueden apreciar por su contacto inmediato con los hechos si el presunto colaborador presta toda la colaboración posible y si colabora en suficiente medida como para conseguir el beneficio previsto en la ley. Asimismo sostiene que la facultad que se otorga a la autoridad administrativa para facilitar la integración social al extranjero que ingresa ilegalmente en España en ningún caso puede ser tratado como un derecho subjetivo, pues la valoración de la colaboración prestada es un elemento esencial para apreciar la concurrencia o no de las circunstancias excepcionales a las que se refiere la ley.
El artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000 establece lo siguiente:
" Artículo 59. Colaboración contra redes organizadas.
1. El extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización, sin documentación o documentación irregular, por haber sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.
2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver.
3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar a su elección, el retorno a su país de procedencia o la estancia y residencia en España, así como autorización de trabajo y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley.
4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente a los efectos de que se valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales."
A tenor de lo dispuesto por el apartado 1 del artículo reproducido es preciso rechazar el motivo formulado por la Administración del Estado. Tiene razón la Sala juzgadora cuando entiende que el precepto, pese a la utilización del término "podrá", no está otorgando propiamente a la Administración una facultad discrecional para eximir de responsabilidad administrativa al extranjero que ha entrado irregularmente en España, sino que el beneficio debe otorgarse cuando concurre la circunstancia excepcional de una colaboración eficaz con la policía como la que contempla el precepto ("proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente").
Es cierto, sin duda, que la concesión del beneficio requiere una apreciación de hecho sobre si se ha producido tal colaboración eficaz con la autoridad policial y que dicho juicio corresponde a los funcionares policiales que habrán de hacer la propuesta, sin perjuicio de la eventual revisión jurisdiccional de la decisión que se adopte. En el caso de autos el juicio de la Administración fue finalmente negativo, acordando el Secretario de Estado de Seguridad que la colaboración prestada no justificaba la concesión del beneficio previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica, siguiendo la propuesta de resolución elaborada por el inspector jefe de la Comisaría General de Extranjería y Documentación en Madrid (folio 12 del expediente). Sin embargo, el informe elaborado por el comisario jefe de Motril fue positivo, destacando la utilidad de la información prestada y la efectividad de la política de colaboración aplicada por dicha comisaría (folios 1 a 3 del expediente).
Pues bien, a partir de tales circunstancias la Sala de instancia apreció, en juicio de hecho que no podríamos revisar en casación, que sí concurrían las circunstancias extraordinarias contempladas por la ley, sin que tal juicio pueda ser calificado de arbitrario o manifiestamente erróneo. Frente a lo que sostiene el Abogado del Estado, en ningún caso la Sala juzgadora considera que exista un derecho subjetivo a la obtención del referido beneficio de exención de responsabilidad administrativo y consiguiente opción a permanecer o a retornar al país de procedencia; lo que entiende la Sala, por el contrario, es que concurrían las circunstancias excepcionales de colaboración del solicitante con las autoridades policiales previstas por la ley, y ello en función precisamente del juicio expresado por los funcionarios policiales en contacto directo con los hechos. En consecuencia, procede desestimar el motivo.
TERCERO.- Conclusión y costas.
Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen a la desestimación del motivo y recurso de casación formulado por el Abogado del Estado. Se imponen las costas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 11 de junio de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 251/2.007. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
