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  • EDICIÓN DE 11/11/2011
 
 

Comunidad de Regantes

Está sujeta al IVA la distribución onerosa de agua adquirida a terceros o desalinizada por las comunidades de regantes

11/11/2011
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La Sala estima el recurso contra la sentencia que confirmó la liquidación practicada a la Comunidad de Regantes actora por el concepto de IVA, y denegó la devolución solicitada por los importes correspondientes a la actividad consistente en suministrar agua a los comuneros adquirida previamente a terceros a título oneroso o desalinizada por la propia Comunidad.

El Tribunal de instancia razonó que el supuesto analizado era una actividad típica de cualquier Comunidad de Regantes, por lo que entraba de lleno en el supuesto de no sujeción al que hace referencia el art. 7.11 de la Ley del IVA. Sin embargo, afirma el TS que la adquisición de aguas a terceros y la desalinización de agua de mar para su posterior distribución onerosa a los comuneros o extraños no forma parte de las actividades típicas de una comunidad de regantes, ya que son operaciones diferentes de aquéllas en las que puede entenderse que ejerce una función pública, es decir, distintas de la ordenación y del aprovechamiento de las aguas que le han sido concedidas en favor de sus comuneros, por lo que han de reputarse sujetas al IVA, debiendo repercutir el impuesto por el concepto litigioso con el consiguiente derecho a deducirse las cuotas soportadas a tal efecto.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 27 de junio de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 419/2009

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina 419/09, interpuesto por el procurador don Vicente Marcilla Onate, en nombre de la COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000, contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 2.ª) en el recurso 72/04 -A, relativo al ejercicio 2000 del impuesto sobre el valor añadido. Ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestimó el recurso interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 frente a la resolución emitida el 30 de enero de 2004 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia. Esta resolución administrativa había confirmado la liquidación provisional practicada el 25 de octubre de 2001 por el Delegado en Murcia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria relativa al impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2000, por importe de cero euros, denegando la devolución de 411.082,36 euros (68.398.349 pesetas).

La ratio decidendi de la sentencia recurrida se encuentra en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto. El primero de ellos describe la discrepancia entre las partes y la tesis sustentada por la actora:

“La Comunidad recurrente estima que es procedente la devolución de la diferencia entre IVA repercutido e IVA soportado en el desarrollo de la actividad empresarial consistente en suministrar agua a los comuneros adquirida previamente a terceros a título oneroso o desalinizada por la propia comunidad. La discrepancia, por tanto, surge por la distinta posición que mantienen la administración y la recurrente sobre el alcance del art. 7.11 de la Ley reguladora del IVA, que dispones que no están sujetas al impuesto "las operaciones realizadas por las Comunidades de Regantes para la ordenación y aprovechamiento de las aguas". La parte actora entiende que dicho precepto no establece una exención de carácter subjetivo plena (esto es, no declara que las Comunidades de Regantes, como tales entidades, no se encuentran en ningún caso, sujetas al IVA), sino que dichas entidades no se encontrarán sujetas a este impuesto cuando realicen una actividad consistente en la ordenación y aprovechamiento de las aguas que tienen concedidas. La recurrente sostiene la necesidad de distinguir entre aquellas operaciones no sujetas realizadas por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 consistentes en la ordenación y aprovechamiento de las aguas provenientes del embalse de la Rambla del Puntarrón (puesto que este tipo de operación no constituye actividad empresarial alguna sino simple ejercicio de las funciones de ordenación que en cuanto corporaciones de derecho público les competen) y las demás operaciones distintas de la ordenación y aprovechamiento de dichas aguas, que de haber sido realizadas por la Comunidad y concurriendo los requisitos establecidos en la Ley del IVA podrán estar plenamente sujetas al impuesto. La recurrente afirma que en el año 2000 la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 no ha realizado operaciones para la ordenación y aprovechamiento de las aguas y que toda su actividad consistió en la distribución de agua adquirida a terceros particulares o desalinizada por no haberse construido el embalse necesario para poder aprovechar las aguas de la Rambla de Puntarrón, concluyendo que la comunidad ha realizado el hecho imponible del IVA, reuniendo, además, todo el resto de requisitos exigidos por la ley reguladora del impuesto.

El fundamento cuarto recoge el posicionamiento de la Sala a quo para llegar al fallo desestimatorio:

“Puede aceptarse la afirmación, tal como hace la sentencia de la Audiencia Nacional, de que no todas las operaciones realizadas por las Comunidades de Regantes son de aprovechamiento y distribución de las aguas, pero en el supuesto que estamos considerando -la adquisición de aguas o la desalación- es una actividad típica de cualquier Comunidad de Regantes, por lo entran de lleno en el supuesto de no sujeción al que hace referencia el art. 7.11 de la Ley reguladora del IVA. Además, el art. 2 de la Ley de Aguas determina que las procedentes de la desalación de agua de mar constituyen parte del dominio público hidráulico y el art. 13 somete la actividad de desalación a autorización administrativa”.

SEGUNDO.- La Comunidad de Regantes de DIRECCION000 interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina por escrito registrado el 30 de septiembre de 2008, ciñéndolo a los tres primeros trimestres del impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2000.

En relación con el cuarto trimestre interpuso recurso de casación ordinario 5544/08, que ha sido estimado en la sentencia dictada por esta Sección el día 13 de este mes de junio de 2011.

Para la entidad recurrente existe contradicción entre la sentencia aquí impugnada y la pronunciada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el día 27 de noviembre de 2002, en los recursos acumulados 711/00 y 712/00, en relación con liquidaciones por el impuesto sobre el valor añadido de los ejercicios 1995 y 1996, y también con la dictada por la misma Sección y Sala de la Audiencia Nacional el 27 de junio de 2008, en el recurso 16/06, relativo a la liquidación por el impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 1999, que es de fecha posterior a la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia aquí impugnada pero que asegura le fue notificada con posterioridad (el 18 de julio de 2008).

Explica que entre la sentencia impugnada y las dos que esgrime como término de comparación se dan las identidades subjetiva, fáctica y jurídica exigidas por la jurisprudencia para que un recurso de casación de esta clase prospere, puesto que afectan a la misma comunidad de regantes en relación con idéntica pretensión, esto es, el sometimiento al impuesto sobre el valor añadido de la actividad de comercialización o distribución a título oneroso entre comuneros y no comuneros de las aguas adquiridas a terceros o desalinizadas por la comunidad, al no tener encaje en el supuesto de no sujeción del artículo 7.11 de la Ley 37/1992, de 27 de diciembre, que regula el impuesto sobre el valor añadido (BOE de 29 de diciembre). La única diferencia estriba en los periodos a los que conciernen.

Añade que, no obstante esas concomitancias, las sentencias de contraste acogen su pretensión, mientras que la impugnada desestima el recurso.

Estima correcta la tesis sustentada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de noviembre de 2002, reiterada en la de 27 de junio de 2008, aunque esta última sea de fecha posterior a la que es objeto del presente recurso de casación.

Considera como hechos probados no sometidos a discusión los siguientes:

- No pudo efectuar en el año 2000 operaciones de ordenación y aprovechamiento de las aguas concedidas por la Confederación Hidrográfica del Segura, las de la Rambla del Puntarrón, por no haberse constituido el embalse necesario.

- Las aguas distribuidas y comercializadas en dicho ejercicio mediante precio fueron adquiridas a terceros a título oneroso o desalinizadas por ella misma.

- Los destinatarios de las aguas fueron los comuneros y terceros no comuneros a los que vendió el agua, como acredita el libro de facturas emitidas, que aportó en la fase probatoria en la instancia y que no fue impugnado de contrario.

Dice que sobre la base de tales antecedentes fácticos la Sala de instancia, apartándose de la doctrina de la Audiencia Nacional, concluye que: a) la actividad de adquisición de aguas o desalación que desarrolló en el ejercicio 2000 es típica de cualquier comunidad de regantes, entrando de lleno en el supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7.11.º de la Ley 37/1992; b) las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico; y c) dicha actividad de desalación está sometida a autorización administrativa.

Entiende, como la Audiencia Nacional, que no era aplicable el artículo 7.11.º de la Ley 37/1992 a las actividades que realizó en el ejercicio 2000, teniendo derecho por ello a la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado para su realización, sin que los argumentos ofrecidos por la Sala de instancia desvirtúen tal conclusión: A) porque resulta intrascendente que tales actividades puedan ser típicas de las comunidades de regantes, ya que el dato relevante es que quepa subsumirlas en el hecho imponible del impuesto sobre el valor añadido y no puedan calificarse como de ordenación y aprovechamiento de las aguas concedidas; B) porque el hecho de que las aguas objeto del hipotético aprovechamiento o de la comercialización/distribución tengan la calificación de públicas no afecta al debate; y C) porque la exigencia de autorización administrativa para el ejercicio de una determinada actividad económica no empece su sujeción al impuesto sobre el valor añadido.

Dedica el resto de su alegato a tratar de desmontar los argumentos utilizados por el Tribunal Superior de Justicia.

A) Asegura que, conforme a las normas reguladoras de las comunidades de regantes, vigentes ratione temporis [Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (BOE de 8 de agosto ), y Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985 (BOE de 30 de abril )], la actividad de comercialización/distribución de aguas a título oneroso que desarrolló en el ejercicio 2000 no era una ocupación típica de las comunidades de regantes.

Para corroborarlo basta recordar que el artículo 199 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico sólo atribuye a las comunidades de regantes la policía del aprovechamiento de las aguas que les hubiera concedido la Administración, esto es, la ordenación del uso de las aguas concedidas por la Confederación Hidrográfica correspondiente, no la de cualesquiera otras de que pudiera disponer por cualquier título. Esa regulación se explica por su naturaleza de corporaciones de derecho público y su caracterización como agrupaciones de propietarios de una zona regable obligatoriamente unidos por ley para administrar de forma autónoma y común las aguas públicas sin ánimo de lucro.

Por lo tanto, no puede ser calificada como actividad típica de las comunidades de regantes la comercialización de aguas, es decir, la distribución onerosa a comuneros y no comuneros del agua previamente adquirida a título oneroso o bien desalinizada por la propia comunidad, que fue en lo que consistió su actividad durante el ejercicio 2000. Debe entenderse en tal tesitura que la comunidad de regantes actuó como un operador económico más, comprando y vendiendo agua como podría haberlo hecho una empresa privada, pública o mixta.

Afirma que en el ejercicio 2000 realizó actividades subsumibles en el hecho imponible del impuesto sobre el valor añadido. Explica que, como no pudo disfrutar de la concesión de las aguas de la Rambla del Puntarrón otorgada por la Confederación Hidrográfica del Segura, realizó con habitualidad actividades consistentes en la adquisición de agua de riego y desalinización de agua de mar para su posterior distribución a título oneroso entre comuneros y no comuneros, cumpliendo así todos los requisitos previstos en el artículo 4 de la Ley 37/1992, por cuanto: (i) la actividad de distribución y comercialización de agua constituye una entrega de bienes ex artículo 8 de la Ley 37/1992; (ii) realizada por un empresario en el desarrollo de una actividad empresarial, puesto que ordenó por cuenta propia factores de producción para intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios (artículo 5.Dos de la Ley 37/1992 ), y realizó actividades para las que se exige el alta en el impuesto sobre actividades económicas (artículo 5.Tres de la Ley 37/1992 ); y (iii) la efectuó a título oneroso, como acreditan los estatutos de la Comunidad aportados en fase probatoria y no desvirtuados de contrario.

Defiende que las actividades que realizó en el año 2000, adquisición de agua de riego y desalinización de agua de mar para su posterior distribución onerosa entre comuneros y no comuneros, no se incluyen dentro del supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7.11.º de la Ley 37/1992 por dos razones: (i) este precepto no establece un supuesto de no sujeción de alcance subjetivo para las comunidades de regantes, pues sólo afecta a las operaciones de ordenación y de aprovechamiento de las aguas de caudales públicos mediante concesión por la Confederación Hidrográfica para el cultivo de las tierras de los comuneros, quedando sujetas por tanto todas las operaciones de distribución de agua que no provengan de la concesión, pues ha de ser interpretado de forma estricta y no extensiva; y (ii) tal distribución de agua está en todo caso sujeta al impuesto sobre el valor añadido, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.8.º, letra b), de la Ley 37/1992, lo que confirma la procedencia de diferenciar en las actividades realizadas por las comunidades de regantes entre el aprovechamiento de las aguas (operación no sujeta) y su distribución (operación sujeta). En definitiva, para caer dentro del ámbito de aplicación del artículo 7.11.º de la Ley 37/1992 no basta estar en presencia de una actividad realizada por una comunidad de regantes y tampoco es suficiente que esa actividad esté relacionada con aguas, incluso aunque se califiquen como públicas, pues se requiere que procedan de la concesión otorgada por la Confederación Hidrográfica.

B) Afirma desconocer las razones por las que la Sala de instancia, tras considerar que las aguas desalinizadas forman parte del dominio público hidráulico del Estado, concluye que la actividad de distribución de las mismas no está sujeta. Subraya en todo caso que no debe distinguirse entre clases de aguas -públicas o privadas-, pues siempre son públicas -por más que en ocasiones y cumpliendo determinadas condiciones y requisitos puedan ser utilizadas de forma privativa-, sino entre los distintos tipos de actividad realizada; basta reparar en que el artículo 7.8.º de la Ley 37/1992 sujeta al impuesto sobre el valor añadido la distribución de agua, sea pública o no.

C) Aduce que la necesidad de autorización administrativa para ejercer una actividad nada tiene que ver con la posibilidad de que, en aplicación de las normas reguladoras del impuesto sobre el valor añadido, se realicen operaciones sujetas o no sujetas a dicho impuesto.

Sostiene, en definitiva, que estando acreditado en las actuaciones que la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 se limitó en el ejercicio 2000 a comercializar o a distribuir a título oneroso el agua previamente adquirida a terceros u obtenida a través de un proceso de desalinización, y no a ordenar y aprovechar las aguas de la Rambla del Puntarrón concedidas por la Confederación Hidrográfica del Segura, por ser esto último imposible de hecho, debe confirmarse el criterio de la Audiencia Nacional, contenido en la sentencia de 27 de noviembre de 2002. Debe, pues, considerarse que realizó el hecho imponible del impuesto sobre el valor añadido y, en consecuencia, declarar conformes a derecho las repercusiones del impuesto sobre el valor añadido efectuadas a los destinatarios de las operaciones y las deducciones de las cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas en las adquisiciones de bienes y servicios relacionados con esa actividad, resultando así pertinente la compensación consignada en las autoliquidaciones de los tres primeros trimestres del ejercicio 2000, y, por ende, la solicitud de devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de ese ejercicio, que formuló en la autoliquidación del cuarto trimestre.

Termina pidiendo la casación de la sentencia recurrida y la resolución conforme a la doctrina contenida en la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de noviembre de 2002.

TERCERO.- La Sala de instancia, por auto de 6 de abril de 2009, tuvo por preparado el recurso y dio traslado a la Administración General del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizara por escrito su oposición, traslado que evacuó mediante escrito registrado el 3 de junio de 2009.

Reconoce el abogado del Estado la existencia de contradicción entre la sentencia impugnada en el presente recurso y las de la Audiencia Nacional ofrecidas de contraste.

Considera correcta la doctrina de la Sala de instancia y, en consecuencia, improcedente el recurso de casación intentado contra la misma, porque el concepto de ordenación y de aprovechamiento de las aguas ha de ser entendido con la amplitud suficiente como para abarcar también la actividad de distribución de aquellas aguas a los comuneros por las comunidades de regantes, aun cuando hayan sido adquiridas a terceros o procedan de la desalación efectuada por la comunidad de regantes. A su juicio, el concepto de ordenación, rectamente interpretado, alcanza a tales actividades, considerándolas típicas de cualquier comunidad de regantes. Siendo así, resulta a su juicio evidente que las operaciones realizadas deben entenderse no sujetas al impuesto sobre el valor añadido y, por tanto, no generadoras del derecho a deducir las cuotas de dicho tributo soportadas previamente.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Segunda, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en providencia de 29 de septiembre de 2009, fijándose al efecto el día 22 de junio de 2011, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Comunidad de Regantes de DIRECCION000 pretende que esta Sala case y anule la sentencia pronunciada el 13 de junio de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 2.ª) en el recurso 72/04 -A, porque contradice la doctrina contenida en la dictada por la Sección Sexta de la Sala de la misma jurisdicción de la Audiencia Nacional el día 27 de noviembre de 2002, en los recursos acumulados 711/00 y 712/00, doctrina esta última ratificada más tarde por la misma Sección y Sala de la Audiencia Nacional el 27 de junio de 2008, en el recurso 16/06.

Interesa que, en su lugar, se dicte otra por la que, resolviendo conforme al criterio manifestado por la Audiencia Nacional, se entienda que la comercialización o la distribución a título oneroso del agua previamente adquirida a terceros u obtenida a través de un proceso de desalinización no se incluye en el supuesto de no sujeción del artículo 7.11.º de la Ley 37/1992, declarando conformes a derecho las repercusiones del impuesto sobre el valor añadido que efectuó a los destinatarios de las operaciones y las deducciones de las cuotas que soportó por este impuesto en las adquisiciones de bienes y servicios relacionados con esa actividad, determinando la pertinencia de la compensación consignada en las autoliquidaciones de los tres primeros trimestres del ejercicio 2000 y, por ende, de la solicitud de devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de ese ejercicio, tal y como la formuló en la autoliquidación del cuarto trimestre.

SEGUNDO.- Está presente en el caso enjuiciado la triple identidad, exigida por el artículo 96, apartado 1, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), entre la sentencia impugnada y la dictada por la Audiencia Nacional el 27 de noviembre de 2002, que la entidad recurrente esgrime de contraste. Las partes en el litigio son las mismas, las circunstancias fácticas esencialmente análogas y el problema jurídico examinado coincidente; la única variación resulta irrelevante, pues afecta al ejercicio del impuesto sobre el valor añadido a que se refieren: 2000, en el caso de la aquí impugnada, 1995 y 1996, en el de la ofrecida de contraste, cuya doctrina ratifica la posteriormente dictada por la propia Audiencia Nacional el de 27 de junio de 2008, relativa al ejercicio 1999.

La contradicción entre las sentencias enfrentadas resulta clara, como reconoce la parte recurrida. Mientras para la aquí impugnada “la adquisición de aguas o la desalación es una actividad típica de cualquier Comunidad de Regantes [y entra] de lleno en el supuesto de no sujeción al que hace referencia el art. 7.11 de la Ley reguladora del IVA” (FJ 4.º ), para la de la Audiencia Nacional no se incluyen en tal supuesto “las actuaciones relativas, entre otras, a la desalinización de aguas” (FJ 3.º).

Hace escasas fechas, el 13 de junio de 2011, resolviendo el recurso de casación ordinario 5544/08, interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 en relación con el cuarto trimestre del impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2000 hemos razonado que “[t]iene razón [...] dicha comunidad de regantes cuando sostiene que la adquisición de aguas a terceros y la desalinización de agua de mar para su posterior distribución onerosa a los comuneros o a extraños no forma parte de las actividades típicas de una comunidad de regantes, en general, ni, en particular, de la que le fue concedida [...] Refuerza la anterior conclusión la necesidad de interpretar de forma restrictiva el supuesto de no sujeción del artículo 7.11.º de la Ley 37/1992, pues así lo impone la amplitud que se otorga al concepto de actividad económica en el impuesto sobre el valor añadido y el principio de neutralidad fiscal. De suerte que, si es posible adquirir, desalar y distribuir agua a título oneroso, el impuesto sobre el valor añadido debe ser neutral respecto del trato que dispensa a los sujetos que desarrollen tales actividades. En definitiva, cualesquiera operaciones que realice una comunidad de regantes distintas de aquellas en la que puede entenderse que ejerce una función pública, esto es, diferentes de la ordenación y del aprovechamiento de las aguas que le han sido concedidas en favor de sus comuneros, han de reputarse sujetas al impuesto sobre el valor añadido. Por consiguiente, la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 debía repercutir el impuesto sobre el valor añadido por la distribución a título oneroso a sus comuneros o a regantes ajenos de aguas procedentes de la previa adquisición a terceros o de la desalinización de agua de mar, teniendo derecho a deducir las cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas a tal efecto” (FJ 3.º). En el segundo fundamento jurídico de dicha sentencia hemos cimentado esta decisión como sigue:

“[R]esulta menester comenzar recordando que el artículo 7.11.º de la Ley 37/1992 se inserta dentro de los supuestos de no sujeción permitidos por el artículo 4.5 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, n.º 145 de 1977, p. 1) [en lo sucesivo, “Sexta Directiva”], actual artículo 13 de la vigente Directiva 2006/112 / CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, n.º 347 de 2006, p.1).

[...]

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho, respecto del trascrito artículo 4.5 de la “Sexta Directiva “, que ha de ser interpretado menoscabando en la menor medida posible la regla general formulada en los artículos 2, punto 1, y 4, apartados 1 y 2, de la propia “Sexta Directiva “, según la cual toda actividad de naturaleza económica se encuentra, en principio, sujeta al impuesto sobre el valor añadido [véanse las sentencias de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros (asunto C-288/07, apartados 38 y 44) y 12 de noviembre de 2009, Comisión/España (asunto C-154/08, apartado 112)]; ha sostenido también que su aplicación requiere la concurrencia de dos requisitos: la cualidad de organismo público y el ejercicio de actividades en su condición de autoridad pública [véanse las sentencias de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania (asunto 107/84, apartado 11); 26 de marzo de 1987, Comisión/Países Bajos (asunto 235/85, apartado 21), 25 de julio de 1991, Ayuntamiento de Sevilla (asunto C - 202/90, apartado 18 ) y 12 de noviembre de 2009, Comisión /España (asunto C - 154/08, apartado 113)].

Fácilmente se colige que la interpretación del supuesto de no sujeción del artículo 7.11.º de la Ley 37/1992 ha de ser restrictiva, resultando aplicable únicamente a aquellas actividades realizadas por las comunidades de regantes en el ejercicio de sus funciones públicas.

Lo ha razonado así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la excepción del artículo 4.5, párrafo primero, de la “Sexta Directiva “ tiene principalmente por objeto las actividades desarrolladas por los organismos de derecho público en el ejercicio de sus funciones públicas que, si bien son de naturaleza económica, están estrechamente vinculadas al uso de prerrogativas de poder público; en tales condiciones, el hecho de no considerar a dichos organismos sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido por lo que respecta a las mencionadas actividades carece potencialmente de efectos contrarios a la competencia, pues éstas últimas las lleva generalmente a cabo el sector público con carácter exclusivo o casi exclusivo (véase la citada sentencia de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros, apartado 31).

Ha manifestado, además y en lo que ahora importa, que la consideración de los organismos de derecho público como sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido, tanto sobre la base del párrafo segundo como del tercero del artículo 4.5 de la “Sexta Directiva “, resulta de la realización de una determinada actividad en sí misma considerada, con independencia de que deban hacer frente o no a algún tipo de competencia en el mercado local en que la desarrollan ( sentencia de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros, ya referida, apartado 40).

Pues bien, los apartados 1 y 2 del artículo 74 de la Ley de Aguas de 1985, en su redacción por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación de la misma (BOE de 14 de diciembre ), establecían:

“1. Las Comunidades de Usuarios tienen el carácter de corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento. Actuarán conforme a los procedimientos establecidos en la presente Ley, en sus Reglamentos y en sus Estatutos y Ordenanzas, de acuerdo con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. Los Estatutos y Ordenanzas de las Comunidades de Usuarios incluirán la finalidad y el ámbito territorial de la utilización de los bienes del dominio público hidráulico, regularán la participación y representación obligatoria, en relación a sus respectivos intereses, de los titulares actuales y sucesivos de bienes y servicios y de los participantes en el uso del agua; y obligarán a que todos los titulares contribuyan a satisfacer en equitativa proporción los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan. Los Estatutos y Ordenanzas de las Comunidades, en cuanto acordados por su Junta General, establecerán las previsiones correspondientes a las infracciones y sanciones que puedan ser impuestas por el jurado de acuerdo con la costumbre y el procedimiento propios de los mismos, garantizando los derechos de audiencia y defensa de los afectados”.

Es claro que las comunidades de regantes (artículo 73.1, primer párrafo, de la Ley de Aguas de 1985: “Los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en Comunidades de Usuarios. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominarán Comunidades de Regantes; en otro caso, las Comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo”) son corporaciones de derecho público adscritas al organismo de cuenca (artículo 20.1 de la Ley de Aguas de 1985: “Los Organismos de cuenca, con la denominación de Confederaciones Hidrográficas, son Organismos autónomos de los previstos en el artículo 43.1.a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente”), cuyos estatutos deben incluir la finalidad y el ámbito territorial de aplicación del dominio público hidráulico.

Consta en el poder para notarial para pleitos aportado en la instancia que el objeto de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 es el aprovechamiento para riego de las aguas provenientes del embalse de la Rambla del Puntarrón. En atención a lo expuesto, esa concreta actividad, y no otra, es la que puede entenderse ejercida por la susodicha comunidad de usuarios en el ejercicio de funciones públicas, por lo hasta ahora expuesto”.

Es patente, por tanto, que la doctrina correcta es la sentada por la Audiencia Nacional, procediendo casar la sentencia aquí recurrida.

TERCERO.- Resolviendo el debate planteado, como nos demanda el artículo 98.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, estimamos el recurso contencioso-administrativo 72/04 -A, anulando la resolución administrativa impugnada y la liquidación provisional de la que traía causa, en lo que respecta a los tres primeros trimestres del ejercicio 2000 del impuesto sobre el valor añadido, a los que se ciñe el presente recurso.

Reconocemos el derecho de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 a la compensación en el siguiente período liquidatorio del importe en el que el impuesto soportado y deducible de cada uno de los tres primeros trimestres del ejercicio 2000 supere el devengado en el mismo periodo, con los efectos consiguientes en la solicitud de devolución formulada en el cuarto y último trimestre del ejercicio 2000.

CUARTO.- La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

FALLAMOS

Acogemos el recurso de casación para la unificación de doctrina 419/09 interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 2.ª) en el recurso 72/04 -A, que casamos y anulamos.

En su lugar:

1.º) Estimamos el recurso contencioso-administrativo 72/04-A que la mencionada entidad promovió frente a la resolución emitida el 30 de enero de 2004 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia.

2.º) Anulamos, por ser contrarias a derecho, dicha resolución y la liquidación provisional de la que traía causa, en relación con los tres primeros trimestres del ejercicio 2000 del impuesto sobre el valor añadido, períodos de liquidación a los que quedó ceñido el recurso.

3.º) Reconocemos el derecho de la comunidad de regantes demandante a la compensación del importe en el que el impuesto soportado y deducible de cada uno de los tres primeros trimestres del ejercicio 2000 supere el devengado en el mismo periodo, con los efectos consiguientes en la solicitud de devolución formulada en el cuarto y último trimestre del ejercicio 2000.

4.º) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria.

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