UN CRIMEN PERFECTO
Durante varios años los dos grandes partidos nacionales han sido incapaces de ponerse de acuerdo para cumplir con la Constitución, en lo que se refiere a la renovación debida del Tribunal Constitucional, incurriendo por omisión en una gravísima responsabilidad. Ahora, por fin, han llegado a un acuerdo para su renovación, consensuando así una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Ahora bien, lo sorprendente del caso, como vamos a demostrar aquí, reside en que lo que han pactado viola la Constitución. En otras palabras, no se ponen de acuerdo en lo que es constitucional, pero sí en lo que es inconstitucional. El mundo al revés.
Toda norma jurídica completa se compone de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, en el sentido de que las correspondientes disposiciones legales describen un determinado acontecimiento al que hacen seguir, cuando ése se produce, un efecto concreto. Y así, y por ejemplo, en el homicidio el supuesto de hecho sería “matar a otro” y la consecuencia jurídica que se hace seguir a ese suceso la imposición al autor de la muerte de una pena de prisión de 10 a 15 años (art. 138 Código Penal); en el ámbito civil, un supuesto de hecho sería el de cumplir, a los 18 años, la mayoría de edad y la consecuencia jurídica que a ese acontecimiento se le vincula es la de que, con ello, el mayor de edad adquiere la capacidad de obrar (art. 315 en relación con art. 322 Código Civil); y en el ámbito procesal, por dar un último ejemplo, un supuesto de hecho puede ser el de no haber presentado dentro del plazo de cinco días un recurso de apelación contra una sentencia, siendo la consecuencia de ello que la resolución no-apelada deviene firme (art. 457 en relación con el art. 458 Ley de Enjuiciamiento Civil).
Las normas constitucionales -como cualquier otra norma jurídica completa- también están integradas por un supuesto de hecho al que se le vincula una consecuencia jurídica. Y así, y por lo que se refiere a los magistrados del Tribunal Constitucional (TC), una de las consecuencias que se hacen seguir a su nombramiento (supuesto de hecho) es, entre otras, la de que “serán designados por un período de nueve años” (art. 159.3 Constitución Española [CE]). No obstante lo tajante de esa disposición de la Constitución, una Proposición de Ley pactada entre el PSOE y el PP ha tenido la osadía de introducir en el art. 16.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) una reforma -que está actualmente tramitándose en el Senado- en el sentido de que, si alguno de los órganos constitucionales competentes (Congreso, Senado, Gobierno y CGPJ) no llevara a cabo la renovación de los magistrados cuyo plazo de mandato hubiera expirado a los nueve años, “a los nuevos [magistrados] que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación”; como un retraso así es precisamente el que se acaba de producir en el Senado -ya que éste va a tardar tres años en renovar a los cuatro magistrados que le corresponden, cuyo mandato expiró igualmente hace tres años-, ello significa que a los nuevos cuatro magistrados que ahora designe la Cámara Alta se les restará del mandato el tiempo de tres años que se ha tardado en su renovación, por lo que los nuevos miembros del TC serán nombrados para un período de sólo seis años.
Para poner de manifiesto que esta nueva regulación que se pretende introducir en la LOTC es inconstitucional no es necesario haber estudiado Derecho: basta sólo con saber leer; porque si la Constitución dispone que los miembros del TC “serán designados por un periodo de nueve años”, y ahora viene una ley que establece que -en este caso concreto, y en virtud del retraso de tres años- van a ser designados por seis, es obvio que esa Ley (por muy Orgánica que sea) se estaría atribuyendo la facultad de derogar el art. 159.3 CE, es decir: que sería contraria a la Constitución, siendo así que ésta es la norma suprema del ordenamiento jurídico, cuyos preceptos sólo pueden ser reformados de acuerdo con lo establecido en el Título X de la propia Constitución (“De la reforma constitucional”).
Desde el PP se ha manifestado, para tratar de justificar este pacto inconstitucional, que esa reforma “es plenamente constitucional porque prevalece la renovación escalonada frente a la duración del mandato” (Bermúdez de Castro, diputado del PP), y que “si no hay este acortamiento [del período del mandato de los cuatro nuevos magistrados] habrá que renovar dentro de pocos años a los ocho magistrados del TC, lo que sería inconstitucional, porque la Carta Magna establece que se renovarán por tercios cada tres años” (Soraya Sáenz de Santamaría).
Estos argumentos de ambos diputados populares no pueden ser tomados en serio. Ciertamente que el mismo art. 159.3 CE establece que “[l]os miembros del Tribunal Constitucional … se renovarán por terceras partes cada tres [años]”, pero esa norma jurídica es incompleta en cuanto que no establece qué consecuencia jurídica debe ser aplicable en el caso de que -por falta de acuerdo o por cualquier otro motivo- se incumpla la obligación de la renovación trienal de la correspondiente tercera parte, es decir: de cuatro de los doce magistrados que componen el Tribunal. Esta obligación de los órganos constitucionales competentes es una “obligación de hacer infungible”, es decir: que consiste en el desarrollo de una actividad (hacer) y que no existe ningún otro órgano que pueda sustituir al constitucionalmente previsto (infungible), habiéndose abstenido la Constitución de establecer cuál es la consecuencia jurídica del incumplimiento de esa obligación -al contrario de lo que ha hecho con el nombramiento de los magistrados, donde sí ha establecido, entre otras, la consecuencia jurídica de que su mandato se extiende por un período de nueve años-, consecuencia cuya determinación queda atribuida -con ello, y ante la abstención de la Constitución- al legislador ordinario. En principio, para que la legislación ordinaria complete lo que ha omitido hacer el art. 159.3 in fine CE, sólo existen dos consecuencias jurídicas imaginables -y constitucionalmente legítimas- que puedan hacerse seguir al no-nombramiento de los magistrados dentro de plazo: o se les cesa al término de su mandato de nueve años o se les prorroga en el cargo, en funciones, hasta que se haya designado a sus sustitutos. A ambas consecuencias jurídicas ha acudido, en relación con la expiración del mandato de otros cargos constitucionales, la legislación ordinaria. La primera alternativa es la que se ha establecido en relación con el Defensor del Pueblo (art. 54 CE), disponiendo la Ley Orgánica 3/1981 [art.2.º.1 en relación con el art. 5.º.1.2)] que cesa automáticamente cuando haya expirado el tiempo de su mandato (cinco años). La segunda alternativa es la que rige para los miembros del CGPJ, cuyo mandato, según dispone el art. 122.3 CE, se extiende durante cinco años, estableciendo la LOPJ, en su art. 115.2, y teniendo en cuenta que, también en este caso, la Constitución ha omitido prever la consecuencia jurídica en el supuesto de que el Parlamento no designe a tiempo a sus sucesores, que entonces “[e]l Consejo saliente continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Consejo”, alternativa por la que también se ha inclinado la LOTC, ya que, si bien los magistrados del TC “cesan … por expiración del plazo de su nombramiento [nueve años]” (art. 23. LOTC), no obstante, “continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieran de sucederles” (art. 17.2 LOTC).
A la vista de todo lo expuesto, hay que concluir: en primer lugar, que la reforma de la LOTC es inconstitucional porque, en contra de lo taxativamente dispuesto por el art. 159.3 CE, de que el mandato de los magistrados del TC se extiende durante nueve años, acorta ese plazo, pretendiendo, descaradamente, que una ley ordinaria pueda derogar un precepto de la Constitución; en segundo lugar, que la supuesta contradicción encerrada, según los diputados del PP Bermúdez de Castro y Sáenz de Santamaría, en el art. 159.3 CE, de que, por una parte, el mandato de los magistrados del TC tiene una extensión de nueve años y que, por otra, existe la obligación de renovarlos por terceras partes cada tres, es una contradicción inexistente, porque mientras que el mandato de nueve años está regulado constitucionalmente como consecuencia jurídica de su nombramiento, constitucionalmente, en cambio, no se especifica consecuencia jurídica alguna para el caso de que los órganos competentes para la designación de magistrados no cumplan con su obligación; y, por último, y en tercer lugar: que la afirmación de dichos diputados de que esta reforma va a hacer posible que los magistrados se renueven escalonadamente cada tres años es falsa de toda falsedad, porque, mientras no haya acuerdo, las Cámaras legislativas seguirán prorrogando durante el tiempo que les venga en gana el plazo de renovación: la única manera de que ese plazo de renovación se respetara sería la de acudir a la violencia o a la intimidación para forzar a los órganos constitucionales competentes a cumplir esa “obligación de hacer infungible”, pero ello no sólo sería inconstitucional, sino, además, delictivo.
Una vez descrito cuál es el “crimen” jurídico consistente en que una ley ordinaria va a derogar un precepto constitucional, hay que explicar por qué lo consideramos “perfecto”, en el sentido de que va a quedar “impune”, ya que el TC -el único que puede declarar la inconstitucionalidad de una ley- no va a tener oportunidad de pronunciarse sobre si esa reforma vulnera o no la Constitución, y el motivo de ello reside en que se trata de una reforma consensuada por los dos grandes partidos: el PSOE y el PP.
Ello es así porque, por una parte, el TC no puede actuar de oficio y porque, por otra, teniendo en cuenta la situación política española realmente existente, hay que descartar que alguno de los órganos legitimados para interponer un recurso de inconstitucionalidad (art. 32 LOTC) decida hacerlo. El presidente del Gobierno, ciertamente, no va a acudir al TC, porque es precisamente la instancia máxima de uno de los dos partidos -el PSOE- que ha promovido la reforma de la LOTC; tampoco van a interponer ese recurso -a pesar de estar legitimados para ello- cincuenta diputados o cincuenta senadores, ya que sólo el PSOE y el PP -es decir: precisamente los dos partidos que han cometido el “crimen”- disponen de un número tan amplio de parlamentarios; que el Defensor del Pueblo formule ese recurso parece -con todos nuestros respetos para esa institución- también inverosímil, porque, por lo que alcanzamos a ver, ese Defensor nunca ha puesto en cuestión la constitucionalidad de una ley aprobada por los dos grandes partidos, y porque, su nombramiento o, en su caso, su renovación, depende siempre de que esos dos partidos se pongan de acuerdo para su designación, ya que ésta requiere la votación favorable de las tres quintas partes del Congreso y del Senado; finalmente, ni los Gobiernos ni los Parlamentos de las Comunidades Autónomas pueden recurrir ante el TC una reforma como ésta, ya que sólo están legitimados para cuestionar la constitucionalidad de una norma cuando ésta puede afectar a su ámbito de autonomía.
Por lo que se refiere a la cuestión de inconstitucionalidad que pueden promover los jueces y tribunales (arts. 35 sgs. LOTC), también aquélla debe ser descartada, porque sólo pueden plantearla cuando consideren que es inconstitucional una ley que pueda entrar en juego en un caso concreto sometido a su consideración, siendo inimaginable que en pleito alguno ante la jurisdicción ordinaria pueda suscitarse alguna vez, para resolverlo, la aplicación de ese nuevo apartado 5 del art. 16 LOTC que se quiere introducir.
Por último y por lo que se refiere a otra vía para acceder al TC: el recurso de amparo, éste también tiene que quedar descartado, ya que su objeto sólo pueden serlo, según el art. 41 LOTC, las vulneraciones de los derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 (objeción de conciencia) CE, y no, por muy inconstitucional que sea, ese art. 159.3 CE que la reforma pretende derogar.
Este “crimen perfecto” que se pretende cometer contra nuestra Constitución, cada vez más vapuleada, no sólo indica que un acuerdo de los dos grandes partidos puede derogar sus preceptos, sin que el TC pueda decir esta boca es mía, sino que consecuentemente la harían pedazos aunque siguiera existiendo formalmente, del mismo modo que si estrellamos una copa de cristal contra la pared, seguiríamos teniendo el cristal, pero no ya la copa. Por eso, habría que decir a nuestros políticos que, aplicados a la Constitución, recuerden los versos de Juan Ramón: “No la toquéis más, que así es la rosa…”.
