Iustel
Señala que la responsabilidad civil que se reclama con apoyo en el art. 120.3 del CP, se basa en una infracción reglamentaria que haya propiciado o favorecido de forma determinante la producción del delito, y que la atribución de la responsabilidad civil deba realizarse utilizando criterios de imputación objetiva del resultado mismo, correspondiendo a quien reclama acreditar los elementos que sustentan la responsabilidad que demanda. En este caso el bar musical no merece el calificativo de lugar especialmente peligroso en relación a la posibilidad de que en su interior se puedan producir altercados violentos, como en este caso ocurrió, y los sucesos que el relato de hechos probados describe de los que derivaron las lesiones del recurrente, son ajenos a la actividad que se desarrollaba en el local.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 23/01/2025
N.º de Recurso: 10452/2024
N.º de Resolución: 46/2025
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 46/2025
En Madrid, a 23 de enero de 2025.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Indalecio , como acusación particular, representado por el procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz, bajo la dirección letrada de D. Luis José Gómez Álvarez contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21 de mayo de 2024 (Rollo Apelación 133/24). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal; y Bansabadell Seguros Generales y The Music Bar Bésame representados por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem bajo la dirección letrada de Blanca Valderrama Royo.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Vilanova i la Geltrú incoó sumario núm. 3/22, por delito de lesiones y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 30 de enero de2024, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS:
"ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Justino , nacido el NUM000 de 1989 en Marruecos, con pasaporte marroquí NUM001 , sin residencia legal en España ni arraigo justificado en el país, sin antecedentes penales y, privado de libertad por esta causa, el día 4 de julio de 2022, sobre las 2:00 horas, se encontraba junto a unos amigos en el bar musical Rich Monkey sito en la calle Primer de Maig nº 6 de Sitges.
Justino , sobre la referida hora y con intención de menoscabar la integridad física de Indalecio , que se hallaba con otro grupo bailando en el lugar, rompió un objeto de vidrio o cristal contra el mobiliario del establecimiento para posteriormente empuñarlo y clavarlo directamente en el rostro de Indalecio , representándose la alta probabilidad de lesionar, con su acción, el ojo izquierdo de Indalecio , aceptando una tal probabilidad y siendo indiferente a ello.
Como consecuencia de estos hechos Indalecio sufrió perforación ocular izquierda con múltiples laceraciones periorbitarias, herida nasal, herida en cuello izquierdo y herida en dorso del pie 'izquierdo que requirió de tratamiento médico consistente en:
- Sutura de las heridas de la nariz, región izquierda del cuello y pie izquierdo.
- Intervención quirúrgica consistente en cierre de la herida penetrante en ojo izquierdo y reparación párpado inferior izquierdo.
- Vitrectomia con finalidad de reparar el desprendimiento de retina traumático asociado.
- Atrofia. ocular izquierda, nula visión sin terapia efectiva para mejorar la situación lleva prótesis ocular.
Tardó en sanar 64 días de los cuales 63 fueron impeditivos y uno de hospitalización.
A Indalecio le han quedado secuelas consistentes en:
- Perjuicio estético importante valorada en 23 puntos (cicatriz en región lateral izquierda del cuello.
- Cicatriz en dorso del pie izquierdo.
- Atrofia ocular izquierda, con nula visión de ese ojo lo que significa pérdida de la visión binocular; enucleación por analogía del globo ocular izquierdo valorada en 30 puntos.
- Manifestaciones hiperestéticas periorbitarias valoradas en 2 puntos y trastorno de estrés postraumáticomoderado valorad en 4 puntos.
La sociedad The Music Bar Bésame, S.L., al tiempo de estos hechos, era la titular arrendaticia del referido local, sito en la calle Primer de Maig n°. 6 de Sitges, desarrollando en él, la actividad de Bar Musical, siendo su administrador Patricio . Dicha entidad tenía contratado seguro de protección de comercios y oficinas, para la actividad de "Pubs y bares musicales", con la compañía aseguradora BanSabadell Seguros Generals, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, siendo uno de los riesgos asegurados, entre otros y al tiempo de los hechos, la responsabilidad civil de explotación, con un límite por víctima de 150.000.-E y siempre que resultase civilmente responsable The Music Bar Bésame, S.L.".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Justino como autor criminalmente responsable de un delito consumado de lesiones con pérdida e inutilidad de órgano principal del artículo 149 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEISMESES, con expresas imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, se acuerda la ejecución de toda la pena de prisión impuesta.
Se impone a Justino la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Indalecio , de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, y todo ello por un periodo de tiempo superior en 10 años a la pena de prisión que ha impuesto.
Se condena a Justino a pagar a Indalecio la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOSOCHENTA Y NUEVE EUROS, CON VEINTE CÉNTIMOS (174.489,20 €), y, además, las sumas que resulten por los Conceptos indemnizatorios relacionados cori las secuelas permanentes, incapacidad permanente o total o gastos de prótesis que pudiera acreditarse en ejecución de sentencia por el perjudicado, no incluidos en aquella suma. A las sumas liquidas se les aplicara el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone, se abona a Justino el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a The Music Bar Bésame, S.L. y a Bánsabadell Seguros Generales de toda responsabilidad civil.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de diez días".
TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Indalecio , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 21 de mayo de 2024 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "En atención a lo expuesto FALLAMOS: No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Indalecio contra la sentencia 66/24 de 30 de enero de 2024 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), confirmando íntegramente la misma. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos".
CUARTO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Indalecio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por error en la valoración de la prueba, quebrantamiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva residenciado en el artículo 24 CE. Infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1° por inaplicación del articulo 120.3 y concordantes del CP.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, interesaron su inadmisión y subsidiariamente lo impugnaron. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2025.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, parte en el proceso como acusación particular, formaliza un único motivo que denuncia conjuntamente "Error en la valoración de la prueba. Quebrantamiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva residenciado artículo 24 de nuestra Constitución Española de 1978. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM. Inaplicación del artículo 120.3 y concordantes de nuestro Código Penal".
Plantea la cuestión que ya suscitara en el recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa. Reivindica la condena como responsable civil subsidiaria a la empresa explotadora del establecimiento donde ocurrieron los hechos The Music Bar Bésame Mucho S.L. y a Bansabadell Seguros Generales, en atención a la póliza de seguro suscrita por aquella, de conformidad al artículo 120.3 CP.
1. El apartado 3º del artículo 120 del CP prevé la responsabilidad subsidiaria de "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".
Se trata de un supuesto cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad".
Esta Sala he reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar dañosa terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio o 212/2015 de 11 de junio).
No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último, es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria como fuente de incremento del riesgo ( SSTS1140/2005 de 3 de octubre; 1546/2005 de 29 de diciembre; 204/2006 de 24 de febrero; y 229/2007 de 22 de marzo).
Decíamos en la STS 49/2020, de 12 de febrero, que el eje central de la acción que acoge el artículo 120.3del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas, y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.
Aclarábamos en la ya citada STS 49/2020, de 12 de febrero, con cita de la 327/2016 de 20 de abril, que aunque la jurisprudencia ha tendido a la objetivación, la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120.3 del Código Penal no tiene un carácter absolutamente objetivo. Pues es preciso que se cumplan algunos requisitos, y entre ellos es exigible que haya tenido lugar una infracción de normas, aunque en ellas se incluya, incluso, el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros. Pero para que sea posible un análisis de las mismas habrá de acreditar su existencia y cuál ha sido su nivel de cumplimiento.
Y, además, ha de existir una relación entre tal infracción y el daño, que no llega a ser una propia relación de causalidad, pues basta una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella ( STS 413/2015, de 30 de junio). En palabras que tomamos de la STS 108/2010, de 4 de febrero, "hade constatarse una relación causal, más o menos directa -afirma la jurisprudencia-, entre la infracción de las disposiciones reglamentarias y el resultado que pretende evitar la norma penal, de modo que si se hubiera cumplimentado la normativa vigente el hecho punible no se hubiera producido. Si bien conviene advertir que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez, pues la doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultados e vea propiciado por ella. Y es que no ha de olvidarse que sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero autor material del hecho ( STS 768/2009, de 16-7)".En el mismo sentido la STS 6472014, de 11 de febrero.
La STS 110/2019 de 5 de marzo, explica que la aplicación del artículo 120.3 CP exige acreditar que por parte de los gestores o empleados del establecimiento se ha incumplido, no sólo el deber general de diligencia exigible, sino un deber de diligencia específico creando un marco propicio para convertir el establecimiento en un lugar vulnerable donde se puedan cometer delitos en su interior. Y prosigue "El fundamento de esta clase de responsabilidad civil no es objetivo, en el sentido de que se pueda prescindir de factores vinculados con la culpa. Aun cuando se aprecian ciertas vacilaciones en distintas resoluciones de este tribunal a la hora de determinar el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, no ofrece duda que la ley penal establece en su artículo 120.3 un criterio de imputación que descansa en la creación de un riesgo concreto como consecuencia de la infracción de reglamentos.
El Código Penal utiliza una expresión no muy afortunada en cuanto establece que para declarar esta responsabilidad es necesario que si se hubiere cumplido la norma el delito no podría haberse producido. Una interpretación literal llevaría a una total falta de aplicación del precepto, ya que cualesquiera que sean las medidas de seguridad o policía que se adopten siempre existe el riesgo de que el delito se produzca. Lo que se debe exigir es que la infracción reglamentaria haya propiciado o favorecido de forma determinante la producción del delito. La atribución de la responsabilidad civil debe realizarse utilizando criterios de imputación objetiva del resultado. La infracción de la norma debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado que propicie la comisión del delito y debe atenderse al fin de protección de la norma incumplida para analizar si tiene o no conexión con el resultado producido por el delito."
2. El hecho de que la responsabilidad que se examina en el recurso sea de índole civil tiene notable relevancia. En primer lugar, porque esta Sala tiene establecido de forma reiterada con ocasión de aplicar el artículo 120.3del CP, que no nos movemos aquí en el marco específico del derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio de los perjuicios derivados de la infracción penal cometida. Se ejercita así una acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesales, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas; de modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal. ( SSTS 108/2010, de 4 de abril;357/2013, de 29 de abril; 64/2014, de 11 de febrero o 778/2015, de 18 de noviembre).
El carácter civil de la responsabilidad debatida introduce también un matiz relevante en el aspecto fáctico. Al moverse en una dimensión estrictamente civil, sin trascendencia alguna en el plano sustantivo de derecho penal, no rige la rigurosa doctrina que impide la mutación del hecho probado que empeora la situación de los acusados. Así lo afirmamos en la STS 639/2017, de 28 de septiembre, en la que añadimos ". Ya se ha realizado tal afirmación en alguna jurisprudencia reciente ( STS 184/2017 de 23 de marzo). Los aspectos puramente civiles de la sentencia quedan al margen de esa consolidada y conocida jurisprudencia nacional y supranacional. Saltan a la vista las razones de ello en cuanto se profundiza en los fundamentos de esas limitaciones. Baste recordar ahora que la acción civil dimanante de delito no pierde su naturaleza por el hecho de ejercitarse en un proceso penal: es materia civil. No tendría sentido que si fuese reservada por el titular para un procedimiento civil ulterior los condicionantes de un eventual recurso se rigiesen por principios estructurales opuestos o, al menos, divergentes en puntos esenciales. La distinta vía procesal no altera la naturaleza de la pretensión".
En el mismo sentido, la STS 269/2023, de 19 de abril "La cuestión se concreta a la responsabilidad civil derivada del delito, no a la responsabilidad penal, respecto a la que una jurisprudencia reiterada y sobradamente conocida ha consagrado una restricción sobre el alcance del contenido jurisdiccional de las sentencias de revisión cuando son absolutorias respecto de los hechos de la acusación o algún apartado de la condena. El fundamento de esa limitación gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, pues una condena que quiera guardar fidelidad a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria, examinada directa y personalmente por el tribunal que lo preside el juicio en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción referida a la totalidad del acervo probatorio. Consecuentemente, toda cuestión de hecho, fáctica, que dependa de una valoración de las pruebas necesita, de forma imprescindible, la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, y por ello los mencionados principios exigen que el tribunal oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, a fin de llevar su propia valoración y ponderación de la prueba y pueda corregir la efectuada por el órgano de la instancia. ( Sentencia 363/2017, de 19 de mayo). Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala afirmando que las limitaciones para agravar la condena en fase de recurso no rigen para hacer acciones civiles que dimanan del delito, y en los que la acción civil no pierde su naturaleza y régimen por el hecho de ejercitarse en el seno de un procedimiento penal. La revisión acordada por el Tribunal Superior de Justicia, al centrarse únicamente en la dimensión civil, sin trascendencia en el orden penal, no se ve afectada por la jurisprudencia que cita y designa del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sujetan al derecho de defensa y a las exigencias particulares de la jurisdicción penal, artículo 741 y 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige la presencia del juez que ha de valorar la prueba en la percepción de la misma (en igual sentido Sentencia184/2017, de 23 de marzo)".
Como pusieron de relieve las SSTS 277/2018, de 8 de junio, y con referencia a ella, también la 525/2022, de27 de mayo "La STEDH (asunto Sardon Alviva contra España) de 24 de septiembre de 2013 respalda estas consideraciones: se refiere precisamente a un supuesto de condena en virtud del art. 122 CP. Proclama que el art. 6 CEDH tiene repercusiones diferenciables en cuanto a los aspectos penales y civiles de un proceso".
De esta manera, por el contrario de lo que en este caso afirmó el Tribunal de apelación y apoya el Fiscal en su informe, en teoría ninguna objeción existiría para la modificación del hecho probado sin necesidad de acudir a la nulidad, aun cuando empeore la situación para los intervinientes como responsables civiles, siempre que proyecte sus efectos en una dimensión estrictamente civil, sin trascendencia alguna en el plano sustantivo de derecho penal. Y en ese sentido debe interpretarse el artículo 792 LECRIM en su actual redacción: la limitación que proclama para la revisión en apelación de pronunciamientos absolutorios, afecta exclusivamente a los pronunciamientos relativos a la responsabilidad penal, no así a los conciernen a la responsabilidad civil.
Así lo ha afirmado esta Sala en su ya citada STS 525/2022, de 27 de mayo, "Las limitaciones que constriñen la posibilidad de revisar la prueba en perjuicio del reo en un recurso de apelación operan solo para las partes y contenidos penales de la pretensión; no para los terceros responsables civiles ni para las cuestiones estrictamente civiles. Así resulta de la propia letra del renovado art. 792 LECrim. Y así lo hemos afirmado en varios precedentes".
A partir de estas precisiones, vamos a abordar la queja que el recurso plantea.
SEGUNDO.- Alega el recurrente en este caso la infracción de la Ley 11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas, y el Decreto 205/2001 de 24 de julio de la Generalitat de Cataluña que reglamenta los servicios de vigilancia para espectáculos. Afirma quela Ley 11/2009, en el inciso i) del apartado segundo del artículo 6, impone la obligación de disponer en establecimientos de tal índole de un servicio de seguridad; en el artículo 23 obliga a su vez a un plan de actuación a fin de que tal protocolo sirva para resolver situaciones de riesgo que pudieran suceder en el interior del establecimiento y durante las sesiones del mismo, como es el caso; y el artículo 48 del mismo texto describe como falta grave el incumplimiento de normas específicas sobre servicios de vigilancia como las señaladas en anteriores párrafos.
Alude igualmente al Decreto 205/2001 de 24 de julio de la Generalitat de Cataluña que regula servicios de vigilancia para espectáculos, cuyo artículo 4 establece la obligación de un vigilante de seguridad cuando el aforo sea al menos de 150 personas.
A partir de esta normativa el motivo pretende acreditar la infracción reglamentaria que reclama el artículo120.3 CP, por la, según su criterio, alta ocupación del local el día que ocurrieron los hechos. Y explica que la agresión de la que el 4 de julio del 2022 sobre las 2:00 horas fue objeto Indalecio por parte del condenado como responsable penal -pronunciamiento no combatido- con el objeto de vidrio que previamente rompió, y con el que causó lesiones que, entre otros efectos, derivaron en la pérdida de visión de un ojo, se produjeron en el interior del bar The Rich Monkey y durante plena sesión en el mismo.
El local de noventa metros se encontraba según propia declaración del dueño del establecimiento ocupado entre un setenta o un ochenta por ciento de su capacidad, sin que en un espacio tan abarrotado de público hubiera un solo guardia de seguridad que pudiera cumplir las funciones de vigilancia o disuasión a posibles agresiones como la que sucedió. Que aquel admitió que los días que él preveía que el local se iba a llenar contrataba servicio de seguridad para la sesión; que no lo hizo en aquella ocasión al no ser fin de semana, lo que entiende el recurso implica una falta de previsión al tratarse de un local en una zona como Sitges en plena época estival. Y concluye que la contratación de un vigilante de seguridad era imprescindible para evitar agresiones y para disuadir.
1. La sentencia de instancia analiza detalladamente la normativa aplicable. La Ley 11/2009 del Parlamento de Cataluña, de 6 de julio - por error mecanográfico se hace constar Ley 11/2029- y el Decreto 112/2010 del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación la Generalitat, de 31 de agosto que la desarrolla, y que derogó expresamente el Decreto 205/2001 de 24 de julio, que el recurso invoca.
Efectivamente el artículo 6 de la Ley 11/2009 del Parlamento de Cataluña, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas, impone en el apartado 2 i) la obligación a los titulares de los establecimientos donde se realicen ese tipo de actividades de "Disponer de un servicio de vigilancia atendido por personal con la formación que se establezca por reglamento, que tiene que estar capacitado, como mínimo, para practicar primeros auxilios y evacuaciones en casos de emergencia".
Y su artículo 23, sobre prevención de riesgos y seguros, dispone:
"1. Los titulares y los organizadores tienen que elaborar, de acuerdo con lo que se establezca por reglamento, un plan de emergencia, que debe ser autorizado por la administración competente, con el objeto de determinar el protocolo de actuación que debe seguirse para resolver las situaciones de riesgo que puedan producirse como consecuencia del funcionamiento de los espectáculos públicos o las actividades recreativas.
2. Los titulares y los organizadores tienen que suscribir un contrato de seguro que cubra la responsabilidad civil en que puedan incurrir, con el alcance y en los términos. que se determinen por reglamento.
3. El otorgamiento de las licencias y autorizaciones establecidas por la presente ley se condiciona al hecho de que los solicitantes suscriban los contratos de seguro a los que hace referencia este artículo. La vigencia de dichos seguros debe mantenerse mientras permanezca activo el establecimiento abierto al público o se lleve a cabo el espectáculo público o la actividad recreativa. La falta de seguro conlleva la clausura del establecimiento abierto al público o la suspensión inmediata del espectáculo público o la actividad recreativa".
Y efectivamente el artículo 48 tipifica como faltas graves "Incumplir las normas específicas sobre servicios de vigilancia".
Ahora bien, se trata de obligaciones que el Decreto 112/2010 del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación la Generalitat, de 31 de agosto que desarrolla la citada Ley, y que derogó expresamente el Decreto 205/2001 de 24 de julio, que el recurso invoca, matiza. Por una parte el artículo 43del citado Decreto señala: " Necesidad de vigilantes de seguridad privada
1. Las actividades recreativas musicales, los espectáculos públicos musicales y las actividades o los espectáculos musicales de carácter extraordinario deben disponer durante todo su horario de funcionamiento:
De una persona vigilante de seguridad privada a partir de 501 personas de aforo autorizado"
Por otra parte el artículo 42 del mismo Decreto, exige que los establecimientos abiertos al público, donde se realizan actividades musicales, que tengan un aforo autorizado superior a 150 personas, cuenten con una Memoria de seguridad con la finalidad de:
"a) Evaluar los riesgos que, por sus características, presenta el establecimiento, espectáculo o actividad para las personas que asisten, participan o se relacionan directamente por cualquier otro concepto, y prever las medidas que deben adoptarse para afrontarlos y otros dispositivos de seguridad con que debe contar.
b) Disponer de los protocolos de intervención que garanticen la capacidad de reacción óptima de los vigilantes de seguridad privada.
c) Concretar los elementos constructivos y las instalaciones que cumplen funciones preventivas.
d) Establecer los sistemas de comunicación rápida y eficiente con la policía de Cataluña; por si se debe pedir su auxilio para afrontar problemas graves de seguridad y de orden público.
e) Determinar los dispositivos de asistencia sanitaria del establecimiento".
De la expuesta normativa se deduce que la obligación de una memoria de seguridad queda supeditada a que el local en cuestión cuente con un aforo autorizado superior a 150 personas, y la necesaria presencia de un vigilante de seguridad a que ese aforo supere las 501 personas.
2. Ya hemos expuesto que la responsabilidad civil que se reclama con apoyo en el artículo 120.3 CP a la que se supedita la de la Cia aseguradora, se basa en una infracción reglamentaria que haya propiciado o favorecidode forma determinante la producción del delito, y que la atribución de la responsabilidad civil debe realizarseutilizando criterios de imputación objetiva del resultado mismo. En este caso el Tribunal de instancia descartóque el aforo del local superara las 150 personas, valoración probatoria que el Tribunal de apelación avaló, sin que el criterio esgrimido pueda ser tachado de arbitrario. El único dato exacto que se maneja es que el local tiene una superficie de 90 m2, sin que se haya practicado prueba, por lo menos el recurso no la concreta, que acredite cual es el aforo autorizado en la correspondiente licencia ni elementos para sostener que el día de los hechos se hubieran superado las 150 personas. La alegada vulneración de la garantía de tutela judicial efectiva queda descartada.
El Tribunal de apelación concluyó " la acusación a la que corresponde probar no lo ha efectuado sobre el punto crucial de cuál era el aforamiento exacto del local, a lo que se vincula la obligatoriedad de tener vigilancia de seguridad en el mismo; y con ese dato, establecer la posible consecuencia de que se desencadene la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones, por infracción de reglamentos, para otros encausados llamados como responsables civiles, aparte del acusado condenado en la instancia al que el fallo ya se le atribuye la responsabilidad directa".
Conclusión que avalamos. En el juego razonable de la distribución de carga de prueba que establece el artículo217 LEC, le corresponde a quien reclama acreditar los elementos que sustentan la responsabilidad civil que demanda, y no concurren supuestos que justifiquen excepcional esa regla. Cierto es que la doctrina de la Sala1ª de este Tribunal ha avalado la inversión de la carga de la prueba en el ámbito de reclamaciones basadas en responsabilidad extracontractual, si bien esa doctrina se ha matizado como exponen, entre otras, las SSTS, sala primera 185/2016, de 18 de marzo, o la 187/2012, de 29 de marzo, de la que extractamos el siguiente fragmento " la jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( ssts 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 ; 11 de diciembre de 2009 ; 31 de mayo de 2011). pero al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta ( ssts 9 de febrero y 14 de mayo 2011)."
En este caso, con los datos que nos proporcionan la sentencia recurrida y el propio recurso, la actividad desarrollada en el local - un bar musical en el que se baila- no merece el calificativo de especialmente peligrosa en relación a la posibilidad de que en su interior puedan producir altercados violentos, como en este caso ocurrió. Desde luego no son descartables, especialmente si tenemos en cuenta que lo habitual es que este tipo de locales propicien una estancia prolongada en la que los usuarios se bailan y consumen bebidas alcohólicas, pero no puede catalogarse como actividad especialmente peligrosa en el sentido de generadora de riesgos extraordinarios.
De otro lado, la atribución de la responsabilidad civil ex artículo 120.3 CP ha de realizarse utilizando criterios de imputación objetiva del resultado. La infracción de la norma debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado que propicie la comisión del delito y debe atenderse al fin de protección de la norma incumplida para analizar si tiene o no conexión con el resultado producido por el delito.
Los sucesos que el relato de hechos probados describe de los que derivaron las graves lesiones del recurrente, son ajenos a la actividad que se desarrollaba en el local. Y aun cuando pudiéramos llegar a afirmar que la existencia de un vigilante de seguridad hubiera reducido potencialmente el riesgo de que un suceso de esas características, pronunciamiento que demandaría ciertas precisiones de índole probatorio, nos faltan las bases para establecer el incumplimiento reglamentario que el artículo 120.3 CP reclama. Déficit probatorio que no ahora no estamos en condiciones de suplir.
En consecuencia, el recurso se desestima.
TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al recurrente ( artículo 901 LECRIM)y la pérdida del correspondiente depósito si lo hubiera constituido.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio , contrala sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21 de mayo de 2024 (Rollo Apelación 133/24).
Comuníquese a dicho tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y la pérdida del correspondiente depósito si lo hubiera constituido.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García
Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura
