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  • EDICIÓN DE 13/04/2004
 
 

STS DE 31.03.04 (REC. 1521/2003; S. 2.ª). PRINCIPIOS PENALES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA. ESCUCHAS TELEFÓNICAS ILEGALES

13/04/2004
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El Tribunal Supremo anula en esta Sentencia la condena a Emilio Alonso Manglano y Javier Calderón por las escuchas del Centro Superior de Información de la Defensa a la sede de HB de Vitoria.

El Tribunal Supremo ha anulado las condenas de tres años de cárcel dictadas por la Audiencia de Álava en abril de 2003 contra los ex directores generales del CESID, Emilio Alonso Manglano y Javier Calderón, por las escuchas en la sede de HB de Vitoria descubiertas en marzo de 1998.

Así, el Tribunal Supremo absuelve a Emilio Alonso Manglano y Javier Calderón del delito de interceptación ilegal de comunicaciones telefónicas del que estaban acusados.

También absuelve al agente del CESID Francisco Buján, que había sido condenado a dos años y seis meses de prisión y solo mantiene la condena para el también agente Mario Cantero, con una pena de dos años y medio de cárcel.

La Sentencia fue aprobada por dos votos a uno. El magistrado Perfecto Andrés Ibáñez firma un voto particular en el que defiende que deberían haberse confirmado todas las condenas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia de 31 de marzo de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1521/2003

Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, Emilio Alonso Manglano, Francisco Javier Buján González, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava que condenó a los cuatro acusados por delito de interceptación ilegal de las comunicaciones telefónicas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, habiéndose encargado de redactar la sentencia el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, al no estar el Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez conforme con el voto de la mayoría, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y partes recurridas como acusación particular Santiago Hernández Sáez, Eva Miren González de Heredia y Gorka Díaz Martín, representados por la Procuradora Sra. Lobera Argüelles, estando los acusados recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Pereda Gil, y Procurador Sr. Ruizgómez Muriedas.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria instruyó Procedimiento Abreviado 131/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Álava que, con fecha 4 de abril de 2003, dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha 31 de marzo de 1998 Gorka Díaz Martín, Santiago Hernando Sáez, y Eva Miren González de Heredia, integrantes de la formación política Herri Batasuna, interponen denuncia verbal en el Juzgado de Guardia de Vitoria-Gastéiz haciendo constar que desde hace varios días estaban realizando las gestiones necesarias para cambiar la centralita del teléfono instalado en la sede de su partido sito en la calle Ramiro de Maeztu número 6 bajo.- A las 8,30 horas del día mencionado técnicos de telefónica realizan los trabajos oportunos para ello, informando a la denunciante Eva Miren, que estaba presente en ese momento, que había anomalías en las líneas telefónicas tanto internas como externas, de fax y de ordenadores, y que existían derivaciones que iban hacia el piso superior 1º izquierda del mismo inmueble del número 6.- Al día siguiente, 1 de abril de 1998, la Juez de Instrucción acuerda la inspección ocular del local bajo del número 6 de la calle Ramiro de Maeztu de Vitoria, sede de Herri Batasuna de esta ciudad, y la entrada y registro del domicilio sito en el mismo inmueble, piso 1º izquierda.- Personada la comisión judicial sobre las 17,45 horas en el bajo del inmueble junto al técnico de telefónica requerido para el acto, y miembros de la policía judicial, se comprueba que por encima del falso techo, coincidiendo con el techo raso existen varios desconchados, observando unos cables blancos que van hacia la vivienda de arriba.- A continuación, suben a la vivienda del piso primero izquierda, llaman varias veces a la puerta, y como nadie contesta se acuerda su apertura por un especialista. Una vez que la comisión accede al interior del inmueble observan que aunque algunas dependencias tienen apariencia de una vivienda normal con dos dormitorios, cocina y baño, en una habitación ubicada desde la entrada al lado izquierdo del final del pasillo se hallan instalados en un armario grande adosado a la pared frontal con puerta corredera, varios aparatos de audio, vídeo y grabación, y en la misma habitación, en una caja fuerte de grandes dimensiones se descubren otra serie de aparatos de las mismas características después de ser abierta por un cerrajero requerido por la autoridad judicial. Entre otros medios parecen diez aparatos reproductor-grabador, un monitor JVC, un vídeo casette Panasonic, una impresora canon, dos teléfonos, una caja de alimentación de micrófonos, un mando a distancia de cámara de vídeo, un aparato marca Motorola con su sistema de control, otros dos aparatos reproductor-grabador, y numerosas cintas vírgenes así como otros elementos complementarios. En la caja fuerte se descubren tres walkman grabadores reproductores marca Sony, un sistema de control con interruptor, cuatro pegatinas amarillas tipo post-it en las que aparecen manuscritas las palabras “sala de reuniones”, “Gotxon”, “Txotxe”, “control de entrada”, las pegatinas están adheridas a un soporte debajo de cada uno de los walkman, excepto una que aparece en un hueco donde no hay walkman, auriculares para walkman, dos altavoces pequeños, un conmutador de control y auriculares, cuatro transformadores que alimentan los cassettes, todos conectados al exterior de la caja fuerte, otro transformador, dos regletas de alimentación y un auricular pequeño.- De esta misma habitación parten una serie de cables que discurren escondidos hasta una falsa pared de escayola colocada en la pared frontal del salón-comedor, situado al final del pasillo a la derecha. Realizado un agujero en esta falsa pared se comprueba que alguno de los cables bajan por unos agujeros hacia la sede de Herri Batasuna.- La vivienda del número 6º-1º izquierda de la calle Ramiro de Maeztu fue alquilada en 1.992 por Alfonso Díaz Herrera, con D.N.I. 18.125.816, quien dos años más tarde propuso a la propietaria la compra de la misma. El inmueble se adquirió por Miguel Ángel Navarro González con D.N.I. 53.160.008, el día 25 de marzo de 1.994 en escritura otorgada ante el notario D. Ángel Velasco Ballesteros por el precio de 9.500.000 pesetas. El piso se pagó en la misma Notaría con dinero del Centro Superior de Información de la Defensa que Miguel Ángel Navarro entregó en mano a su propietaria Dª Cristina Díaz de Otazu. Para la citada vivienda Miguel Ángel Navarro contrató con telefónica el número de abonado 945-13.72.67, que fue instalado el día 25 de abril de 1994. A finales del mismo año solicitó del Ayuntamiento de Vitoria licencia para realizar obras menores, concedida en nombre de 1.994, aprovechando la autorización para ubicar en la habitación destinada a salón-comedor una falsa pared, y así, desde su interior poder acceder a los tubos coarrugados ubicados en el falso techo de la sede de Herri Batasuna por los que discurren los hilos interiores correspondientes a las líneas telefónicas y catorce extensiones de las que disponía la centralita telefónica de la formación política. Los nombres de Alfonso Díez Herrera y Miguel Ángel Navarro corresponden a identidades falsas expedidas por la Dirección General de Policía a instancias de un organismo oficial, al Centro Superior de Información de la Defensa (CESID).- Para llevar a cabo la misión acceden al falso techo de la sede política, proceden a abrir los tubos coarrugados y a realizar una serie de empalmes de los mencionados hilos interiores con tres mangueras de cubierta blanca y seis pares, las cuales son dirigidas hacia la esquina superior del techo, introduciéndose por éste y teniendo continuidad por la vivienda superior. Estas tres mangueras provenientes del local se encuentran a su vez empalmadas con otras que discurren hasta la habitación situada al fondo del pasillo a la izquierda donde se encontraban los aparatos de audio, vídeo y grabación.- Según discurría el cableado telefónico todas las extensiones, excepto una, se encontraban multipladas teniendo continuidad tanto en el local como en el piso superior, y tras su acoplamiento a los equipos técnicos existentes en éste permitía escuchar y grabar las comunicaciones telefónicas que se efectuaban desde la sede de Herri Batasuna, así como la escucha y grabación de las conversaciones que se producían a través de las extensiones interiores de las distintas dependencias.- En la vivienda de Ramiro de Maeztu número 6-1º izquierda vivía el agente del CESID Mario Cantero González quien normalmente realizaba las tareas de control y audición en la sede de Herri Batasuna a través de los medios técnicos instalados, ayudado ocasionalmente por Francisco Buján González, también agente del CESID, que realizaba tareas similares. Desde el citado piso se realizaron llamadas al teléfono 91-37.39.517 del que es titular el CESID, y también de manera constante al nº 904.100.127, cuyo titular era José Ignacio López Gil, también con identidad falsa. El nº de abonado 945-13.72.67 instalado en la citada vivienda fue dado de baja el día 1 de abril de 1.998, el mismo día en que se produjeron los hallazgos descritos anteriormente.- El agente del CESID Víctor Casterán Villacampa tenía alquilado desde 1.988 el piso sito en Ramiro de Maeztu nº 1-2º izquierda, en el que no residía habitualmente y que utilizaba para observar la sede del partido político y obtener imágenes de vídeo y fotografía de las personas que accedían al interior del local del nº 6-bajo desde la vía pública. Víctor Casterán abandonó la vivienda en abril de 1998 coincidiendo con el descubrimiento de la vivienda situada sobre la sede de Herri Batasuna.- En relación con los hechos relatados, Emilio Alonso Manglano, Director del Centro Superior de Defensa desde 1.988 hasta el 7 de julio de 1.995 (RD 1173/85), conoció, apoyó y facilitó los medios necesarios para realizar estas actividades en torno a la sede central de Herri Batasuna en Vitoria con la intención de controlar la actividad política de sus miembros y cargos públicos.- Desde mayo de 1.996 era Director General del CESID Javier Calderón Fernández quien fue nombrado para el cargo en virtud de R.D. 1.202/96 de 24 de mayo quien conoció la existencia del operativo audiotécnico desplegado sobre la sede de H.B. y adoptó las medidas precisas para asegurar la ejecución de la misión encomendada, al igual que su predecesor anteriormente citado, hasta que el día 31 de marzo de 1.998, fue descubierto el operativo.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito de interceptación ilegal de las comunicaciones telefónicas, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a: Mario Cantero González a la pena de dos años y seis meses de privación de libertad, multa de dieciocho meses a razón de doce euros día e inhabilitación absoluta por seis años.- Francisco Buján González a la pena de dos años y seis meses de privación de libertad, multa de dieciocho meses a razón de doce euros día e inhabilitación absoluta por seis años.- Emilio Alonso Manglano a la pena de tres años de privación de libertad, multa de veinte meses a razón de dieciocho euros día, e inhabilitación absoluta por ocho años.- Javier Calderón Fernández a la pena de tres años de privación de libertad, multa de veinte meses a razón de dieciocho euros día e inhabilitación absoluta por ocho años.- Les condenamos a que indemnicen solidariamente a Eva Miren González de Heredia, Gorka Díaz Martín, y a Santiago Hernando Sáez con seis mil euros a cada uno de ellos. Se declara la responsabilidad civil del Estado.- Les condenamos asimismo al pago por partes iguales de las cuatro sextas partes de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.- Absolvemos del delito del que eran acusados a Víctor Casterán Villacampa y Felipe Millán García Barrasa, declarando sus costas de oficio".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 197.1 y 198, del mismo texto legal.

El recurso interpuesto por el Abogado del Estado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 121 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 121 del Código Penal.

El recurso interpuesto por EMILIO ALONSO MANGLANO se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la no indefensión que proclama el artículo 24. de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 197, 198, 15 y 16 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal.

El recurso interpuesto por JAVIER CALDERÓN FERNÁNDEZ se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurso interpuesto por MARIO CANTERO GONZÁLEZ se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 197 y 198 del Código Penal.

El recurso interpuesto por FRANCISCO BUJAN GONZÁLEZ se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 198 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código penal, por aplicación de los artículos 197 y 198 del nuevo texto y falta de aplicación del artículo 192 bis o del artículo 497 bis, del texto legal derogado. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 112 y 113 del Código Penal de 1973 en relación con el artículo 192 bis o 497 bis de igual texto. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

5. Instruido el Ministerio Fiscal y demás partes recurrentes de los recursos respectivamente interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de febrero de 2004, habiéndose prorrogado el plazo para dictar sentencia por Auto de fecha 13 de febrero de 2004.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSOS INTERPUESTOS POR EMILIO ALONSO MANGLANO, JAVIER CALDERÓN FERNÁNDEZ Y POR EL MINISTERIO FISCAL

ÚNICO.- Para una mejor sistemática, se van a examinar en primer lugar los motivos, que bajo la rúbrica general de la presunción de inocencia, se han formalizado por los acusados Emilio Alonso Manglano y Javier Calderón Fernández, y por el Ministerio Fiscal, que por las similitudes que presentan permiten su estudio conjunto.

El primero de los citados niega que concurran los requisitos que vienen establecidos por el Tribunal Constitucional y por esta Sala para la virtualidad probatoria de la prueba indiciaria y sólo presumiendo en contra del recurrente se puede concluir que conoció, aprobó y mantuvo el plan de instalar una red de escuchas telefónicas y que estuvieran en ilícito funcionamiento antes del cese del recurrente como Director del CESID. Se dice que se trata de meras presunciones que no cumplen las exigencias probatorias exigidas por el Tribunal Constitucional y esta Sala, suponiendo inferencias ilógicas “contra reo”, conculcadoras de la presunción de inocencia del recurrente.

El segundo de los mencionados recurrentes alega ausencia de prueba que permita al Tribunal de instancia sostener que el recurrente conoció el dispositivo de escuchas y grabaciones sito en la calle Ramiro de Maeztu 6, 1º izda. de Vitoria y que adoptó las medidas necesarias para que se utilizasen tales medios, sin que los indicios que se menciona en la sentencia recurrida cumplan los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial y ha condenado, en puridad, no por indicios bastantes sino por meras conjeturas y suposiciones, sin apoyo alguno, lo que no puede en ningún caso desvirtuar la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal niega la autoría de los acusados Emilio Alonso Manglano y Javier Calderón Fernández alegándose que no tienen el dominio funcional del hecho por ostentar el cargo de Director General del CESID ni los indicios en los que se apoya la sentencia para determinar la incriminación alcanzan la potencialidad necesaria para ello, no existiendo prueba de que dieran la orden de que se llevara a cabo la actividad ilícita.

El Tribunal de instancia declara probado que estos acusados, que eran Directores del Centro Superior de Información de la Defensa (CESID), conocían y facilitaron los medios para la realización de las actividades que asimismo se declaran probadas y se sustentan, sustancialmente, tales extremos del relato fáctico, en el hecho de que las personas que participaron en la actividad delictiva pertenecen a una organización militar, claramente estructurada y jerarquizada y atendida la importancia del desembolso económico para la adquisición de un inmueble y la realización de unas obras, tuvo que ser aprobado por el organismo competente, y aunque no ha quedado demostrada la cadena jerárquica del organismo ni la forma de funcionamiento de los Jefes de la agrupación operativa, quienes declararon que despachaban con el Director de las cuestiones importantes y que, dadas las peculiaridades del caso, resulta lógico pensar que la conducta delictiva enjuiciada era conocida por los Directores que tuvieron el dominio funcional del hecho.

En definitiva, según la sentencia de instancia, aparece como esencial elemento incriminatorio el que estos dos acusados fuesen Directores del Centro Superior de Información de la Defensa ya que los otros elementos se contraen a que por su condición de Directores de ese Centro tenían que conocer las investigaciones que se realizaban por los agentes cuando se tuvo que adquirir una vivienda en la que se realizaron obras y en la que se practicaron ilícitas observaciones de conversaciones telefónicas en una de las sedes de Herri Batasuna.

El Tribunal de instancia destaca que los agentes que materialización la interceptación de las conversaciones telefónicas pertenecían a una organización militar, claramente estructurada y jerarquizada, y ello, junto a los datos antes mencionados, permitió sustentar el dominio funcional de los Directores del Centro sobre lo que hacían sus subordinados y su consiguiente calificación de coautores de los hechos que se les imputan.

Aparecen, pues, como coautores en lo que doctrinalmente se viene llamando una estructura de poder organizada, caracterizada por el hecho de que el sujeto de atrás tiene a su disposición una maquinaria personal –dominio de la organización- que le sirve de instrumento para la comisión de las conductas delictivas.

Ciertamente eso es así cuando de organizaciones criminales se trata, cuya estructura, en su conjunto, se encuentra al margen de la legalidad.

Ello en modo alguno se puede afirmar respecto al Centro Superior de Información de la Defensa, organismo que tuvo como misión esencial la defensa del Estado, y lo mismo cabe decir del Centro Nacional de Inteligencia, organismo que sustituye al Centro Superior de Información de la Defensa, regulado por Ley 11/2002, de 6 de mayo, cuyo artículo 1º establece como fines de dicha Institución prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones.

En consecuencia, el haber ejercido la Dirección del Centro que se ha dejado mencionado en modo alguno puede ser considerado un indicio incriminatorio, y tanto es así que ni el Ministerio Fiscal, ni las acusaciones particulares, ni por consiguiente la sentencia de instancia se han pronunciado sobre la responsabilidad de los dos Directores del CESID que ejercieron sus funciones en periodo de tiempo situado entre las fechas en que lo ejercieron los dos que sí han sido acusados por la acusación particular.

Habrá que estar, pues, a la existencia de otras pruebas, directas o indiciarias, que pudieran acreditar que los dos Directores acusados por la acusación particular participaron por acción u omisión en los hechos enjuiciados y en concreto que se hubiera acreditado, como se sostiene en la Sentencia de instancia, que los dos acusados, ahora recurrentes, hubiesen conocido y apoyado los hechos que se realizaron en la que era sede de Herri Batasuna en Vitoria.

No existe en las actuaciones declaración ni documento alguno que evidencia el conocimiento por parte de estos dos acusados de la interceptación de comunicaciones telefónicas en la sede de Herri Batasuna, conocimiento que ha sido negado expresamente por estos recurrentes.

Habría, pues, que acudir, ante la ausencia de pruebas directas, a la prueba de indicios.

Respecto a la prueba indiciaria, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero). Añadiendo dicha sentencia que se excluye la razonabilidad o solidez de la inferencia cuando se presente con un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado.

Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al caso que examinamos, los indicios que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción de que estos acusados gozaban del dominio funcional del hecho, además del dato ya comentado de ser Directores del CESID y de la dependencia jerárquica de los agentes acusados, consistían fundamentalmente en la importancia del desembolso económico realizado para la adquisición de un piso –se dice nueve millones y medio más gastos e impuestos- las obras realizadas en el mismo por importe de dos millones seiscientas mil pesetas, y el valor de los aparatos intervenidos, todo ello, se dice, supone un importante coste y se declara por el Tribunal de instancia que ello tuvo que ser aprobado por el organismo competente –no se menciona a que organismo se refiere- y a continuación se añade que de las declaraciones de los que fueron los Jefes de la agrupación operativa se evidencia que despachaban con el Director las cuestiones importantes, y que se ha tenido también en cuenta que el Ministro de Defensa se refirió en el Congreso a que de ese piso se había obtenido información valiosa en la lucha contra el terrorismo.

Los indicios que se acaban de dejar expresados en modo alguno pueden considerarse de naturaleza inequívocamente acusatoria y que de ellos fluyan de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, la consecuencia de la participación de los ahora recurrentes en el hecho delictivo del que fueron acusados, muy al contrario no pasan de ser conjeturas que, se presentan con un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado, notas que excluyen, según la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, la razonabilidad y solidez de la inferencia.

No pueden considerarse especialmente llamativas las cifras económicas que se mencionan, como indicios incriminatorios, en la Sentencia de instancia, que seguramente representarán una partida menor en los indudablemente elevados gastos que debió afrontar el CESID, y lo más importante, que la adquisición de un piso por ese Centro en modo alguno puede ser considerado un indicio incriminatorio y menos que su único fin fuese la realización de conductas delictivas. Tampoco puede llamar la atención el hecho de que se sometiese a observación y vigilancia, en esa y en otras sedes, a Herri Batasuna, por las sospechas de que mantenía contactos con la organización terrorista ETA, como ha sido declarado judicialmente con posterioridad. El Ministro de Defensa, en su comparecencia en el Congreso, no se refiere expresamente a interferencias telefónicas ni hace mención alguna de que los ahora acusados estuvieran impuestos de lo que se pudiera hacer en ese piso. Llama la atención que el Tribunal de instancia exprese que “resulte lógico pensar que los sucesivos Directores eran informados de tan especial operativo….”, cuando sólo se acusa a dos de ellos sin que existe referencia a los otros dos Directores que rigieron el Centro en el periodo intermedio. Como igualmente resulta bien anómalo que se utilice como elemento indiciario las declaraciones de los jefes de la agrupación operativa, para inferir que éstos pudieron informar a los Directores de lo que sucedía en el piso, y no se hubiera dirigida el proceso contra ellos, produciéndose un salto, difícil de imaginar, entre las conductas de los agentes que materializaron las intervenciones y los Directores Generales del CESID. Lo cierto es que dichos jefes operativos nada aportaron sobre el conocimiento que pudieran tener los ahora recurrentes.

Así las cosas, y por todo lo que se deja expresado, no existe prueba de cargo que contrarreste el derecho de presunción de inocencia que ampara a estos dos acusados, procediendo dictar una sentencia absolutoria.

La estimación de este motivo hace innecesario el examen de los demás formalizados por los recurrentes Emilio Alonso Manglano y Javier Calderón Fernández.

RECURSO INTERPUESTO POR MARIO CANTERO GONZÁLEZ

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega la ausencia de prueba de cargo válida e idónea acreditativa de los hechos atribuidos al recurrente y que se le condena por meras presunciones y que su permanencia en el piso se debía a que desempeñaba tareas de mantenimiento sin conexión-participación con los hechos que hubieran podido haber acaecido en él, pero fuera de esto, nada autoriza a afirmar que participase o incluso que hubiera llegado a conocer la actividad de interceptación, en lo que abundaría el hecho de que no se hallaron huellas dactilares del mismo en ninguno de los elementos de la instalación, ni en la caja fuerte ni en los aparatos que había en su interior.

El motivo no puede prosperar.

Es claro que residía en el piso, puesto que incluso él mismo lo reconoce. También que lo hacía en su acreditada calidad de agente del CESID, que se desprende de determinados documentos (folios 137, 656 y 657), del hecho de que fuera persona conocida como del Instituto por el Jefe de la Unidad de Apoyo Operativo, y de que, además, hubiera efectuado llamadas a un teléfono de la sede de aquél.

Igualmente consta su acceso a todas las dependencias e instalaciones, en particular las de escucha y la caja fuerte. Así se desprende de lo afirmado en el juicio por los agentes policiales identificados con los números de carnet profesional 25284397 y 14227786, en el sentido de que el armario con puerta corredera tenía la llave puesta, dijo uno, y de que la sala de escuchas estaba abierta, al decir del otro (folios 3764 vuelto y 3768), cuando ellos entraron en la vivienda con el Juzgado de instrucción.

En idéntico sentido abunda el dato de que, estando el recurrente en posesión de una pistola Astra, del 7,65, se hubiese hallado en la caja fuerte del piso –que contenía además aparatos de escucha- cierto número de balas para ella. Ha querido desvirtuarse este indicio con el argumento de que el arma sería muy común entre los miembros de los cuerpos de seguridad, pero los dos testigos funcionarios a que acaba de hacerse mención coincidieron en señalar que la misma es antigua, no reglamentaria, y que la de ese calibre no es una munición habitual.

A todo esto habría que añadir el ilustrativo hallazgo de un archivador con documentación a nombre del recurrente en el mismo trastero en que se localizó cierta cantidad de material relacionado con los aparatos de escucha.

Y, ya en fin, es el último argumento de la sentencia a este respecto, el propio Cantero González, identificado como el inquilino, lo fue asimismo como la persona que salió de forma precipitada del piso, llevando consigo una bolsa de deporte, al percatarse de que se estaba realizando una investigación en la vivienda de abajo.

Como es sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba indiciaria, a la que ya se ha hecho referencia al examinar los recurso anteriores, se hace preciso, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación, estén acreditados mediante prueba de la llamada directa y que la inferencia realizada sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, aplicando tales pautas jurisprudenciales al cúmulo de elementos de juicio de que acaba de dejarse constancia, sólo cabe concluir que han sido bien obtenidos y que fueron correctamente valorados por el Tribunal sentenciador. Resulta, pues, de forma patente que el ahora recurrente tenía acceso al total de los aparatos y material instalado en la casa, en la que residía de forma estable y aparece razonable y razonada la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que este acusado intervino en los hechos que han sido enjuiciados y con la participación que se le atribuye.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia incurre en error al afirmar que cuando se producen las dos diligencias de entrada y registro, en el piso 1º izquierda del número 6 de la calle Ramiro de Maeztu de Vitoria, la Juez de Instrucción desconocía que se tratara de un inmueble destinado a servicio público u oficial, en concreto que fuese una instalación del CESID, y, en segundo lugar, que de los informes periciales caligráfico se infiere la participación del recurrente en los hechos denunciados.

Para acreditar tal error se señala la entrevista del Delegado del Gobierno en el País Vasco con la Juez de Guardia después de la denuncia y asimismo se habla de hipotéticas manifestaciones de un Coronel del CESID a la mima Juez, y que antes de la segunda diligencia de inspección ocular y entrada y registro en el piso, que se llevó a cabo con fecha 20 de mayo de 1999, la acusación particular solicitó, en escrito de fecha 7 de abril de 1998 se oficiase al CESID para que informara sobre el dispositivo que había en el piso, lo que fue acordado por el Juzgado de Instrucción y que se recibiera declaración como imputado al Director de dicho Centro; también se menciona la comparecencia del Ministro en la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados, el día 22 de abril de 1988, en el que se refiere al piso en cuestión así como la solicitud de cancelación de secreto oficial.

También es erróneo, se dice, lo que se afirma en la sentencia de que en ese segundo registro no se obtuvo nada relevante para los hechos enjuiciados ya que se intervino dos hojas de una agenda manuscritas, recortes de periódicos, fotografías de la Mesa Nacional de Herri Batasuna y las acusaciones particulares solicitaron una nueva pericial caligráfica sobre esa notas si bien no atribuyó la autoría de esos manuscritos a ninguno de los acusados.

Como es notorio, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta Sala, la previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar, sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciese evidente la arbitrariedad de la decisión del Tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Según señala el Fiscal, el motivo tendría que considerarse inviable por razones de orden técnico-procesal, dado que la impugnación incumple esas exigencias y no va directamente contra algún aserto concreto de los hechos probados de la sentencia. Pero existe, además, una razón de fondo, y es que el piso de Ramiro de Maeztu, 6, 1º, cuando suscitó el fundado interés judicial, a raíz de la denuncia, no era una dependencia oficial sino un espacio de titularidad no determinada, posible escenario de un delito. Y esta inicial sospecha se vio reforzada por los hallazgos que constan, que aportaron la primera evidencia de una práctica de relevancia criminal, convertida en ese mismo momento y ya solo por ello en legítimo objeto de investigación judicial, que es lo que era ya cuando se supo que el CESID podía tener que ver con el asunto.

Pues bien, no existe ninguna norma que, a la vista de ese último dato, impusiera a la instructora cesar en la investigación. Como no existe tampoco ninguna otra que atribuya un estatuto de impunidad a los autores de actividades de esta naturaleza.

Los datos que se señalan en apoyo del motivo en modo alguno contradicen o contrarrestan los demás elementos a los que se ha hecho referencia al desestimar el motivo anterior, sin que las declaraciones y dictámenes periciales, salvo supuestos excepcionales que en este caso no concurren, puedan ser considerados documentos, a estos efectos casacionales, por el hecho de aparecer documentados en las actuaciones, por lo que no concurren ninguno de los presupuestos que se exigen para que pueda prosperar este invocado error sobre la valoración de la prueba, no existiendo escrito con virtualidad documental que evidencien error y tampoco concurre el requisito de que la alegada equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

El motivo debe rechazarse.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 197 y 198 del Código Penal.

Se alega que los informes periciales que ha tenido en cuenta la Sala de instancia no permiten llegar a la conclusión de la consumación del delito de interceptación ilegal de las comunicaciones telefónicas.

Como señala el Ministerio Fiscal, el motivo está aquejado de un radical defecto de planteamiento, pues no obstante ser de infracción de ley, prescinde de lo declarado en los hechos probados, a pesar de que éstos tendrían que ser el inexcusable punto de partida de cualquier objeción en materia de subsunción. Y es que, en efecto, dados los términos en que la Sala de instancia se pronuncia, lo único cierto es que en el piso de Ramiro de Maeztu, 6, 1º, se llevaron a cabo “tareas de control y audición” de las comunicaciones producidas “en la sede de Herri Batasuna a través de los medios técnicos instalados”.

Pero no se trata únicamente de que estos asertos figuren formalmente en el relato de hechos de la sentencia. Es que los mismos tienen inobjetable soporte probatorio, que resulta del dato acreditado de que la instalación del sistema de escuchas llegó a ser completa, de manera que los cables sólo estuvieron en puntas tras la retirada de los aparatos por orden judicial. Consta (folio 47 de la causa), por comprobación del Juzgado, que “de los equipos de grabación de audio discurrían tres cables blancos conexionados a las líneas telefónicas del local de la sede de Herri Batasuna”.

Por lo demás, y aunque la objeción se enfocase bajo el prisma del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, el asunto ya ha sido abordado al examinar el primer motivo de este recurso, con el resultado que se deja mencionado.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR FRANCISCO BUJAN GONZÁLEZ

ÚNICO.- Como sucedió en el recurso primeramente examinado, en éste igualmente procede, para una mejor sistemática, iniciar su estudio por el cuarto motivo, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia de instancia sustenta la intervención de este recurrente en la conducta que se le imputa exclusivamente en el hecho de que apareciese en el piso de la calle Ramiro de Maeztu de Vitoria un recibo o garantía de la entidad Eroski, expedido el día 28 de noviembre de 1992, es decir, casi seis años antes de la denuncia, en una carpeta clasificadora, recibo que aparece a nombre de la ex esposa del recurrente, y que corresponde a la compra de un electrodoméstico, en concreto un microondas, que en los fundamentos jurídicos se dice que se encontraba en el mencionado piso.

El motivo debe ser estimado.

Examinada la sentencia de instancia así como lo acreditado en la causa, resulta evidente que es cierto que el único elemento que se dice incriminatorio respecto a este acusado es la presencia en el piso –lo que se recoge en los fundamentos jurídicos y no en los hechos que se declaran probados- de un microondas marca Daewoo que se relaciona con una factura en la que aparece como compradora una señora que fue la ex esposa de este recurrente.

Nada más hay en las actuaciones como se señala en el recurso, ya que no puede considerarse indicio incriminatorio el que este acusado fuese Guardia Civil o miembro del CESID, que como se ha dejado expuesto al examinar otro recurso, no constituye ninguna organización criminal, muy al contrario su fin era y es defender la seguridad y el Estado de derecho, lo que no excluye que alguno de sus miembros pueda cometer conductas delictivas, siempre que ello quede acreditado, lo que no ha sucedido respecto a este recurrente.

No existe, pues, ningún elemento que directa ni indiciariamente pruebe o del que pueda inferirse que este acusado hubiese participado en los hechos enjuiciados. Ni ha sido visto en el piso ni nada ni nadie le relaciona, fuera de ese recibo, con el piso en cuestión, y puede ser cierto, como se alega por el recurrente, que hubiese vendido en su momento ese electrodoméstico antes de que otra persona lo hubiese trasladado a esa vivienda.

Lo que no cabe duda es que no existe esa pluralidad de indicios inequívocamente incriminatorios a los que se refiere la doctrina, que antes se ha dejado expresada, sobre la prueba indiciaria.

Debe prevalecer, por consiguiente, el derecho a la presunción de inocencia, procediendo una sentencia absolutoria y sin que sea necesario el examen de los demás motivos de su recurso.

No es obstáculo a este pronunciamiento el hecho de que con posterioridad a la fecha señalada para el fallo, deliberación y votación se hubiese recibido de la Audiencia Provincial de Álava un oficio al que acompaña testimonio de un Auto de fecha 23 de febrero de 2004, dictado por ese Tribunal, que declarado extinguida la responsabilidad criminal derivada de la presente causa respecto al acusado Francisco Buján González, por su fallecimiento.

Una cosa es la extinción de la responsabilidad criminal como consecuencia del fallecimiento y otra bien distinta es la inexistencia de esa responsabilidad por ausencia de prueba de cargo, como ha sucedido en el presente caso.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

ÚNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 197.1 y 198, del mismo texto legal.

El Ministerio Fiscal niega la autoría de los acusados Emilio Alonso Manglano y Javier Calderón Fernández alegándose que no tienen el dominio funcional del hecho por ostentar el cargo de Director General del CESID ni los indicios en los que se apoya la sentencia para determinar la incriminación alcanzan la potencialidad necesaria para ello, no existiendo prueba de que dieran la orden de que se llevara a cabo la actividad ilícita. Se añade que no queda acreditada la fecha de inicio del delito y que existe la incongruencia de que se condene por el mero hecho de ser Directores del CESID, y se concreta en el que fue Director hasta el 7 de julio de 1995 y de quien lo fue desde el 25 de mayo de 1996 y no a los que lo fueron durante el periodo intermedio.

Es de dar por reproducido lo expresado para estimar los motivos en los que los dos recurrentes, a los que se refiere el Ministerio Fiscal, han sido declarados absueltos en virtud del derecho de presunción de inocencia, derecho invocado igualmente en este recurso aunque se hubiese formalizado por el cauce de infracción legal.

Con este alcance el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 121 del Código Penal.

Se dice producida tal infracción legal al haberse declarado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado sin que se explique la base para establecer la indemnización de forma uniforme y porqué se indemniza a las personas a las que se ha reconocido la indemnización, sin que se haya demostrado que hayan resultado perjudicadas.

Como reconoce el propio recurrente en su escrito, las tres personas a las que se indemniza en la sentencia ocupaban, por razón de trabajo, el piso cuyas líneas telefónicas fueron manipuladas y, en consecuencia, sus comunicaciones a través de las mismas resultaron ser objeto de escucha. Es cierto que el dispositivo de referencia no estaba dirigido específicamente a esa finalidad, puesto que la espiada era Herri Batasuna. Pero también lo es que la consecución de ese fin sólo podía obtenerse mediante la interceptación de las conversaciones de las personas a través de las que organización operaba, y, en concreto, de las que han sido acusadores particulares.

De este modo, y tal es lo que se afirma en la sentencia, las comunicaciones de estas personas fueron intervenidas y, con ello, se violó un aspecto de su intimidad. No es preciso detenerse en particulares consideraciones para concluir que la lesión de un bien tan sensible, siempre especialmente apreciado, y por ello dotado de tan singular protección constitucional y legal, no podría darse sin consecuencias negativas para el afectado. Esto es, sin padecimiento o daño moral. Así lo ha entendido también esta Sala en un supuesto muy similar, en la sentencia nº 367/2001, de 22 de marzo. En la que, como no podía ser de otro modo y puesto que la actuación contemplada se había producido dentro del marco funcional de un organismo del Estado, con medios propios de éste y por obra de funcionarios, se declaró la responsabilidad civil subsidiaria del mismo, en rigurosa aplicación del artículo 121 del Código Penal.

El motivo no puede estimarse.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 121 del Código Penal.

Se opone a la condena del Estado como responsable civil subsidiario y se alega que en los hechos que se declaran probados no se dice que el dispositivo de grabación estuviese operativo cuando se denunciaron los hechos.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico en el que se lee con total claridad que las escuchas se produjeron de manera efectiva, hasta que el día 31 de marzo de 1998 se descubrió la existencia de la instalación.

El motivo no puede prosperar.

III. FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional interpuestos por los acusados Emilio Alonso Manglano, Javier Calderón Fernández y Francisco Buján González, así como por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, de fecha 4 abril de 2003, en causa seguida por delito de interceptación ilegal de las comunicaciones telefónicas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a estos recurrentes. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por el acusado Mario Cantero González y el Abogado del Estado, contra mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Álava. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 224/2004

RECURSO DE CASACIÓN 1521/2003

Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Granados Pérez

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria con el número 131/2001 y seguida ante la Audiencia Provincial de Álava por delito de interceptación ilegal de comunicaciones telefónicas y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, a excepción de los párrafos de los hechos que se declaran probados en los que se hace mención de los acusados Emilio Alonso Manglano, Javier Calderón Fernández y Francisco Buján González, párrafos que se eliminan del relato fáctico.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del apartado tercero, números primero y segundo, respecto a la autoría sobre los hechos, en lo que concierne a los acusados Emilio Alonso Manglano, Javier Calderón Fernández y Francisco Buján González, que se sustituyen por los fundamentos jurídicos únicos de la sentencia de casación, con relación a los recursos interpuestos por mencionados recurrentes y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Al dictarse sentencia absolutoria respecto a los acusados Emilio Alonso Manglano, Javier Calderón Fernández y Francisco Buján González, procede dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto a los mismos.

III. FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede absolver a los acusados Emilio Alonso Manglano, Javier Calderón Fernández y Francisco Buján González del delito de interceptación ilegal de comunicaciones telefónicas de que venían acusados, declarándose de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ A LA SENTENCIA NÚMERO 224/2004 DE 31 DE MARZO, QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN 1521/2003

I. Consideraciones previas en materia de imparcialidad objetiva

1. La defensa de Emilio Alonso Manglano al conocer mi designación como ponente presentó escrito en el que, aun reconociendo que no existía causa de recusación que pudiera afectarme, sostuvo que debía abstenerme de intervenir en la decisión del recurso. El motivo: Haber sido recusado por esta misma parte para el juicio seguido contra el propio Alonso Manglano en otra causa, en la que -en el momento de esa alegación- se hallaba pendiente recurso de amparo por posible vulneración del derecho a la imparcialidad objetiva del juzgador. El Tribunal Constitucional ha resuelto a favor del solicitante de amparo, en sentencia de 22 de marzo último.

Pues bien, entiendo que en la fecha del planteamiento de esa objeción no se dio, como tampoco se da ahora, motivo que pudiera afectarme en el sentido indicado, por las razones que brevemente expongo en lo que sigue. Y de las que estimo necesario dejar constancia ya que, al haberse puesto en cuestión mi imparcialidad objetiva para decidir aquí, es manifiesto que lo sucedido en aquel otro asunto estaría teniendo repercusión en éste, como efecto buscado de tal imputación, que rechazo de la manera más enérgica.

2. En la causa seguida contra el director y determinados operadores del CESID por escuchas ilegales a una pluralidad de personas, la instructora dictó auto de archivo fundado en que esas actuaciones estarían cubiertas por una atípica causa de justificación, representada por el derecho del Estado a defenderse en las ondas.

Recurrida esa resolución ante la sala de la Audiencia Provincial de la que yo era presidente, se trató de dilucidar si los hechos -resultantes de una investigación ya concluida- tal como aparecían recogidos por la juez y no discutidos en su realidad empírica, podrían ser dolosos o imprudentes, y, en función de esto, típicos o penalmente irrelevantes. Eran siete los imputados y, dada la abstracción y generalidad de la impugnación, es decir, por el tenor del recurso, no fue preciso entrar y, desde luego, no se entró, en el análisis ni la individualización de los rasgos específicos de acto concreto alguno de los atribuidos a aquéllos. Algo, pues, bien distinto de lo que habría sucedido si lo estudiado hubiera sido un auto de procesamiento o de prisión provisional, por ejemplo.

La decisión del tribunal fue que la forma de ver los hechos la propia instructora los acreditaba en principio como posiblemente dolosos, pues lo evidenciado en la misma resolución recurrida era el despliegue de una estrategia de intervención sistemática en el espacio radioeléctrico, con objeto de interceptar comunicaciones. (Por lo demás, es una constatación extraprocesal pero significativa, que, por vicisitudes que no hacen al caso, entonces, el lector medio de periódicos conocía del contenido de las diligencias tanto como el propio tribunal o cualquier otro que eventualmente pudiera sustituirle en el enjuiciamiento).

Revocado el auto de archivo la causa siguió su curso y tiempo después retornó al tribunal para el juicio. En este momento se produjo la recusación de quienes lo componíamos, a instancia de una de las defensas. Esto dio lugar a la intervención del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resolvió desestimándola por entender que la intervención de los recusados al revocar el auto de archivo no era en modo alguno asimilable a la propia del instructor y se ajustaba a las regulares exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos.

En fecha muy próxima a la señalada para la vista, esa misma parte intentó de nuevo la recusación, con apoyo ahora en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo Algar contra España. Argumentó que esta resolución había venido a introducir un relevante cambio jurisprudencial al respecto. Pero como quiera que lo sucedido en tal asunto fue que dos de los juzgadores habían formado parte del tribunal que confirmó en apelación el auto de procesamiento, se entendió que los supuestos no eran parangonables, rechazándose a limine el incidente. Y es que en aquella decisión se afirmaba no la simple existencia de una conducta eventualmente delictiva, sino, de manera directa, la concurrencia de precisos indicios de que el procesado había cometido el delito objeto de imputación.

El Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el segundo día del juicio, recusó al tribunal.

La sentencia fue condenatoria y resultó recurrida en casación por las defensas y por el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Pero la Fiscalía del Tribunal Supremo consideró insostenible este recurso y desistió de él.

Finalmente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó los recursos de casación planteados al entender que, a tenor del estándar establecido por la jurisprudencia de la propia sala siguiendo al Tribunal Constitucional español y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no había habido vulneración del derecho fundamental a un juez imparcial en las actuaciones de que se acaba de dejar constancia.

Como ya se ha dicho, los acusados, en fecha reciente, han obtenido amparo del Tribunal Constitucional. Esta alta instancia ha considerado que la decisión del recurso sobre el archivo habría empañado la imparcialidad objetiva del tribunal en el momento del enjuiciamiento definitivo.

3. El modelo procesal actualmente vigente en nuestro país atribuye, como regla, el conocimiento de la impugnación de los autos de archivo de una causa al tribunal encargado del enjuiciamiento. Como es sabido, lo que generalmente se dilucida en tal clase de incidentes es la concurrencia o no de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en las acciones objeto investigación, según lo que resulte de la misma. Por tanto, decidir con conocimiento y responsabilidad al respecto supone, en todo caso, hacer un juicio suficientemente informado sobre tales particulares, a tenor de los datos acopiados por el instructor. Esta decisión, eso sí, luego podrá motivarse en una clave elíptica o meramente formularia, para generar cierta impresión de asepsia, o bien, llamando a las cosas por su nombre. Pero, obviamente, siempre, a partir del presupuesto inexcusable representado por una previa toma de conocimiento de la clase que se ha dicho. Con lo que se plantea de facto una cierta contradicción entre la necesidad constitucional de cumplir con el deber de motivación (art. 120,3 CE) y hacerlo de forma transparente e intelectualmente honesta, y la necesidad táctica de eludir la apariencia de un exceso de implicación en la evaluación de los resultados de la instrucción.

Del mismo modo, es también competencia regular de los tribunales de enjuiciamiento en primera instancia resolver sobre la impugnación de los autos de procesamiento y en materia de prisión provisional; y mantener, en su caso, en esta situación a los procesados y acusados ya pendientes de juicio.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, incondicionadamente vigente en la época de las actuaciones de la sala de la que formé parte (y hasta la citada sentencia del día 22 de marzo de 2004), consideraba actuaciones de riesgo para la imparcialidad objetiva del juzgador -sólo- las de instrucción en sentido propio y las que pudieran implicar la exteriorización de un juicio anticipado acerca de la culpabilidad. Es decir, las consistentes en la individualización concreta de concretos elementos de cargo en relación con un imputado particular. O dicho con los términos de la STC 38/2003, de 27 de febrero: Las que pudieran suponer un “contacto permanente y continuado con el acervo probatorio o la emisión anticipada de un veredicto de culpabilidad o de un juicio de imputación”. (Cursiva mía).

Tal es el criterio con el que se ha operado y se opera en la actualidad en la generalidad de los supuestos. Y sabido es que existen innumerables decisiones del Tribunal Constitucional denegando el amparo en casos en que lo resuelto por el juzgador fue la confirmación de una imputación formal, tras la efectiva evaluación en concreto de la consistencia de los indicios inculpatorios. O el mantenimiento de la prisión provisional, en función de un inevitable juicio de condenabilidad; pues al ser esta medida anticipación definitiva de una pena de cárcel que no ha sido impuesta como tal, la evaluación de la calidad de los indicios inculpatorios debe hacerse como si de una verdadera ejecución de condena se tratase. Y, ya en fin, es notorio que, en presencia de una denuncia de intensa implicación del tribunal de instancia en la valoración de específicos indicios de criminalidad, en decisiones previas al juicio, el mismo Tribunal Constitucional, no siempre ha considerado necesario entrar en el mérito de la cuestión. Así, en la STC 229/2003, de 18 de diciembre, en la que negó el amparo en atención a circunstancias meramente formal-procedimentales.

5. Pues bien, las precedentes reflexiones avalan una conclusión. Y es que cabe afirmar con consistente apoyo jurisprudencial -el tomado en consideración por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la Fiscalía del Tribunal Supremo y por la Sala Segunda de éste en las vicisitudes procesales referidas- que la intervención de la sala de instancia de la que formé parte en las actuaciones de las que he dejado sumaria constancia, fue conforme al estándar jurisprudencial a la sazón imperante en materia de imparcialidad objetiva. Y que tal estándar ha tenido vigencia hasta ser sustituido por el que resulta ahora acuñado en la STC de 22 de marzo de 2004. De este modo, puede decirse, la falta de imparcialidad objetiva declarada por esta última resolución es en tal sentido emergente o sobrevenida.

Así, no cabría estimarla concurrente todavía cuando se juzgó la primera causa seguida contra Alonso Manglano y otros y, ni siquiera, cuando la defensa de éste presentó el escrito que motiva estas consideraciones. Y es cuestión que -obviamente- tampoco podría plantearse aquí con algún fundamento, al ser manifiesto que no he tenido el menor contacto con el trámite anterior a este recurso, por mí total ajenidad a las vicisitudes producidas en los órganos judiciales de la ciudad de Vitoria. Y, en fin, mi designación como ponente se llevó a cabo según las reglas de reparto que rigen en esta sala.

II. Acerca de los recursos formulados

Mi criterio al respecto es que las impugnaciones planteadas tendrían que haberse resuelto de la forma que razono en lo que sigue. Salvo la de Mario Cantero González y la del Abogado del Estado, naturalmente, pues han sido tratadas por la mayoría con un criterio que comparto.

a) Recurso de Francisco Buján González

Preliminar. Se trata de la impugnación de un recurrente fallecido durante la tramitación del recurso, pero, puesto que en la sentencia de la mayoría se considera vulnerado por la condena su derecho a la presunción de inocencia, me veo obligado a entrar en el examen de aquélla, ya que, a mi juicio, también en este aspecto es correcta la decisión de la Audiencia Provincial.

Primero. Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 198 Cpenal. La sala de instancia ha condenado, apoyando tal decisión de aplicar el subtipo agravado en que los ejecutores materiales de la acción eran guardias civiles destinados en el CESID y quienes facilitaron la instalación del dispositivo de escucha y lo mantuvieron eran militares de profesión. Y la impugnación se funda en que, a pesar de darse esa calidad en los condenados, no concurrió el elemento de aprovechamiento del cargo para ese fin. Además, se dice, la sentencia no individualiza las conductas, cuando tendría que haberlo hecho, justificando en cada supuesto tal opción en materia de penalidad. Así, en el caso del recurrente, no se habría dado ninguna relación con los perjudicado de la que hubiese podido abusarse y tampoco cabe hablar de utilización interesada de la función pública.

Como el propio impugnante señala en su escrito, la jurisprudencia es constante y uniforme al tomar el término “prevaliéndose” en su sentido etimológico y más obvio de aprovechamiento o instrumentalización jurídicamente impropia de algo -en este caso una función pública- como medio para conseguir un fin, que, así, resulta accesible o de más fácil obtención, precisamente, por tal uso desviado de ese recurso.

En los hechos de la sentencia es claro que la instalación del sistema de escuchas se debió al CESID, que pudo realizarla por su notable capacidad operativa y disponibilidad de medios; que, es obvio, no estaban al alcance de cualquiera. Como lo es también que los implicados en los distintos planos de esa actuación criminal operaron en su calidad de directivos -como se verá- y agente del instituto, sin la que tal clase de intervención no habría podido darse. Así, pues, en todos los supuestos y, por ello, también en el de este recurrente, la actuación reprochada sólo se explica por la condición funcionarial y la integración en el CESID. De este modo, queda fuera de toda duda que esa calidad pública, legalmente preordenada a la realización de fines compatibles con el vigente orden jurídico, fue objeto de un uso instrumental ilegítimo, objetivamente ajeno y extraño al cometido institucional, y tipificado como delito. Es por lo que la aplicación del art. 198 Cpenal goza de pleno fundamento, y el motivo no puede estimarse.

Segundo. Se ha alegado también infracción de ley, al amparo del art. 849,1º Lecrim, por quebrantamiento de las disposiciones transitorias 1ª y 2ª de la LO 10/1995, del Código Penal, al haberse aplicado los arts. 197 y 198 del nuevo texto y no los arts. 192 bis o 497 bis del derogado. El argumento es que lo único que relaciona al que ahora recurre con la vivienda de Ramiro de Maeztu, 6, 1º izda. es una factura del año 1992, y que, siendo así, es este dato el que tendría que haber determinado la norma aplicable.

Pero al discurrir así se pierde de vista que en los hechos probados Buján González resulta asociado a la actividad de escucha allí descrita en todo el curso de su desarrollo, que, claramente, se proyecta en el tiempo más allá de la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Por otro lado, tal aspecto de la decisión tiene un consistente fundamento probatorio que en la sentencia se expone con el debido detalle. En efecto, al tratar de la autoría, en el caso de este recurrente, se señala cómo la factura aludida acredita su vinculación a la vivienda ya en 1992, mientras que existen indicios consistentes de que con posterioridad y hasta 1998, siguió residiendo en Vitoria y percibiendo su sueldo del ministerio de Defensa, en su calidad, pues, de integrante del CESID y vinculado a la actividad de que se trata. Es por lo que el motivo resulta inatendible.

Tercero. Se ha aducido asimismo infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por falta de aplicación de los arts. 112 y 113 Cpenal 1973 en relación con los arts. 192 bis o 497 bis del mismo texto. En este caso el argumento es que, partiendo del presupuesto de que la actuación incriminable de Buján González se limitó al año 1992, ésta, conminada con pena de arresto mayor, según los últimos preceptos citados, habría debido prescribir cuando se interpuso la denuncia.

Pero resulta que, como ya se ha dicho al examinar el motivo precedente, el presupuesto de que, de nuevo ahora, se parte no está en la sentencia ni tiene fundamento probatorio. Y, así, eliminada tal premisa esencial de esta impugnación, la conclusión, y con ella el motivo, es insostenible.

Cuarto. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, por falta de actividad probatoria de cargo. El argumento es que el único dato incriminatorio en el caso de este acusado es el recibo relativo a un horno microondas a que ya se ha aludido; pero no le ha señalado ningún testigo y tampoco le incrimina ninguno de los documentos hallados en la casa.

El examen de la sentencia de instancia en lo relativo a la prueba tomada en consideración en el caso de este acusado pone de manifiesto, como se ha anticipado, la existencia de prueba de cargo bastante. En efecto, consta que siendo agente de la Guardia Civil, percibía su salario del ministerio de Defensa, que es el marco institucional de inserción del CESID; y también que era persona conocida del que fue Jefe de la Unidad de Apoyo Operativo de aquél. Está acreditada la existencia en el piso del recibo de pago de un horno microondas Daewoo, expedido en 1992 a nombre de la que fue esposa del recurrente; y también que en 1998 ese electrodoméstico seguía allí. Asimismo, se supo que Buján González, todavía en esa fecha, abonaba a aquélla la pensión alimenticia desde una entidad bancaria de Vitoria. Y que nunca vivió en la casa-cuartel de Sansomendi. En Ramiro de Maeztu, 6, 1º izda, además de la ropa de Cantero González, se halló la de otro varón. Y, en fin, el tribunal sentenciador valoró tal cúmulo de indicios en el sentido que consta, también con apoyo en el dato sumamente expresivo de que Buján González incurrió en llamativas incoherencias y demostró ser incapaz de dar algún dato sugestivo de que su residencia en el tiempo comprendido entre 1993 y 1999 hubiera estado fuera de esa ciudad, como afirmaba.

En consecuencia, y aplicando a estos elementos de juicio pautas jurisprudenciales plenamente consolidadas en materia de valoración de la prueba, no cabe sino decir que concurren abundantes datos probatorios de cargo en contra de este acusado, que fueron bien obtenidos y están correctamente valorados en la sentencia. Pues resulta inobjetable en términos de lógica y de experiencia que los indicios reseñados sitúan de forma vehemente la residencia de Buján González en Vitoria; convicción reforzada por sus intentos de situarla en otro lugar, de forma nada convincente. En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

Quinto. Asimismo por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se reprocha vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, porque -se sostiene- no existe actividad probatoria de cargo capaz de acreditar que la conducta delictiva imputada hubiera superado la fase de los actos preparatorios de la ejecución.

En apoyo de esta afirmación se sostiene que la sala sólo habría contado con los indicios de cargo consistentes en la existencia de unas pegatinas con indicación de las terminales telefónicas correspondientes a los despachos de los distintos integrantes de la formación política; así como que en los apuntes incautados en la vivienda figura registrado el nombre de una persona que sólo habría estado una vez en la sede de Herri Batasuna. Cabrá afirmar -se dice- que la instalación fuera apta para ser activada, pero nada indica seriamente que hubiera llegado a serlo.

Pero tal modo de argumentar no resulta aceptable. Primero, porque es patente -como explica muy bien la Audiencia- que el complejo sistema de escucha llegó a estar totalmente instalado y, además, efectivamente conectado a las líneas telefónicas de la sede de Herri Batasuna. Y, en segundo término, porque el propio ministro de Defensa admitió en una comparecencia parlamentaria de la que se hace eco la sentencia que, mediante ese dispositivo se obtuvo “abundante información muy valiosa”.

Por otra parte, y, en fin, sería absurdo pensar que todo un complejo técnico de semejantes características hubiera sido montado y conservado en la forma que fue descubierto, contando, además, con varios operadores adscritos al mismo, para ser mantenido durante cinco años en situación de inactividad. Es claro, pues, que el motivo no puede acogerse.

b) Recurso de Emilio Alonso Manglano

Primero. Se ha denunciado lesión del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que tanto la acusación como la sala de instancia han operado con prueba indirecta, cuando habría sido posible contar con prueba directa, de haber sido recurrida ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo la resolución del Consejo de Ministros con la negativa a desclasificar la información relativa a los hechos objeto de la causa. La prueba indirecta -se dice- sólo puede tener valor probatorio cuando no resulte viable la obtención y presentación de prueba directa, so pena de incurrir en fraude procesal.

El que recurre, en su argumentación, extiende impropiamente una doctrina acuñada de manera específica para la prueba testifical, que obliga a plantearse el problema de la relación entre la del testigo presencial y la del de referencia. Y postula una tajante diferenciación conceptual entre las dos categorías de prueba a que alude (las llamadas directa e indirecta) teóricamente insostenible en tales términos, mas cuando se predica de ellas, así concebidas, una inexistente radical relación de subsidiariedad.

En la doctrina procesalista decimonónica se llamó directa a la prueba que posibilitaba al juez la percepción inmediata, casi por contacto, del hecho a probar; lo que, salvo en algunos casos de inspección judicial, difícilmente podría darse. Actualmente, con mayor rigor, el concepto se reserva para las ocasiones en que el medio de prueba vierte de forma inmediata sobre el hecho principal o jurídicamente relevante. Tratándose del proceso penal, sobre el hecho objeto de imputación. Este modo de entender el asunto parte del presupuesto de que una clase de relación con el thema probandum como la primera mencionada raramente podría tener lugar en la experiencia procesal, que versa sobre acaecimientos pasados; y, también, pone de relieve que -sea cual fuere el medio de prueba- no cabe obtener conocimiento judicial si no es a través de algún tipo de inferencia o mediación discursiva, de mayor o menor complejidad. De donde resulta que no parece posible establecer una neta demarcación ontológica entre las dos tópicas categorías; y que la clásica distinción entre modalidades de prueba -en razón del modus operandi- sólo puede ser de grado y está cargada de inevitable relativismo.

En el caso a examen, verdadera prueba de cargo directa stricto sensu sería la confesión de los propios acusados de que, efectivamente, habían ejecutado las acciones atribuidas a cada uno por la acusación; o alguna manifestación de quien les hubiera visto realizarlas. Por tanto, no tendría, en principio, ese carácter la hipotética certificación de datos contenidos en algún registro oficial, directamente acreditativa sólo, en su caso, de la constancia de aquéllos en algún archivo, a partir de la que el juzgador debería obtener conclusiones en virtud de un proceso inferencial y según reglas de experiencia.

Dicho esto, no cabe ignorar que el recurrente tendría razón en su denuncia frente a un supuesto de manipulación interesada de algún medio probatorio. Así, por ejemplo, en el caso, igualmente hipotético, de que una parte acusadora, para ocultar al juez alguna vertiente de los hechos que le fuera desfavorable, faltando a la verdad, hubiera dado por inexistente o ilocalizable a un testigo presencial, proponiendo a otro de referencia, peor informado. Pero no es tal lo que aquí ha sucedido.

En efecto, el impugnante podría estar en lo cierto si la acusación, teniendo disponibilidad actual de dos fuentes de prueba -directa, una, la otra indirecta- hubiera optado, deliberadamente y por razones tácticas, por la segunda, ocultando la primera, que fuera desconocida para las demás partes. Pero no puede ser más claro que en esta causa no se dio semejante situación ni tal disponibilidad. Al contrario, en el momento de la proposición de prueba no había más opción real que aquélla de la que se hizo uso. Y, antes de esa fase procesal, concurrían las mejores razones de experiencia para pensar que acudir a las fuentes de información probatoria sugeridas por el recurrente habría sido inútil a corto y medio plazo, y, por tanto dilatorio. Y ni siquiera existía alguna seguridad de poder obtener otra clase de resultado, dado el singular carácter de la materia.

Pero es que, a más de esta dimensión de dificultad objetiva, las mismas acusaciones pudieron haber entendido, con toda honestidad intelectual y razonable fundamento, que el cuadro probatorio indiciario que en hipótesis pudiera resultar del juicio, en vista de lo ya conocido desde las primeras diligencias, sería lo bastante rico en elementos de cargo como para dar soporte a una acusación y fundar luego una sentencia de condena, como en efecto ha sucedido.

En definitiva, y conforme se lee en la primera de las sentencias del Tribunal Constitucional citadas en el escrito, la 174/1985, de 17 de diciembre, “la presunción de inocencia como regla de juicio no se opone a la prueba indiciaria”. Con independencia del papel real o hipotético que, en cada caso y de existir y ser accesible, cupiera atribuir a la llamada prueba directa. Lo único que cuenta es que no quepa hablar de manipulaciones o amputaciones ilegítimas del cuadro probatorio; que se hayan observado las prescripciones de la ley procesal en su tratamiento; y que del mismo resulte información de cargo de entidad bastante.

En consecuencia, tal es lo que habrá que comprobar en este supuesto, dado que no hay razón alguna para estimar concurrente la clase de irregularidad denunciada en este primer motivo que, por tanto, sólo puede desestimarse.

Segundo. Se ha alegado asimismo quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia, con el argumento de que la prueba indirecta tomada en consideración incumple los requisitos que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo prevén en su jurisprudencia como condición de eficacia convictiva.

Se lee en el escrito, en síntesis, que la conclusión de la sentencia en el sentido de que Alonso Manglano, puesto que fue director del CESID, y dada la estructura vertical de esta organización y la calidad de las actuaciones, “asumió los hechos y facilitó todo lo necesario para que se llevasen a cabo las escuchas”, es presuntiva contra reo y su veracidad no puede decirse probatoriamente demostrada. Pues al discurrir así se pierde de vista que el CESID no es un organismo militar; que en él rige un criterio de división del trabajo, que dota a las distintos departamentos de especial autonomía y que hace que al director sólo le llegue información general y ya elaborada; que, además, la llamada Unidad de Apoyo Operativo tenía comunicación directa con otros departamentos sin pasar por el director; que la investigación sobre el terrorismo era una actividad residual, en la que las relaciones con el ministerio del Interior no pasaban por el director; que Alonso Manglano cesó como tal el 7 de julio de 1995 y que nada autoriza a afirmar que -dado que el piso se adquirió el 25 de marzo de 1994- antes de esa primera fecha se hubiera realizado alguna actividad de las que en la sentencia se consideran punibles. Así, es la conclusión, sólo podría decirse que en momento no determinado se ejecutaron en ese inmueble obras de infraestructura y se introdujeron en él los aparatos que consta. Que desde allí, aunque sin saberse por qué medio, se obtuvo información antiterrorista de valor; y, por último, que no hay constancia de la intervención de Alonso Manglano en nada de esto.

Los datos probatorios de los que parte el tribunal de instancia para atribuir a Alonso Manglano una implicación relevante en los hechos de la causa son, sustancialmente, los siguientes: a) El hallazgo -el 31 de marzo de 1998- de un amplio y sofisticado sistema de interceptación, escucha y grabación de comunicaciones, en el nº 6, 1º izquierda de la calle Ramiro de Maeztu de Vitoria, situado inmediatamente encima de la vivienda ocupada por la sede de Herri Batasuna; b) que tal dispositivo estaba conectado a todas las líneas del teléfono de esa formación política y en condiciones de funcionamiento, como resulta del acta de comprobación judicial del folio 47, que da cuenta de la verificación realizada por técnicos de la policía a instancias del juzgado; c) que había sido montado por el CESID; d) que venía siendo utilizado para obtener lo que, según el ministro de Defensa, fue “abundante información sobre las actividades del complejo de apoyo a la organización terrorista ETA”; e) que Alonso Manglano fue director del CESID desde 1988 hasta el 7 de julio de 1995; f) que el piso había sido adquirido el 25 de marzo de 1994 por el CESID, precisamente, para emplazar en él el sistema de escucha; g) que a finales de ese año se solicitó licencia de obras menores, aprovechada para levantar una falsa pared en el salón-comedor; h) que en la casa se habían instalado y operaban Mario Cantero González y Francisco Buján González, agentes de la Guardia Civil, integrados en ese instituto.

A tenor de los elementos de juicio que acaban de relacionarse, es elemental concluir que la descrita fue una operación de espionaje, que es como se denota en el diccionario a la acción de observar disimuladamente lo que hacen otros. Que tal operación fue, sin duda, relevante en el marco de la actividad del CESID, pues implicaba una grave ruptura del marco constitucional y legal. Y, en este sentido, debe hablarse de una actuación extraordinaria, ya que sería contrario a derecho presumir que tal modo de operar entraba dentro de las prácticas habituales u ordinarias del instituto. Es decir, fue una de esas cuestiones “de carácter excepcional” sobre las que Lago Palomeque, en su calidad de Jefe de la Unidad de Apoyo Operativo, despachaba con Alonso Manglano y, luego, con Calderón Fernández (folio 3770 vuelto, 10 del acta de juicio).

Así las cosas, ya sólo en virtud de un criterio de sentido común, concurren las mejores razones para entender que un plan de esta clase, tan rigurosamente fuera de la ley, y tan cargado de previsibles consecuencias jurídicas y políticas, no pudo llevarse a cabo al margen de la dirección. Más, tratándose de una institución, aunque no militar en sentido estricto, sí muy estructurada y fuertemente jerarquizada. En la que la utilización de “medios, procedimientos o técnicas especiales” tenía que estar “previamente autorizada”; y dependía de un mando (la Jefatura de Apoyo Operativo), “directamente” dependiente, a su vez, del Director General del centro. Todo, según los arts. 2, 3 y 11 del R. D. 2632/1985, de 27 de diciembre.

Es cierto que se ha sugerido la existencia de algún tipo de prácticas y de relaciones de niveles intermedios del Centro con otros ámbitos gubernamentales, que no pasarían a través del director. Pero es obvio que no pudo ser éste el caso, porque la información al ministro de Defensa -que consta recibida por éste- debió cursarse a través del director, por imperativo del art. 3 del Real Decreto 2632/1985, de 27 de diciembre. Y así tuvo que ser, por las particularidades del caso.

De otra parte, y en otro orden de cosas, sería un verdadero sinsentido que dispositivo de semejante naturaleza no hubiera sido instalado y puesto en funcionamiento de inmediato. Incluso sin esperar a la licencia de obras, si es que ésta se precisó, ya que, existiendo la disposición de conculcar preceptos del máximo rango normativo mediante el uso del sistema de escuchas, el deber de observancia de algunas prescripciones de la administración municipal en tal materia no tendría por qué haber representado una obstáculo para proceder de ese modo. Máxime cuando -como consta en la causa, a tenor de lo expresado por el ministro de Defensa- existía la previsión de obtener por ese medio informaciones de importancia para la actividad policial antiterrorista. Pero es que, en todo caso, siempre habría base probatoria para sostener con total rigor la matizada afirmación de los hechos probados relativa a este recurrente: que “conoció, apoyó y facilitó los medios necesarios para realizar” las actividades descritas en aquéllos. De lo que no cabe dudar, puesto que durante su mandato se inició y consolidó la utilización del piso y se formalizó su adquisición. Lo que evidencia que fue también en este periodo cuando se diseñó el plan a que responden los hechos de esta causa.

Pues bien, a tenor de todo lo expuesto y razonado, sólo cabe concluir que tanto en la obtención de los datos como en el tratamiento de éstos se ha operado con escrupuloso respeto de las reglas de la lógica, de la experiencia y de las de carácter jurídico que deben imperar en la práctica y la valoración de la prueba, según el estándar jurisprudencial a que ya se ha aludido. Y que, dadas las particulares connotaciones de la conducta de que se trata, la hipótesis acusatoria es la que mejor integra la totalidad de los elementos de juicio disponibles y la que mejor explica lo que, en definitiva, puede decirse ocurrido. Pues, la propugnada en el recurso, es decir, la de un centro de información de la Defensa en cuyo marco hubiera sido posible operar como se hizo en este caso, o sea, empleando amplios, costosos y sofisticados medios técnicos y personales, en actuación tan trascendente, al margen de los cauces reglados de funcionamiento y de espaldas al director es una alternativa francamente desechable por inverosímil.

En cambio, la conclusión a que se llega en la sentencia está soportada por un sólido razonamiento inductivo. Pues, en efecto, aparecen bien determinados los datos concretos enumerados al comienzo, que constituyen los hechos-base. Y éstos resultan tratados con criterios de valoración que aquí son no sólo de experiencia corriente, sino que tienen rango normativo con intensa vocación de efectividad. Así, si, de un lado, es francamente impensable, como se ha dicho, que en un espacio institucional de estas características pudieran existir ámbitos operativos de clara relevancia francos de control; de otro, es lo más razonable pensar que las actuaciones producidas en el marco del CESID eran objeto de fiscalización interna y discurrían por los cauces orgánicos legalmente predeterminados.

Por tanto, y en definitiva, el motivo no puede acogerse.

Tercero. Se ha aducido que la sentencia conculca “el derecho a la no indefensión del recurrente (art. 24 CE), al no valorar adecuadamente su deber de guardar secreto bajo amenaza de pena, tras no haberse procurado por las acusaciones la desclasificación de la información relativa al caso”. Esto, se dice, porque los funcionarios del CESID están sometidos al secreto en todo lo relativo a la estructura, composición y a cuanta información conozcan del centro, bajo amenaza de pena que prevé el delito de quebrantamiento de secreto, del art. 417 Cpenal. Y en este caso no se produjo desclasificación.

Según resulta del escrito de conclusiones de esta parte, que hizo definitivas en el juicio, su estrategia defensiva se fundó en la negación de que los hechos fueran constitutivos de delito, para proponer por toda prueba la del Fiscal. Es cierto que, luego, al comienzo de la vista, como cuestión previa, el letrado argumentó en sentido parecido al del planteamiento de esta impugnación y que, con tal fundamento, el propio Alonso Manglano justificó su opción de no declarar. Pero con esto, más que de indefensión en sentido propio, y puesto que no consta que le hubiera sido denegada alguna diligencia probatoria intentada, todo lo que hay es la puesta en juego de una específica táctica defensiva. Legítima en el plano procesal, pero que, precisamente, como expresión genuina del ejercicio del derecho que ahora se dice conculcado, no habilita para recurrir por el motivo que es objeto de examen.

Al respecto, conviene recordar que, como proclama reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “la indefensión es la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTS 89/1986 y 145/1990) siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa” (STC 52/1999, de 12 de abril).

Pues bien, en esta perspectiva, no es posible hablar de limitación alguna del derecho de defensa del recurrente. Una invocación como la que funda este motivo podría tener sentido cuando él mismo hubiera intentado personalmente y sin resultado la vía de la desclasificación de determinados documentos, poniendo con ello de manifiesto la existencia de verdadero interés en el asunto. Pero resulta patente que no ha sido el caso.

Cierto es que, con todo, -situados en la hipótesis acusatoria de la existencia efectiva de interceptaciones delictivas, acogida por la sala- cabría hablar de una contradicción entre el invocado deber de secreto y el derecho del acusado a defenderse, para el caso de que el desvelamiento de algún aspecto de las prácticas del CESID pudiera haberle convenido a tal efecto (de lo que no existe el menor atisbo). Pero, en semejante supuesto, es claro que la antinomia entre tal derecho fundamental del imputado y la vigencia erga omnes e incondicionada de la ley penal, y el imperativo legal de secreto, si es que el recurrente hubiera decidido quebrantarlo ante el tribunal por la razón indicada, debería resolverse necesariamente a su favor, en razón del principio de jerarquía normativa.

En consecuencia, y por lo razonado, el motivo debe rechazarse.

Cuarto. Se ha aducido infracción de los arts. 197, 198, 15 y 16 Cpenal, pues -se dice- los hechos realmente probados no pasarían de ser actos preparatorios impunes. El argumento es que el umbral del iter criminis del art. 197,1 Cpenal se sitúa en el momento de manipulación de la línea y aquél se perfecciona cuando la instalación del aparato de interceptación queda listo para cumplir automáticamente su función sin previa ni nueva actuación del instalador. Y en este caso no existen pruebas de que se hubieran realizado grabaciones.

El motivo es francamente inatendible, al ser de infracción de ley y en vista de que en los hechos probados consta con total claridad que se instalaron los equipos de escucha y que fueron efectivamente utilizados para esta finalidad específica, con resultados ciertos de escucha. A este respecto, el precepto del art. 197,1 Cpenal no puede ser más claro en sus previsiones: que se entienden realizadas con la mera ejecución de la conducta de utilización de artificios técnicos de escucha (...) grabación o reproducción para estas finalidades específicas.

Quinto. Aquí la objeción es de infracción del art. 28 Cpenal, al no ser el recurrente autor material ni partícipe de los hechos delictivos; y se formula para el caso de no estimarse el motivo precedente.

Pero la cuestión que ahora se plantea tampoco puede ser atendida, puesto que parte de un presupuesto que contradice abiertamente los hechos de la sentencia recurrida, donde se afirma con total claridad que Alonso Manglano “conoció, apoyó y facilitó los medios necesarios para realizar” la actividad ilegal de que se trata. Forma de obrar ésta que, en la perspectiva del art. 197,1 Cpenal, siempre daría satisfacción a las exigencias del art. 28 Cpenal, siquiera a las expresadas en la letra b) del segundo apartado.

c) Recurso de Javier Calderón Fernández

Primero. Se denuncia, por el cauce del art. 5,4 LOPJ y 24 CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fundamento es que no existe dato probatorio de cargo alguno que permita declarar que el que recurre conoció el dispositivo de escuchas y grabaciones. A lo que se añade que todo lo aportado serían indicios de valor meramente conjetural.

Aparte de ciertas consideraciones de carácter general relativas al modo de operar con el principio de presunción de inocencia y a la dinámica de la obtención de la llamada prueba indiciaria, bien conocidas, el escrito se extiende en otras dirigidas a poner de manifiesto la inexistencia de información procedente del CESID que pudiera servir para imputar a Calderón Fernández; para el que tampoco de la testifical se habría derivado ningún dato de cargo. Y otro tanto puede decirse de la pericial y de la documental.

Se argumenta, en fin, que ni siquiera la naturaleza de la actividad descrita en los hechos permitiría racionalmente presumir que la misma tuvo que haber sido necesariamente conocida por el que recurre, en su calidad de director del CESID a partir de mayo de 1996.

El motivo guarda estrecha similitud con el segundo del escrito del anterior recurrente, por lo que resulta suficiente remitirse a lo razonado en su examen. En particular en lo relativo al carácter sin duda extraordinario de la operación de escucha, que es inimaginable que, por lo que allí se ha dicho, pudiera haber discurrido al margen de la dirección. Y es en este contexto en el que, además, el tenor del oficio (folios 665-666) resulta particularmente expresivo, como manifestación de conocimiento y reconocimiento del carácter de la actividad desarrollada en el piso tantas veces aludido. Es todo lo que hace que la impugnación sea inatendible.

Segundo. Por la misma vía que en el caso anterior, se formula idéntico reproche de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ahora por entender que en la causa no habría ninguna prueba de que el dispositivo de escucha hubiera funcionado bajo el mandato de Calderón Fernández. Pues no hay grabaciones que lo acrediten, el modem del ordenador de la sede de Herri Batasuna no estaba interceptado, los cables estaban en puntas y la pericial caligráfica no ha incriminado a ninguno de los imputados. Siendo así -es la conclusión- el tribunal ha cubierto con una presunción el vacío probatorio.

Pues bien, sobre este punto ya se ha discurrido al examinar los anteriores recursos. Y se ha puesto claramente de relieve que el sistema de interceptaciones -cuyos equipos de grabación de audio estaban conectados a las líneas telefónicas de la sede de Herri Batasuna (acta de comprobación judicial, folio 47)- llegó a funcionar de facto y con resultados de escucha, mientras era director del CESID el que recurre. De manera que basta remitirse a las consideraciones allí expuestas al respecto.

d) Recurso del Fiscal

Lo ha interpuesto, al amparo del art. 849,1º Lecrim, por el único motivo de indebida aplicación del art. 28 en relación con el art. 197,1º y 198 Cpenal, en los casos de Javier Calderón Fernández y Emilio Alonso Manglano.

En la sentencia de instancia se lee que este último “conoció, apoyó y facilitó los medios necesarios para realizar” la actividad ilegal que motiva la condena. Mientras al primero se le atribuye que “conoció la existencia del operativo audiotécnico desplegado sobre la sede de H. B. Y adoptó las medidas precisas para asegurar la ejecución de la misión al igual que su predecesor”.

Como ya se ha dicho en el momento de examinar los motivos de idénticas características formulados por las defensas de estos recurrentes, la impugnación fundada en supuesta infracción legal es inatendible en presencia de tales presupuestos fácticos, a los que hay que atenerse de manera inexcusable. Pero es que, además, y saliendo así al paso de algunas consideraciones del recurrente sobre la prueba -francamente impertinentes en el contexto del motivo- concurren también datos probatorios de cargo, que prestan el más consistente fundamento a las imputaciones relativas a ambos recurrentes, como asimismo se ha hecho notar con detalle bastante en otros momentos de esta resolución. Por ello, la objeción no puede estimarse.

e) En conclusión

Por todo lo razonado es mi criterio que deberían desestimarse todos los recursos planteados, y no sólo el de Mario Cantero y el del Abogado del Estado, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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