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  • EDICIÓN DE 30/05/2003
 
 

STS DE 03.02.03 (REC. 2978/2000; S. 2.ª)

30/05/2003
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Los actos de “administración desleal” o fraudulenta pueden, en algunos casos, ser subsumibles tanto en el artículo 252 como en el artículo 295 CP. El concurso de normas que se produce así, se resuelve aplicando el precepto que imponga pena más grave. Por otro lado, entra de lleno en la apropiación indebida, al exceder de una simple administración fraudulenta, la conducta de recibir fondos para la entidad en la que se trabaja y desviarlos en el propio beneficio, aparentando mediante la emisión de documentos de la propia entidad, convenientemente alterados y no reflejados en su contabilidad, que se trataba de operaciones del propio banco. Comportamiento que se completaba con la retirada de fondos sin autorización ni reflejo contable alguno.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia Nº: 2.017/2002, de 3 de febrero de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2978/2000

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Excmos. Sres.:

D. Enrique Bacigalupo Zapater

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Gregorio García Ancos

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por J.F., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense con fecha veintitrés de Junio de dos mil, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado J.F. representado por el Procurador Don Luis Delgado de Tena y como parte recurrida la entidad Banco Herrero S.A. representada por la Procuradora Doña Amparo Naharro Calderón.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número dos de los de Orense, instruyó Sumario con el número 4/96 contra J.F., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Rollo 13/96) que, con fecha veintitrés de Junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“Se declaran probados los siguientes hechos: J.F., nacido el 5 de marzo de 1.939, sin antecedentes penales, ocupaba en 1.986 el cargo de director de la sucursal que la entidad Banco Herrero, S.A. tenía en la ciudad de Ourense, en la calle Juan XXIII de la misma.- Desde aquel año y sin poder precisar fecha, comenzó a realizar, desde el puesto que ocupaba, una actividad financiera al margen de la propia del Banco al que prestaba sus servicios, captando fondos propios de los clientes del banco, disponiendo de imposiciones a plazo fijo instrumentadas en libretas de ahorro u otros productos de pasivo del banco, bien tuvieran reflejo en la contabilidad del mismo bien fueran completamente ajenos a la misma, librando documentos representativos de obligaciones a plazo o de adquisición de otros productos financieros y realizando préstamos al margen de la actividad mercantil propia de la entidad que representaba y a la que prestaba sus servicios.- La captación de fondos se hacía de una doble manera, bien mediante la confección de documentos en los que se hacía constar la adquisición de pagarés de empresa o de otros productos financieros o bien mediante la apertura de libretas de ahorro que, cubiertas a través de la utilización de máquina de escribir, utilizando el ejemplar oficial del banco, en ningún momento tuvieron entrada en la entidad financiera como tales. Todo ello a cambio del numerario o títulos valores realizables que recibían.- Asimismo el procesado retiró, utilizando la habilitación que como director de la sucursal tenía, de la caja de la entidad y con cargo a otras libretas de ahorro o cuentas bancarias, correctamente mecanizadas y contabilizadas por el banco, fondos de las mismas, cubriendo las boletas de retirada con su sola firma. En ocasiones realizó diversos documentos que le fueron entregados para obtener su cobro, disponiendo para su actividad de los fondos así obtenidos.- Con el dinero conseguido realizaba pagos de intereses de las operaciones irregularmente concertadas, retribuía excesos de intereses pactados con clientes al margen de la autorización del banco y realizaba préstamos de numerario a terceras personas.- Los pagos de intereses a los titulares de los depósitos referidos en el párrafo anterior se verificaban bien directamente por el Sr. F., en el despacho del mismo en la propia sucursal, bien mediante la entrega de documentos por él mismo visados frente a los que, una vez entregados en caja, se hacía el correspondiente abono, o bien mediante ingresos de efectivo que el Sr. F. llevaba a cabo en las cuentas de titularidad de los depositantes.- En ocasiones, al proceder el pago de intereses a los titulares de las libretas o de los títulos vendidos, el director encausado retenía un 25 % de los mismo en concepto de IRC, emitiendo posteriormente y a requerimiento de los interesados certificaciones, como apoderado del banco sobre las cantidades retenidas e ingresadas en Hacienda dimanantes de la retención aplicada sobre los rendimientos del capital. Esta retención y ulterior ingreso no eran reales.- Desde 1.986 las diversas inspecciones y auditorías del propio banco detectaban irregularidades en caja, fundamentalmente por la presencia de documentos representativos de disposiciones de numerario que aparecían sin contabilizar, careciendo en ocasiones de la firma de quienes recibían la disposición y no resultando ser, en otras ocasiones, éstos los titulares de las cuentas frente a las que se disponía. En todo caso las explicaciones del director fueron consideradas satisfactorias por los servicios del banco, sin levantar sospecha alguna acerca del irregular proceder del director de la sucursal.- En abril de 1.996 y por parte del servicio de auditoría interna del banco, se lleva a cabo una inspección en la que, al realizar un arqueo de caja, apareció un saldo contable en ésta de 45.600.000 pesetas, existiendo únicamente un efectivo de 17.800.000 pesetas, justificándose el resto con documentos representativos de disposiciones aún no contabilizadas. La situación anterior provocó que en Junio del mismo año y a manera inopinada se volviera por el inspector D. M.C., el mismo que realizó el examen de la sucursal en el mes de abril, a la plaza de Ourense. Realizado un nuevo arqueo de caja se pudo comprobar la falta de determinada cantidad, ante ello el Sr. C. solicitó a J. la correspondiente explicación acerca de ese faltante. J., sin realizar comprobación alguna sacó la cantidad por al que era interpelado de un cajón de la mesa de su despacho y se lo entregó al inspector. Ello supuso el recelo del Sr. C., receló que se incrementó al observar que la cantidad que había considerado como faltante no era la correcta, siendo ella menor. El Sr. C. se puso en contacto con la dirección del Banco que el día 12 de junio, dos días después del incidente reseñado, acuerda intervenir la oficina, sugiriendo al Sr. F. la necesidad de que se fuera de vacaciones.- El Sr. F. abandona España y se dirige a Venezuela. Tras unos meses de estancia en aquel país vuelve de nuevo a España y con fecha 11 de octubre de 1.996 se persona en el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Ourense, órgano que seguía la causa por los hechos anteriores.- Dentro de las operaciones realizadas por J.F. cabe realizar la siguiente calificación: a.- Expedición de libretas a plazo fijo que carecían del correspondiente reflejo en la contabilidad del Banco. De éstas han aparecido las que a continuación se reseñan, significando que los titulares de las mismas llevaron a cabo frente a la entidad Banco Herrero las reclamaciones de numerario que, con cargo a las meritadas libretas, entendían eran procedentes en la cuantía que se expresa., con inclusión de los intereses que se consideraron debidos: R.L.que poseía una libreta a plazo fijo con el nº 0/290/4042/0097/4 hizo una reclamación de 32.000.000 de pesetas en concepto de principal y de 2.264.548 en concepto de intereses.- B.R., M.S., J. R. y C.R. reclamaron por un libreta a plazo fijo, carente de numeración, la suma de 29.000.000 pesetas de principal y de 2.010.534 pesetas en concepto de intereses.- B.R. y M.S., con la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01718/3 reclamaron 5.000.000 de pesetas de principal y 473.219 pesetas de intereses.- B.R. y M.S., Mª C.R. y J. R., en relación con la libreta a plazo fijo nº 0/290/4040/2731/8 reclamaron la cantidad de 17.000.000 de principal y de 1.257.534 en concepto de intereses.- B.R. y M.S. sobre la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4020/2723/2 reclamaron un principal de 5.000.000 de pesetas y unos intereses de 241.096 de pesetas.- A.S., en relación con la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01811/2 realizó una reclamación por importe de 7.894.024 pesetas, en concepto de principal, y en la cantidad de 270.992 pesetas como de intereses.- I.C.F. hizo una reclamación de un principal de 16.000.000 de pesetas con cargo a la libreta a plazo fijo nº 0/290/4040/02471/6, siendo los intereses reclamados de 829.452 pesetas.- C.L. reclamó con cargo a la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4057/00001/3 la cantidad de 20.000.000 de pesetas, siendo los intereses reclamados los de 429.041 pesetas.- H.R. y M.M., titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01941/1 reclamaron como principal la suma de 7.000.000 pesetas, y en concepto de intereses la reclamación ascendió a 648.219 pesetas.- C.R., titular de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01691/8, con cargo a la misma, hizo una reclamación de 10.768.000 pesetas de principal y de 133.579 pesetas en concepto de intereses.- R.A. y F.N. reclamaron con cargo a la libreta a plazo fijo nº 0290/004040/1792/2 la cantidad de 1.000.000 pesetas en concepto de principal y de 20.274 pesetas como intereses.- J.G., titular de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4403/0873/4 hizo una reclamación de 2.770.000 pesetas en concepto de principal y de 83.214 pesetas en calidad de intereses.- B.M., titular de una libreta a plazo fijo, nº 0290/4040/1215/2, reclamó el saldo de la misma que ascendía a 3.000.000 de pesetas, de principal, mas la cantidad de 61.397 pesetas como intereses.- J.A. titular de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/3412/2 hizo la reclamación del principal de la misma por importe de 2.900.000 pesetas, ascendiendo el valor de los intereses reclamados a la cifra de 79.824 pesetas.- J. F. F. y G.P. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4050/00578/3 que presentaba una capital de 4.000.000 pesetas, cifra reclamada.- G.P. y O.P. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01806/3 por valor de principal de 32.625.000 pesetas, cantidad que fue reclamada, al igual que la de 195.041 pesetas, que lo fue en concepto de intereses.- S.F. F. y A.F. F. aparecían como titulares de una libreta a plazo fijo con el nº 0290/4040/01644/6, que presentaba un capital de 25.000.000 pesetas, cifra reclamada, al igual que la de 1.460.877 pesetas, ésta en concepto de intereses.- J. L.y T.R. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/1712/2 cuyo importe de 5.000.000 pesetas fue reclamado como principal, al igual que la suma de 137.808 pesetas que lo fue en concepto de intereses.- P.A. era titular de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4403/0812/1 de la que se reclamó un principal de 6.115.000 pesetas y unos intereses de 367.141 pesetas.- J.M. y T.R. eran titulares de una libreta a plazo fijo con el nº 0/0290/4075/0038/2, de la que dimanaba un capital de 5.000.000 de pesetas, que fue reclamado, al igual que 251.390 pesetas de intereses.- A.A. y J.A. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0290/304G/0712/1 de la que hubo una reclamación por importe de 8.600.000 de pesetas en concepto de intereses.- K.A. y J.A. P.A. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0290/4042/0031/4 de la que reclamaron la suma de 30.000.000 de pesetas en concepto de principal y la suma de 32.055 pesetas como intereses debidos.- P.A. y J.A. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0290/4030198/3 que presentaba un importe de 104.800.000 pesetas, cantidad que fue reclamada, al igual que la de 77.523 pesetas en concepto de intereses de la anterior.- Consuelo L. F. F. y C.M. P. F. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0290/0043/09912/8 de la que se reclamó un importe de 1.700.000 pesetas en concepto de principal y unos intereses de 41.918 pesetas.- M.T., C.R. y R.T. eran titulares de la libreta plazo fijo nº 0/0290/4040/01458/2, que presentaba un saldo, que fue reclamado, de 1.500.000 pesetas de principal y de 45.534 pesetas como intereses.- A.D. y O.C. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/2371/2 de la que se reclamó la suma de 1.300.000 pesetas de principal y 35.154 pesetas de intereses.- R.A. y M.G. eran titulares de la libreta nº 0/0290/4000/01742/2 que presentaba un principal de 400.000 pesetas y unos intereses de 19.003 pesetas, cantidades las anteriores que fueron objeto de reclamación.- A.F. y E.N. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01872/3 que presentaba un capital de 7.500.000 pesetas, como principal y de 164.383 pesetas como intereses, siendo reclamado en su totalidad el saldo que presentaba.- A.F. y E.N. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4080/01882/2 que presentaba un importe reclamado de 6.500.000 pesetas de principal y de 130.000 pesetas de intereses.- A.F. y E.N. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/2892/7 de la que se reclamó un importe de 3.000.000 de pesetas de principal y de 88.768 pesetas de intereses.- E.S. era titular de la libreta a plazo fijo nº 0043/0290/PT/V12784/2, desde las que se reclamó la cantidad de 2.000.000 de pesetas en concepto de principal y 44.274 pesetas en concepto de intereses.- L.G., M.P. y M.G.. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4001/0178/2 desde la que se reclamó un saldo de 12.495.000 pesetas de principal y 488.503 pesetas de intereses.- J.A. y P.P. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/1626/8 desde la que se reclamaron 1.400.000 pesetas en concepto de principal y 48.756 pesetas en concepto de intereses.- V.E. era titular de una libreta a plazo fijo con el nº 0/0290/4040/1972/3, que presentaba un saldo, reclamado, de 3.500.000 pesetas de principal y 232.342 pesetas de intereses.- F.G. y S.D. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4050/01112/2, de la que se reclamó la suma de 6.000.000 pesetas de principal y 138.904 pesetas de intereses.- E.D. y M.C. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/1247/5 desde la que se reclamó la suma de 6.500.000 pesetas de principal y 179.596 pesetas de intereses.- C.L. y M.P.eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/1742/3 desde la que se argumentó la reclamación de 2.500.000 pesetas de principal y 98.322 pesetas de intereses.- A.G. era titular de una libreta a plazo fijo con el nº 0/12/0290/4040/01692/8 desde la que se hizo la reclamación de 9.616.000 pesetas de principal y 284.265 pesetas de intereses.- F.P.y B.P. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/2181/4 desde la que se reclamó, en concepto de capital, la cantidad de 13.000.000 pesetas y la de 327.493 pesetas en concepto de intereses.- A.P.. y F.P. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/1872/1, desde la que se reclamó la cantidad de 2.000.000 pesetas, como principal y de 189.124 pesetas como intereses.- M.S. y S.C. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4010/1012/3 desde la que se articuló una reclamación de 8.000.000 pesetas de principal y de 154.521 pesetas de intereses.- A.J. titular de una libreta al portador, la nº 0/0290/4090/1734P/0721P, desde la que se reclamó un saldo de 20.000.000 pesetas como capital y de 285.205 pesetas como intereses.- V.P. era titular de una libreta a plazo fijo de la que reclamó un saldo, en concepto de capital, de 5.000.000 de pesetas y en concepto de intereses la cantidad de 467.671 pesetas.- R.C. y J.D. eran titulares de una libreta de plazo fijo que con el nº 0290/4040/00357/3 fue la base para una reclamación de 2.500.000 pesetas de principal y de 130.000 pesetas en concepto de intereses.- L.P. y C. P. eran titulares de una libreta de plazo fijo con el nº 0/0290/4040/02743/2, que fundamentó una reclamación de un saldo en concepto de capital de 4.000.000 pesetas y de intereses en la cuantía de 385.013 pesetas.- M.L. era titular de una libreta de plazo fijo con el nº 290/1892/2 y sobre ella se formuló la reclamación de 17.750.000 en concepto de capital y de 351.567 pesetas en concepto de intereses.- O.P., O.P. y G.P. eran titulares de una libreta con el nº 0/0290/4040/02018/3 desde la que reclamaron la cantidad de 8.750.000 pesetas en concepto de principal y de 361.267 pesetas en concepto de intereses.- S.F. F., A.F. F. y B.F. P. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/02763/8 de la que reclamaron, en concepto de capital la cantidad de 3.000.000 pesetas.- S.F. F., A.F. F. y A.M.F. P. eran titulares de una libreta a plazo fijo con el nº 0/0290/4040/02762/4, desde ella reclamaron la cantidad de 3.500.000 pesetas en concepto de capital.- P.G. era titular de una libreta de la antigua Banca Masaveu, sociedad cuyo pasivo fue asumido por el Banco Herrero, por una cuantía de 45.000.000 pesetas, cantidad que fue reclamada por aquélla, en concepto de principal, reclamándose igualmente la suma de 594.000 pesetas en concepto de intereses.-

b.- Disposiciones llevadas a cabo por el procesado sobre saldos correspondientes a libretas comprensivas de imposiciones a plazo fijo, sin conocimiento ni consentimiento de sus titulares, resultando por ello que el saldo que aparecía en la contabilidad del banco el 13 de junio de 1.996 no se correspondía con el que entendían como correcto los afectados. A la vista de ello los clientes que a continuación se reseñan efectuaron las reclamaciones que se detallan, correspondientes a los saldos que aquellos entendían como reales, frente a los que figuraban en la contabilidad de la entidad crediticia B.R. y M.S., sobre la base de la libreta a plazo fijo nº 0/290/4040/01785/0 reclamaron la cantidad de 10.500.000 pesetas en concepto de principal y de 749.096 pts en concepto de intereses.- B.R. y M.S., al abrigo de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01678/1 solicitaron del Banco Herrero la cantidad de 4.080.000 pesetas de principal y de 406.100 pesetas de intereses.- B.R. y M.S. con la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01678/1 reclamaron 10.000.000 de pesetas de principal y 923.425 pesetas de intereses.- M.S.Pazos titular de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01810/4 y con cargo a la misma, reclamó la suma de 5.745.548 pesetas de principal y 197.238 pesetas en concepto de intereses.- B.N. reclamó con cargo a la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01809/1 la cantidad de 9.092.510 pesetas de principal y 423.905 pesetas en concepto de intereses.- M.A.hizo una reclamación sobre la base de la libreta a plazo fijo nº 0/290/4040/01795/7 de 6.255.626 pesetas como principal y de 214.748 pesetas como intereses.- M.S. de acuerdo con la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01796/5 reclamó un principal de 9.314.858 pesetas y unos intereses de 319.768 pesetas.- A.M. que aparecía como titular de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/1652/7 reclamó de acuerdo con la misma la cantidad de 20.000.000 pesetas en concepto de principal y de 70.137 pesetas en concepto de intereses.- M.S., titular de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/03172/7 hizo una reclamación de 4.092.889 pesetas en concepto de principal y de 190.816 pesetas en concepto de intereses.- S.R.y J.A., sobre la base de la libreta a plazo fijo nº 0290/4040/O 1878/3 llevaron a cabo una reclamación de 750.000 pesetas en concepto de principal y de 24.760 pesetas en concepto de intereses.- L.S. y P.M. con cargo a la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/00490/1 por valor de 8.000.000 pesetas reclamaron esa cantidad más la de 403.288 pesetas en concepto de intereses.- G.G., titular de una libreta a plazo fijo con en nº 0/0290/4056/00013/9 reclamó la suma de 6.600.000 pesetas como principal y la de 492.732 pesetas en concepto de intereses.- C.A. y M.N. aparecían como titulares de una libreta a plazo fijo, con el nº 0/0290/4020/03 193, siendo el importe de principal reclamado con cargo a la misma de 4.000.000 pesetas y los intereses de 150.932 pesetas.- B.S.y R.I. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01633/1, con cargo a la que reclamaron la suma de 3.250.000 pesetas en concepto de capital y de 124.747 pesetas como intereses.- S.F. F. y A.F. F. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0290/4040/01908/9 que presentaba un capital de 3.500.000 pesetas, cifra reclamada, al igual que la de 123.794 pesetas en concepto de intereses.- E.N.y L.R. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01979/8, de la que reclamaron en concepto de capital la suma de 8.500.000 pesetas así como la de 365.558 pesetas en concepto de intereses.- J.R. y O.C. aparecían como titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4056/00045/7, de la que se reclamó, como principal, la cantidad de 7.000.000 pesetas y en concepto de intereses la suma de 184.781 pesetas.- R.A., J.V.y A.V. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01897/0 de la que dimanó una reclamación en concepto de principal por importe de 5.500.000 pesetas y de la suma de 231.754 pesetas en concepto de intereses.- J.R.y S.A. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01592/0, de la que reclamaron un capital de 5.707.609 pesetas como principal y unos intereses de 197.968 pesetas.- A.A. y J.A. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01639/0 de la que se reclamó un principal de 8.155.000 de pesetas.- F.G. y C.A. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/00388/3 de la que se reclamó un importe de 2.500.000 pesetas de principal y 73.890 pesetas en concepto de intereses.- M.V. era titular de una libreta a plazo fijo, la nº 0/0290/4056/00023/6, desde la que se reclamó un capital de 5.000.000 de pesetas y unos intereses de 106.233 pesetas.- D.F. y A.P. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 51478/1 desde la que se reclamó la cantidad de 2.000.000 de pesetas de principal y 190.110 pesetas de intereses.- I.A., R.S., C.A. y A.A. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0290/4040/0051/7, sobre la que reclamaron un saldo en concepto de principal de 2.700.000 pesetas y en concepto de intereses la suma de 118.725 pesetas.- F.G., M.C. y M. y J.G. eran titulares de la libreta a plazo fijo nº 0/0290/4040/01784/1 sobre la que reclamaron la cantidad de 2.500.000 pesetas en concepto de principal y de 219.452 pesetas en concepto de intereses.- c.- Extensión de certificados de adquisición de pagarés, que no existían, y sobre los que el procesado abonaba los intereses que había pactado con los afectados por tal conducta. Se reclamaron los importes que a continuación se relacionan, precio de adquisición de los pagarés, así como los intereses que se consideraron debidos.- M.L. con cargo al pagaré suscrito por importe de 1.800.000 pesetas realizó idéntica reclamación en concepto de principal y de 592.644 pesetas en concepto de intereses.- C.R., adquirente de un pagaré por valor de 1.600.000 pesetas reclamó, además de la cantidad anterior en concepto de capital, la suma de 18.236 pesetas como intereses del mismo.- C.A., titular de un pagaré por valor de 1.000.000 de pesetas reclamó la anterior suma más la de 17.808 pesetas en concepto de intereses.- J.V., titular de un pagaré por valor de 2.000.000 pesetas, verificó reclamación por idéntica cantidad, solicitando que en concepto de intereses le fuera abonada la cantidad de 209.678 pesetas.- J.G., titular de un pagaré por valor de 3.430.000 pesetas hizo reclamación por esa suma, ascendiendo la que tuvo por objeto los intereses de la anterior a la cifra de 68.158 pesetas.- J.G. y M.B., titulares de un pagaré por valor de 9.400.000 pesetas, reclamaron esa cantidad, más la de 200.052 pesetas en concepto de intereses.- J.S.y B.M. eran titulares de un pagaré por valor de 3.250.000 pesetas y reclamaron tal cantidad más la de 142.041 pesetas que se consideraron en concepto de intereses.- J.S.y B.M. reclamaron la cantidad de 17.000.000 de pesetas que entregaron a J., 14.000.000 mediante un cheque librado contra la entidad Bankinter y el resto en efectivo.- L.S. reclamó sobre la base de un ingreso efectuado en la libreta 0/0290/4040/00490/1 la cantidad de 8.750.000 más la suma de 77.432 en concepto de intereses.- G.F.era titular de un pagaré por valor de 2.000.000 pesetas, cantidad que reclamó así como la de 132.150 pesetas en concepto de intereses.- J.D. y O.R. aparecían como titulares de un pagaré por valor de 3.000.000 pesetas, cantidad que reclamaron, al igual que la suma de 177.534 pesetas de intereses.-A.V. era titular de un pagaré por valor de 4.000.000 pesetas en concepto de principal ascendiendo los intereses reclamados, conjuntamente con aquél, a la suma de 133.425 pesetas.- C.L. se mostraba como titular de un pagaré de un valor de 7.000.000 pesetas, cantidad que reclamó, al igual que la de 507.835 pesetas que se consideraron como intereses de la anterior.- M.S. era titular de cuatro pagarés por importe de 2.000.000 pesetas, cantidad que fue reclamada así como la de 100.110 pesetas en concepto de intereses.- P.A. presentó un pagaré por valor de 7.275.000 pesetas, cantidad que fue reclamada, al igual que la de 350.157 pesetas en concepto de intereses.- P.A. suscribió pagaré así como compra de un FIAM, reclamando el importe de la adquisición, en cuantía de 21.000.000 pesetas, así como 554.794 pesetas en concepto de intereses.- P.G. era titular de un pagaré por valor de 1.500.000 pesetas cantidad que fue reclamada, al igual que la de 25.150 pesetas, ésta en concepto de intereses.- E.O. suscribió un pagaré por valor de 5.125.000 pesetas cantidad que fue reclamada.- E.O. suscribió un pagaré por valor de 2.000.000 de pesetas, cantidad que fue igualmente reclamada.- U.V. suscribió un pagaré por valor de 3.000.000 de pesetas de principal, que fue reclamado, así como 62.013 pesetas en concepto de intereses.- M.A. suscribió un pagaré por importe de 18.000.000 pesetas cantidad que fue reclamada, al igual que 684.986 pesetas en concepto de intereses.- M.P..-C.P. suscribió un pagaré por valor de 2.700.000 pesetas, cantidad que fue reclamada como principal al igual que 33.584 pesetas como intereses.- M.P.-C.P. suscribió un pagaré por valor de 3.900.000 pesetas, cantidad que fue reclamada, al igual que la de 48.509 pesetas como intereses.- F.R. D. P.-C.P. suscribió un pagaré por valor de 6.200.000 pesetas, siendo el anterior importe objeto de reclamación, así como las 77.117 pesetas que se devengaron como intereses.- M.L., G.O. y M.L. suscribieron un pagaré por valor de 13.000.000 de pesetas, importe reclamado, al igual que 428.109 pesetas de intereses.- F.P.suscribió un pagaré por importe de 2.000.000 pesetas, cifra que fue reclamada, al igual que 70.657 pesetas en concepto de intereses de la anterior.- M.F.suscribió dos pagarés por un valor de 2.000.000 pesetas, cifra que se reclamó así como la de 64.822 pesetas en concepto de intereses.- d.- Disposiciones de cuentas de clientes a quienes reclamaron los cargos efectuados o la falta de los ingresos en su momento llevados a efecto.- Lombo, S.L., titular de la cuenta corriente nº 4000/52439/6 reclamó, con cargo a la misma la suma de 27.000.000 en concepto de principal y la cantidad de 1.542.698 en concepto de intereses.- F.V. por un cargo en cuenta improcedente reclamó la suma de 13.800.000 pts como principal y la de 458.740 pts como de intereses.- M.L. reclamó un reintegro en el que aparecía una firma que no reconoció, ello por importe de 5.000.000 de pts.- La entidad Soinver Orense, S.L reclamó la suma de 522.291 pesetas.- C.S. era titular de una libreta fondo de inversión nº 0043/0290/4080/0037/2, reclamando con cargo a la misma la cantidad de 3.000.000 pesetas.- G.F.reclamó la cantidad de 5.000.000 pesetas dimanante del ingreso de un cheque cuyo importe cobrado en la cuenta del librado, no fue ingresado en la indicada por el Sr. F..- J.S.y B.M. de acuerdo con una ficha de ingreso dimanante de un cheque librado contra la entidad Bankinter reclamó la suma de 3.000.000 de pts Cheque Bankinter 14.000.000.- L.S. reclamó sobre la base de un ingreso efectuado en la libreta 0/0290/4040/00490/1 la cantidad de 8.750.000, más la suma de 77.432 en concepto de intereses.- No fueron atendidas las reclamaciones de J.F.(importe de 10.000.000 pesetas), de A.R. (importe de 1.000.000 pesetas), de E.B.(importe de 4.000.000 pesetas) y de J.M. y M.M. (importe de 7.210.000 pesetas).- Por todos los conceptos anteriormente reseñados, la entidad Banco Herrero, S.A. satisfizo a los perjudicados por las irregulares actuaciones del proceso la cantidad total de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTAS CINCUENTA Y CINCO PESETAS.” (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

“Que debemos condenar y condenamos a J.F. como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal, concurriendo las agravantes específicas de los ordinales sexto y séptimo del artículo 250 a la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses a razón de 1.000 pesetas diarias; como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, previsto en el artículo 392 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 1.000 pesetas diarias. Como penas accesorias y durante el tiempo de la condena se imponen a J.F. la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como la inhabilitación especial durante el mismo tiempo para el ejercicio de la industria o comercio. Asimismo se condena al anterior a indemnizar a la entidad Banco Herrero, S.A. en la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTAS CINCUENTA Y CINCO PESETAS.- Asimismo debemos absolver y absolvemos a J.F. como autor criminalmente responsable de un delito continuado en documento oficial.- Se impone al condenado el pago de las dos terceras partes de las costas causadas.- Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.” (sic)

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de J.F., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente J.F. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de una norma de carácter sustantivo, en concreto el artículo 295 del Código Penal de 1995, en relación con el principio acusatorio.

2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida a los hechos declarados probados, del artículo 392 del Código Penal.

3.- Con carácter subsidiario de los dos anteriores, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación a los hechos de las normas del concurso medial del artículo 77 del Código Penal, a la hora de cuantificar la pena a imponer.

4.- Violación del artículo 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de Derecho al Juez predeterminado por la Ley, en su ámbito de garante de la independencia judicial y al amparo del número 4 del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Noviembre de 2002.

Séptimo.- En fecha dos de Diciembre de dos mil dos se dictó auto prorrogando el término ordinario para dictar sentencia por treinta días dada la extensión y complejidad de la presente causa. Y por auto de diecinueve de Diciembre de dos mil dos se prorrogó por dos meses más dicho término.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Mediante otrosí del escrito de formalización del recurso, interesa el recurrente la suspensión del procedimiento habida cuenta de lo dispuesto en el dictamen de la ONU de 20 de J. de 2000 que se pronuncia en contra del sistema de casación español.

Hemos de señalar que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce un derecho a lo que entendemos por doble instancia, como celebración de un nuevo juicio con nueva celebración de prueba, sino más exactamente, el derecho de todo condenado por delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley, previsión esta última que permite cierta flexibilidad en la conformación legislativa del examen sobre el fallo condenatorio y la pena. Aunque no tiene un reconocimiento expreso en la Constitución, integra el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de aquélla. La cuestión planteada ha sido resuelta en numerosas sentencias de esta Sala. En ellas se entiende que el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, cuando cabe dentro de su ámbito conocer de las infracciones de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim), particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5, pues cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena “sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley”, en nuestro caso las disposiciones de la LECrim, debidamente ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución de 1978 según la interpretación dada por el TC y también por esta sala del TS. (STS nº 692/2002, de 18 de abril, STS nº 2292/2001, de 29 de noviembre, STS nº 527/2000, de 27 de marzo, entre otras). El Tribunal Constitucional, por su parte, viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de J.; 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

De forma muy detallada nos hemos ocupado de esta cuestión en la STS nº 1305/2002, de 13 de J., cuyas consideraciones, con cita del Auto de 14 de diciembre de 2001, se dan aquí por reproducidas.

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, con las agravantes específicas de los números 6º y 7º del artículo 250 a la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial del artículo 392 a la pena de 2 años de prisión y multa de nueve meses.

El primer motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él sostiene el recurrente que se ha infringido el artículo 295 del Código Penal, con arreglo al cual debieron calificarse los hechos, lo que, habida cuenta de la inexistencia de acusación conforme a esa calificación, debería conducir a una sentencia absolutoria. Afirma el recurrente que toda su actuación se desarrolló con autorización y conocimiento del Banco, de manera que los contratos suscritos por los clientes no lo fueron con el acusado a título particular, sino con la entidad bancaria. Siempre actuó dentro de sus funciones como director de la sucursal realizando actos de gestión sobre bienes de la sociedad, aunque se haya extralimitado y haya causado un perjuicio patrimonial a la sociedad.

Asimismo afirma que no se aprecia la existencia de ánimo de lucro y que se ha aplicado indebidamente la agravación prevista en el artículo 250.7º pues en toda apropiación indebida se da un abuso de las relaciones entre autor y víctima.

Esta Sala ha venido señalando con reiteración, STS nº 2016/2001, de 2 de noviembre, que “en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían –como sigue yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente– dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su “status”“, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos “apropiarse” y “distraer” en el art. 535 del CP de 1973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo –aunque tampoco quepa descartarla– la concurrencia del “animus rem sibi habendi” sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SS. 3-4-1998, 17-10-1998 y 840/2000 de 12 de mayo).

Es posible que puedan producirse supuestos en los que la conducta quede incluida al mismo tiempo en las previsiones del artículo 252 y en las contenidas en el artículo 295, pues siempre que se produzca una apropiación de bienes o una distracción de dinero por parte del administrador respecto de aquellos bienes sobre los que recae su administración, podrá afirmarse que aquél habrá desarrollado su acción en el ámbito de una administración fraudulenta, en cuanto que su conducta perjudica y defrauda conscientemente la confianza del administrado en la persona en cuyas manos ha puesto su patrimonio.

Como recuerda la STS nº 253/2001, de 16 de febrero, “la sentencia 224/1998, de 26 de febrero, declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud –e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada– que tenía en el CP/1973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave”. En este mismo sentido, la STS nº 1965/2000, de 15 de diciembre.

Efectivamente, no puede sostenerse que el legislador, conocedor de la doctrina de esta Sala que situaba los actos de administración desleal o fraudulenta consistentes en apropiación de bienes o distracción de dinero en el ámbito del artículo 535 del anterior Código Penal, haya pretendido beneficiar a los autores de esas conductas cuando ejecuten los hechos en el ámbito societario. Más lógico será entender que el artículo 295 se dirige a sancionar conductas que, no siendo susceptibles de calificarse como delitos de apropiación indebida, que quedarían comprendidas en el artículo 252, consisten sin embargo en actos de administración desarrollados en el ámbito propio de la sociedad, que impliquen disposición fraudulenta de bienes o asunción de obligaciones a cargo de la sociedad que supongan un beneficio propio o de tercero y al mismo tiempo un perjuicio económicamente evaluable para los titulares del patrimonio administrado.

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados de la sentencia, de manera que la verificación que corresponde realizar se circunscribe a la corrección de la aplicación de la ley penal a los hechos, sin añadir otros ni prescindir de los declarados probados.

La sentencia de instancia, en una pormenorizada descripción de los hechos, declara probado que el acusado realizaba una actividad financiera al margen de la propia del Banco, en una de cuyas sucursales en Orense era director. Para ello captaba fondos de los clientes siguiendo una doble mecánica: confeccionaba documentos en los que se hacía constar la adquisición de pagarés de empresa u otros productos financieros, o procedía a la apertura de libretas de ahorro, utilizando ejemplares oficiales del banco pero sin que en ningún momento tuvieran entrada en la entidad financiera como tales operaciones. Siempre recibiendo a cambio dinero en metálico o títulos valores realizables. Asimismo, sigue el relato de hechos, el acusado, utilizando la habilitación que tenía como director de la sucursal, retiró fondos de la caja de la entidad, con cargo a otras libretas de ahorro o cuentas bancarias. En ocasiones realizó diversos documentos que le fueron entregados para obtener su cobro, disponiendo para su actividad de los fondos así obtenidos.

En los hechos se describe también la forma en que la entidad descubrió los hechos, afirmando en la fundamentación jurídica que no puede admitirse que la entidad bancaria tuviera cumplido conocimiento de las actividades llevadas a cabo por el recurrente.

Las referencias a la descripción de los hechos contenidos en la sentencia que se acaban de hacer ponen de manifiesto que la conducta del acusado excedió claramente lo que podría considerarse una administración fraudulenta para entrar de lleno en el campo de la apropiación indebida, una vez excluida de los hechos probados la posibilidad de que actuara de acuerdo con la entidad. Aprovechando las facilidades derivadas de su función como director de la sucursal de la entidad, recibía de sus clientes cantidades de dinero con unas precisas finalidades vinculadas a la realización de operaciones económicas con el propio banco, de las cuales disponía el acusado para finalidades distintas, orientadas a su propio beneficio, ocultando tanto a los clientes como al propio banco la recepción y destino de aquellas, pues emitía documentos que no respondían a la realidad relativos a la adquisición de productos financieros o entregaba libretas confeccionadas con impresos oficiales, con los que las dotaba de una apariencia de normalidad, pero que nunca tenían reflejo en la contabilidad del banco. Conductas que se completaban con la retirada de fondos sin autorización ni reflejo alguno en la contabilidad para el desarrollo de esas actividades.

Una vez examinada la descripción de los hechos efectuada por la sentencia de instancia no es preciso un gran esfuerzo argumentativo para deducir de ella la existencia de ánimo de lucro, pues se desprende de la utilización en sus propias actividades del dinero entregado para otras finalidades por los clientes del banco.

Finalmente, hemos de hacer una referencia a la agravante 7ª del artículo 250 del Código Penal, pues viene a sostener el recurrente que al apreciarla en un delito de apropiación indebida se vulnera el principio non bis in idem. Efectivamente, el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el “non bis in idem” y el principio de legalidad.

Como estableció la sentencia de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la “credibilidad empresarial o profesional”, del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las “relaciones personales existentes” entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

La sentencia de instancia nada dice en los hechos probados. Sin embargo, en la fundamentación jurídica, Fundamento de Derecho Primero, afirma textualmente que el acusado “se prevalió de su credibilidad profesional para la captación de los fondos que luego desvió y así resultó de múltiples testimonios recogidos en el juicio oral en los que se ponía de manifiesto, de forma evidente, la confianza que los depositantes tenían en el Director de la sucursal, con el que trataban y negociaban de forma exclusiva las cuestiones patrimoniales de los depositarios” (sic). De este razonamiento, con el contenido fáctico que incorpora, puede obtenerse que las razones de la confianza que tenían en el acusado quienes le entregaban su dinero no se basaban solamente en su calidad de director, sino también en sus relaciones personales con él, lo cual permite la aplicación de la agravante, lo cual, por otro lado, resulta irrelevante a los efectos de la penalidad al concurrir la agravación prevista en el apartado 6º de dicho artículo 250, visto que la cantidad distraída ascendió a 941.879.355 pesetas.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 392 del Código Penal, pues sostiene que su conducta no es constitutiva de ninguna falsedad. Basa su afirmación en dos datos. En primer lugar, que los documentos suscritos eran válidos, pues el banco atendió todas las reclamaciones de los clientes, incluso abonando los intereses. Aunque no se mecanizaban las libretas, eso no constituye falsedad. De otro lado, sostiene que ignora de donde obtiene la Sala que las retenciones fiscales no eran reales.

Tal como ocurría con el motivo anterior, la vía casacional elegida impone partir de los hechos probados. En ellos se afirma que el acusado, al recibir cantidades de dinero de los clientes abría libretas de ahorro, que rellenaba con máquina de escribir, utilizando un ejemplar oficial del banco aunque “en ningún momento tuvieron entrada en la entidad financiera como tales”. En estos casos, el documento que el acusado confeccionaba, con un impreso oficial, sellado con el sello propio del banco y firmado por él como director de la sucursal, respondía en realidad a una operación de depósito de dinero que el acusado recibía en nombre del banco. Ninguna falsedad se cometía al entregar el resguardo de tal entrega, aun cuando con posterioridad hiciera suyas esas cantidades defraudando la confianza del cliente y asimismo la del banco al no proceder a su anotación contable.

Por el contrario, cuando el análisis se concreta en la conducta del acusado cuando confeccionaba documentos en los que hacía constar la adquisición de pagarés de empresa, o de otros productos financieros, sin que respondieran a operaciones reales, o cuando emitía certificaciones de retenciones e ingresos en Hacienda que no había efectivamente realizado, la respuesta es diferente.

La sentencia impugnada califica los hechos con arreglo al artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º, es decir, integrando la conducta en el supuesto consistente en cometer la falsedad simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

El Código Penal de 1995 ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. La cuestión es determinar si esa previsión afecta a todos los supuestos de las llamadas falsedades ideológicas o si es posible considerar subsistentes algunas otras bajo la redacción de los demás supuestos previstos en el artículo 390.1 del Código Penal de 1995, concretamente en los números 2º y 3º, que en su literalidad admiten tanto la falsedad material como la ideológica.

Respecto de esta cuestión, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido dos posiciones.

Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y el incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad. Un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de su autor o autores y no al contenido de lo declarado.

De otra parte, se sostiene que el Código Penal español no ha seguido la técnica de otros Códigos, como el italiano, calificando las falsedades en ideológicas y materiales, sino que ha optado por una descripción de las conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, este último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es totalmente pacífico en la doctrina penal. (STS nº 337/2001, de 6 de marzo).

Desde este punto de vista se entiende que el artículo 390.1.2º puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del artículo 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos.

Como señala la STS de 28 de enero de 1999, “la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del artículo 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del artículo 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999”.

También se ha argumentado que ha de reconocerse un contenido autónomo a la previsión del artículo 390.1.2º y que hacer figurar a un tercero en un documento o atribuirle manifestaciones que no ha hecho ya aparece contemplado en el artículo 390.1.3º.

En la STS nº 817/1999, de 14 de diciembre, se decía sobre esta cuestión que un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir –con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido– presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

Tras la celebración del Pleno citado, de 26 de febrero de 1999, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995, (STS 1302/2002, de 11 de J.).

Aceptando la tesis mayoritaria, ha de añadirse que existen supuestos en los que determinados particulares ocupan una posición o desempeñan unas funciones, por disposición de la ley o a causa de los usos y costumbres, especialmente los mercantiles, que le autorizan a emitir documentos de forma unilateral, actuando el mismo sujeto como el confeccionador y redactor íntegro del documento, en los que se hacen manifestaciones que afectan a terceros y que inicialmente son tenidos por válidos en el ámbito al que van dirigidos, de manera que en esos casos no se puede excluir terminantemente la existencia de un deber de veracidad, y de acuerdo con la doctrina mayoritaria de la Sala, serán conductas típicas si encajan en la descripción de alguna de las modalidades contenidas en el artículo 390.1 en sus tres primeros números, aun cuando fueran considerados como supuestos de falsedad ideológica. Especialmente en el número 2º.

Según los hechos probados, el acusado confeccionaba unos documentos que no respondían a ninguna operación realmente ejecutada, creando así una apariencia documental destinada al tráfico jurídico sin soporte en hecho alguno. La creación de los referidos documentos, en los casos en que documentaban la adquisición de pagarés creando unos títulos al portador o nominativos con potencialidad de acreditar la relación documentada en el tráfico mercantil, encontraba su respaldo en su condición de director de una sucursal bancaria, con competencia para certificar de la realidad de las operaciones efectuadas por la entidad en su ámbito de operaciones.

Del mismo modo, al emitir certificaciones de las cantidades retenidas e ingresadas en la Hacienda Pública, se apoyaba en las funciones derivadas de las previsiones contenidas en el artículo 87.1 de la Ley 40/1988, de 9 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, según el cual el obligado a retener y practicar ingresos a cuenta estará obligado a expedir certificación acreditativa de las retenciones o ingresos a cuenta efectuados, lo cual era aplicable a la entidad bancaria, en nombre de la cual actuaba el acusado, donde se abonaban a los clientes los rendimientos del capital mobiliario.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, también por la misma vía casacional, denuncia la infracción del artículo 77 del Código Penal por su inaplicación a los hechos a la hora de cuantificar la pena a imponer. Dice el recurrente que los clientes o depositantes nunca hubiesen entregado al acusado numerario alguno si este previamente no les entregase los documentos reputados falsos como garantía de sus depósitos. Los documentos no son, por lo tanto, medio de ocultación sino medio necesario para conseguir la entrega.

El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, no puede ser estimado. El artículo 77.2 dispone que en los casos en que una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que procedería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, añadiendo en el apartado 3 que, cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. En este caso la sentencia describe unos hechos en los que las falsedades cometidas aparecen siempre con posterioridad al hecho de la entrega de dinero por parte de los clientes del banco al acusado, y la confección y entrega de los documentos no aparece descrita en el relato fáctico como una condición previa al desplazamiento patrimonial sino como una documentación de la operación que se decía realizada o bien de las retenciones que legalmente habría debido llevar a cabo, por lo que no puede afirmarse que estén, en todo caso, en relación medial con el delito de apropiación indebida.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso invoca el artículo 24.2 de la Constitución en relación al Juez predeterminado por la ley, afirmando que en la vista oral han intervenido dos Magistrados que intervinieron en la resolución del recurso contra el Auto de Procesamiento, de modo que, teniendo en cuenta los particulares, que cita, unidos para la resolución de ese recurso, ha habido contacto con el material de hecho objeto de la investigación, por lo que procede la nulidad de todo lo actuado

Directa relación con este motivo tiene la pretensión de nulidad planteada inadecuadamente (artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) por el recurrente, mediante escrito de 27 de noviembre de 2000, en el que se sostiene que uno de los Magistrados que integraron el Tribunal sentenciador había actuado en la causa como instructor, acordando la prórroga del secreto del sumario y recibiendo declaración a algunos testigos. Afirma que su recusación no fue posible debido a los numerosos cambios en la composición de la Sala y a que no le fue notificado conforme al artículo 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ambas cuestiones pueden ser resueltas conjuntamente, a pesar de la extemporaneidad de la presentación de la segunda. En ambas se hace referencia al derecho del justiciable a un Juez imparcial, el cual viene reconocido expresamente en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Tal como ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH 26 de octubre de 1984, caso De Cuber), constituye una garantía fundamental en la administración de justicia propia de un Estado de Derecho, por lo que debe considerarse inherente al derecho al Juez legal, constitucionalmente imparcial, y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución española.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha distinguido entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. “La perspectiva subjetiva trata de apreciar la convicción personal del Juez, lo que pensaba en su fuero interno en tal ocasión, a fin de excluir a aquel que internamente haya tomado partido previamente, o vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos. Desde esta perspectiva, la imparcialidad del Juez ha de presumirse, y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas. La perspectiva objetiva, sin embargo, se dirige a determinar si, pese a no haber exteriorizado convicción personal alguna ni toma de partido previa, el Juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto (caso Hauschildt, ap. 48); por ello, desde este punto de vista, son muy importantes las consideraciones de carácter funcional y orgánico, pues determinan si, por las funciones que se le asignan en el proceso, el Juez puede ser visto como un tercero en el litigio, ajeno a los intereses que en él se ventilan”; y “siguiendo un criterio de clasificación diverso del utilizado por el TEDH, ha agrupado bajo el común denominador de afectar a la “imparcialidad subjetiva” a aquellas sospechas que expresan indebidas relaciones del Juez con las partes, mientras las que evidencian la relación del Juez con el objeto del proceso, hemos dicho, afectan a la “imparcialidad objetiva” (SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993, y 32/1994)”. (STC nº 162/1999, de 27 de setiembre).

En ambos casos debe descartarse la existencia de datos que comprometan la imparcialidad del juez e incluso deben considerarse otros elementos que permitan a las partes sospechar de tal imparcialidad por razones objetivas.

Para garantizar que las partes se encuentran ya en el momento del enjuiciamiento ante un Tribunal que no haya despertado ninguna clase de sospechas en cuanto a su imparcialidad, se regula en la ley el mecanismo de la recusación, que se acompaña con la precisión de su necesaria utilización tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde, con la finalidad de evitar fraudes procesales. De esta forma se hace compatible el derecho del ciudadano con el correcto funcionamiento de la administración de Justicia. Desde esta perspectiva no puede aceptarse que las partes consientan la celebración del juicio oral en una causa penal sin utilizar el mecanismo de la recusación por motivos que ya en ese momento conocen, para alegar posteriormente de la falta de imparcialidad del Tribunal una vez conocido el sentido del fallo.

Como recuerda la STS nº 361/2001, de 26 de marzo, es doctrina consolidada de esta Sala que no cabe sostener la pérdida de imparcialidad del juzgador derivada de su previa intervención en el trámite procedimental cuando el interesado no utiliza los medios que el Ordenamiento pone a su disposición para su defensa y protección, como es el instituto de la recusación de quienes sospeche o presuma que puedan haber perdido esa imparcialidad. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la STS nº 883/1994, de 11 de mayo. No puede aceptarse que los datos que ahora se pretende hacer valer como demostrativos de la pérdida de imparcialidad de los Magistrados no fueran conocidos con anterioridad al juicio oral, o al menos, en ese mismo momento, en cuanto que son datos que figuran en la causa, y constando que no se hizo uso de los mecanismos de la recusación, el motivo no puede ser atendido.

En cualquier caso, en atención a la existencia de una obligación de abstenerse que afecta al Juez o Magistrado cuando concurra alguna de las causas legales de abstención, hemos de decir que la pérdida de la imparcialidad originada por un eventual prejuicio, no se produce de modo automático a causa de la resolución de los recursos interpuestos contra las decisiones del Juez Instructor, o como consecuencia de una intervención superficial o de puro trámite en la fase de instrucción, sino que es preciso que, del contenido de la resolución dictada o de la actuación realizada por el Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, se desprenda de modo razonable una toma de posición sobre el fondo del asunto que pudiera condicionar su decisión final. Los Magistrados a los que se refiere el recurrente formaron parte de la Sala que resolvió el recurso contra el auto de procesamiento, pero en su resolución se limitan a desestimar el recurso al entender la Sala que lo que se pretende es dejar sin efecto el auto acordando la incoación de sumario, que en su día no fue recurrido, añadiendo a esta consideración la posibilidad, sugerida por la acusación particular, de calificar los hechos de forma que la pena solicitada fuera superior a la prevista en el artículo 779 de la LECrim.

En cuanto a la intervención como instructor del tercer Magistrado, consta solamente su actuación como titular de otro Juzgado de Instrucción de la capital acordando la incoación de Diligencias Previas y acordando en el mismo día la inhibición al Juzgado de Instrucción que instruía la presente causa, lo que no implica prejuicio alguno sobre el fondo del asunto. En los autos acordando la prórroga del secreto del sumario y en las declaraciones testificales, no consta que haya intervenido el referido Magistrado, pues la firma correspondiente al Juez de instrucción se identifica sin dificultad como la de la Magistrado titular, aun cuando en el formulario se hiciera constar la identidad del Magistrado de la Audiencia Provincial, actuando en ese momento como Juez de instrucción accidental, lo que puede encontrar una explicación en posibles deficiencias en la actualización de los impresos informáticos del Juzgado tras actuaciones accidentales por sustitución del titular del órgano judicial.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Finalmente, pretende el recurrente la nulidad de lo actuado al corresponder la competencia para el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal.

Es cierto, como dice el recurrente, que la competencia del Juzgado de lo Penal se extendía al conocimiento y fallo de las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis años. Sin embargo, en el momento en el que se presentan las calificaciones provisionales, conforme al nuevo Código Penal, por considerarlo más favorable en atención a las previsiones del artículo 69 bis del anterior Código, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad y otro delito continuado de apropiación indebida del artículo 250, al cual corresponde una pena de prisión comprendida entre uno y seis años, lo que en ese momento determinaba la competencia de la Audiencia Provincial en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 36/1998, de 10 de noviembre, en cuya Disposición Transitoria única se dispone que la presente ley se aplicará a las causas que se encuentren pendientes en el momento de su entrada en vigor siempre que, en dicho momento, no se haya dictado todavía auto de apertura de juicio oral. En esta causa, la apertura del juicio oral se acordó mediante auto de 10 de marzo de 1999.

El motivo se desestima.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARO. NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de J.F. contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense con fecha veintitrés de Junio de dos mil, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

El Magistrado que suscribe discrepa de la solución dada al segundo motivo del recurso de casación (Fundamento Jurídico segundo de la sentencia ). Esta discrepancia afecta solamente a los resguardos entregados por el acusado a los clientes del Banco acreditando la recepción de dinero para la compra de pagarés de empresa. En este sentido, la opinión discrepante se basa en la contradicción que se pone de manifiesto cuando en la sentencia de la mayoría se afirma, por un lado, que las operaciones que se documentaron en las libretas de ahorro era “reales”, mientras, que se sostiene por otro lado, que las realizadas por el mismo acusado respecto de adquisición de pagarés de empresa, en la misma posición de representante del Banco (“desde el puesto que ocupaba”, dice el hecho probado), pero entregando otro tipo de resguardos, habrían dado lugar a un documento “confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente”. Precisamente por esta razón se sostiene en la sentencia de la que se discrepa que el resguardo que el representante del Banco entrega al cliente del mismo acreditando que ha recibido una determinada cantidad con una cierta finalidad, es falso.

Es evidente que el problema planteado aquí no necesita ser aclarado a través de la consideración de la supuesta discrepancia en el seno de la jurisprudencia respecto de la noción de la falsedad ideológica y su relevancia a los efectos de la tipicidad de la falsedad documental, a la que alude la sentencia de la mayoría. La opinión que se tenga al respecto no importa a mi modo de ver para la solución del presente caso. Desde uno u otro punto de vista se debería llegar a la estimación de la queja que informa el motivo.

Se trata de una cuestión más simple y previa a esa discusión: no es posible sostener que en los casos en los que el representante de un Banco realiza, como tal, con los clientes del mismo Banco, “desde el puesto que ocupaba”, una operación bancaria normal, recibiendo dinero para una finalidad determinada, estamos ante la documentación de una “operación jurídica inexistente”. Esto equivale a decir que en los casos de defraudación del representante a su representado -que es lo ocurrido en este caso- el documento de la operación con un tercero deviene falso, como consecuencia de una acción que nada tiene que ver con el documento mismo, porque es temporalmente posterior a la confección de éste. Es preciso tener presente que los delitos contra la “fe pública” tienen la finalidad de estabilizar la confianza en la vida jurídica y por ello es evidente que la autenticidad de un documento no puede depender de que el representante del Banco no defraude a su principal.

Por ello, si se admitiera la tesis de esta sentencia, nadie podría estar seguro de que el recibo que le entregan en la ventanilla de un Banco para acreditar la recepción del dinero ingresado es un documento auténtico, pues siempre podrá ocurrir que el representante del Banco lo haya recibido con el propósito de “apropiarse” del mismo. Este desplazamiento de los riesgos de la infidelidad del representante al tercero que contrata con él carece, en la opinión del Magistrado que suscribe de toda justificación jurídica.

Dado en Madrid, a los tres días del mes de febrero de 2003.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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