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  • EDICIÓN DE 29/11/2023
 
 

El simple acceso a datos de carácter sensible no constituye delito de revelación de secretos si no se hace uso de ellos o se comunican a un tercero

29/11/2023
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Confirma la Sala la absolución de la acusada del delito de revelación de secretos del art. 197.2 del CP. Son hechos declarados probados que la acusada, mientras trabajaba como auxiliar administrativa en un Centro de Salud, accedió a los datos de su hermano y cuñada, llegando a tener en pantalla la ventana de la historia clínica, sin quedar probado que tomase conocimiento de alguno de los datos contenidos en ella, ni que comunicase nada a un tercero, ni que se hubiera ocasionado un perjuicio concreto.

Iustel

El tipo contemplado en el art. 197.2 no castiga el mero acceso al registro, fichero o soporte informático, sino el apoderamiento, utilización o modificación de los datos de carácter personal o familiar de una persona que se encuentren registrados en los mismos. A estas acciones se añade su alteración o utilización, pero siempre en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 479/2023, de 19 de junio de 2023

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2743/2021

Ponente Excmo. Sr. ANTONIO DEL MORAL GARCIA

En Madrid, a 19 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2743/2021 interpuesto por Edurne y Carlos Daniel representados por el Procurador Sr. D. Jaime Goñi Alegre y bajo la dirección letrada de D. Miguel Martínez de Lecea Zuza contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 26 de marzo de 2021, que resolvía en grado de apelación la causa seguida por delitos contra la intimidad por descubrimiento de secretos, enjuiciado en primera instancia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, y proveniente del Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona (PA 15/2019). Ha sido parte recurrida Felicisima representada por la procuradora Sra. D.ª Ana Isabel Lobera Argüelles y bajo la dirección letrada de D. Martin Cestao Leire. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Seguido por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera) PA n.º 300/2020 procedente del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Pamplona se dictó Sentencia con fecha 10 de diciembre de 2021 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"Resulta probado y así se declara que durante los meses de enero, febrero y marzo de 2018 Felicisima, trabajó en el Centro de Salud de Etxarri Aranatz del Servicio Navarro de Salud del Osasunbidea del Gobierno de Navarra, desempeñando funciones de auxiliar administrativa, contratada.

El sistema de gestión Atenea, utilizado por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, contiene entre otros un perfil administrativo en el que se accede a datos demográficos y datos de salud de los pacientes, en concreto consulta e impresión de órdenes médicas de interconsultas (solicitud y resultados), consulta e impresión de analíticas (solicitud y resultados), impresión de aviso a domicilio, impresión de historia clínica y consulta de incapacidades temporales (sin diagnóstico).

Desde el ordenador correspondiente a su puesto de trabajo y con las claves asignadas para el acceso al programa Atenea, Felicisima entró los días 3, 4 y 25 de enero de 2018 a los datos correspondientes a su hermano Carlos Daniel, el primero de los días accedió a las 1 1.20.41 a datos de tratamiento administrativo, saliendo a las 11.21.06, sin que conste cual o cuales fueron los datos o la información consultada dentro de este módulo y sin acceso a la historia clínica; el día 4 accedió a su historia clínica mediante el módulo de tratamiento administrativo, en dos consultas con la duración siguiente: desde las 12.00.02 a 12.00.15 y desde 12.00.19 a 12.00.21 y de 11.03.04 a 11.03.14 respectivamente.

De la misma forma en los días 3, 5, 9 y 24 de enero de 2018 accedió a datos de su cuñada Edurne, el primero de los días a datos de tratamiento administrativo en tres entradas, desde las 9.00.34 hasta las 9.00.41, desde las 9.01.16 hasta las 9.01.49 y desde las 11.05.29 hasta las 11.06.06, así mismo el día 9 accedió a datos de tratamiento administrativo desde las 9.52.56 hasta las 9.54.11, sin que conste cual o cuales fueron los datos o la información consultada dentro de este perfil y sin acceso a la historia clínica; el día 5 accedió a su historia clínica en consulta con una duración de 11.37.08 a 11.38.13, el día 24 desde las 10.32.02 a las 10.32.53, el día 6 de febrero de 2018 de 10.45.36 a 10.46.00, y el día 1 de marzo de 2018 de 8.25.53 a 8.26.32. Estas consultas las efectuó también mediante la entrada anterior en el módulo de tratamiento administrativo.

No consta que entrase en las historias clínicas de sus sobrinas Purificacion y Ramona; únicamente entró en el módulo de tratamiento de datos administrativos el día 3 de enero desde las 12.05.38 hasta las 12.05.48 en el de Purificacion y desde 12.05.57 a las 12.06.07 en el de Ramona, sin que conste cual o cuales fueron los datos o la información consultada dentro de este perfil y sin que accediese a las historias clínicas de sus sobrinas.

Los accesos citados se realizaron sin autorización, ni necesidad, no consta que Felicisima comunicara a terceras personas datos o información alguna, ni que de otra forma los utilizara o que ocasionase un perjuicio concreto.

Tras el requerimiento de información realizado por Edurne sobre los accesos que Felicisima hubiera realizado en los archivos referidos a ella misma, a su marido e hijas, por el Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea se tramitó el expediente sancionador número 21352/2018 en el que, mediante resolución número 783/2018 del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud Osasunbidea, con fecha 23 de julio, se declaró a Felicisima responsable de la comisión de una infracción sanitaria de carácter grave tipificada en el art. 80.2 a) de la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, de derechos y deberes de las personas en materia de salud en la Comunidad Foral de Navarra, imponiéndole como sanción una multa de 3.001 euros por acceso indebido a la documentación clínica de don Carlos Daniel y doña Edurne.

Felicisima es mayor de edad y carece de antecedentes penales, es hermana de Carlos Daniel, cuñada de Edurne y tía de Purificacion y de Ramona, razón por la que conoce su edad, número de teléfono y domicilio, conociendo también el estado de salud de sus familiares hasta que en navidad de 2017 se produjo un enfrentamiento entre ella y su hermano, que dio lugar a que se distanciaran".

SEGUNDO. - La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Debemos absolver y absolvemos a Felicisima de: A) dos delitos continuados contra la intimidad por descubrimiento de secretos del art. 197-2 de Código Penal, en relación con los apartados 1 y 5, art. 198 y con el art. 74-1 del mismo texto legal y B) dos delitos contra la intimidad por descubrimiento de secretos del art. 197-2, en relación con los apartados 1 y 5 del Código Penal y art. 198 del mismo texto legal, de los que venía siendo acusada como autora por el Ministerio fiscal y la Acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Dejamos sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran sido acordadas en esta causa.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Io Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma".

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal e Edurne y Carlos Daniel, Purificacion y Ramona remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que dictó Sentencia con fecha 26 de marzo de 2021, que, aceptando los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, contiene la siguiente parte dispositiva:

"1.º.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, representada por el Procurador Sr. Ayala, contra la sentencia 205/2020, de 10 de diciembre de 2020, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en su Procedimiento Abreviado número 300/2020, derivado del Procedimiento Abreviado n.º 15/2019, del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Pamplona, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

20.- Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

30.- Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

4.º.- Una vez firme que sea, devuélvase la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de procedencia, con testimonio de la presente resolución".

CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos alegados por Edurne y Carlos Daniel.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del número 1.º del art. 849 LECrim, por inaplicación del artículo 197. 2 CP en relación con el artículo 198 del mismo cuerpo legal. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849.1.º LECrim, por inaplicación e infracción de la normativa relativa a los "Datos de carácter personal"; (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales; Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, de Derechos y Deberes de las Personas en materia de Salud en la Comunidad Foral de Navarra, y Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando el primer motivo e impugnando el segundo. La representación procesal de Felicisima lo impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se inició la deliberación el día 23 de mayo de 2023, prolongándose hasta el día treinta siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La absolución de la acusada decretada por la Audiencia Provincial de Navarra y confirmada en apelación por el tribunal Superior de Justicia es impugnada ante esta Sala por la acusación particular que ha logrado recabar el apoyo del Ministerio Fiscal, adherido al recurso. Se trata de sentencia directamente recurrible en casación. Está fuera de lugar por ello la observación del escrito de impugnación sobre una hipotética fala de interés o relevancia casacional. Solo opera esa razón para la inadmisibilidad en los recursos contra sentencias dictadas en apelación por una Audiencia Provincial conociendo de una causa resuelta en primera instancia por un Jugado de lo Penal. En un asunto como el presente el régimen de inadmisión es el general y tradicional de los arts. 884 y 885 LECrim.

Los dos motivos aducidos son reconducibles a una única pretensión impugnatoria. La propia recurrente califica al segundo de mero complemento del primero. Recopila, transcribiendo los preceptos relevantes, la legislación estatal y autonómica que define el contenido de la historia clínica y precisa los deberes de reserva y confidencialidad; extrayendo consecuencias derivadas de la lesividad de la conducta y su catalogación como infracción grave en el expediente que finalizó con una sanción. No podemos sino compartir tales referencias. Tampoco son rechazadas por la recurrida en un plano jurídico (no se olvide que el motivo transita a través del art. 849.1.º). Y tampoco encontramos en las sentencias de instancia o apelación argumento alguno que se aparte de esa normativa.

La divergencia que se dilucida en ese recurso, como bien detecta el Fiscal al impugnar ese segundo motivo pese a compartir la pretensión de la recurrente, estriba en un tema de definición de los contornos que delimitan la frontera entre la infracción administrativa y la penal. Tampoco puede ignorarse que está igualmente implicada, aunque de forma más diluida -aflora en la argumentación del recurso, aunque no abiertamente-, una cuestión de hecho, ajena al discurso que incorpora el segundo motivo.

SEGUNDO.- Esta primera apreciación marca ya una primera acotación del objeto de debate, mucho más focal de lo que sugieren la lectura tanto del recurso como de la contestación. Ambas demuestran un elogiable alarde de conocimiento de la ya relativamente abundante jurisprudencia sobre el precepto cuya aplicación se reclama ( art. 197.2 CP), transcribiendo amplios pasajes de las resoluciones que se les antojan más armónicas con sus respectivas posturas, abiertamente enfrentadas. Esa exuberancia de citas invita a dar por bien conocida la doctrina jurisprudencial y no caer en la fácil tentación de convertir esta sentencia en un collage de fragmentos de unas y otras sentencias que han encarado los muchos problemas ligados a esta tipicidad, a veces de forma no del todo armónica. Estamos ante un precepto que, sin exageración, alguno de esos precedentes ha calificado como auténtico galimatías de diabólica, atormentada e incabable redacción ( STS 412/2020, de 20 de julio).

Este panorama aconseja contención argumentativa y evitar excursos innecesarios que supongan adentrarse en temas que para nada están implicados en la cuestión que se nos plantea. Debemos ceñirnos a verificar la corrección jurídica del argumento determinante de la absolución.

Partiremos de los puntos pacíficos y relativamente asentados de la exégesis del tipo penal analizado.

TERCERO.- Una segunda aproximación, alentada también por ese propósito de entrar al núcleo de la cuestión evitando divagaciones que, por muy acertadas y/o sesudas que sean, no aportan nada al concreto debate, consistirá en identificar la conducta de la que hemos de partir para evaluar su relevancia penal.

Es este un punto no del todo claro. Se detecta que en algunos tramos, los discursos de impugnantes e impugnada discurren por caminos paralelos no confluyentes: hablan de cosas distintas y piensan en cosas distintas.

La parte recurrente tiende a estirar el hecho probado con inferencias que da por supuestas pero, que, en rigor, no han sido tenidas por probadas ni por la Audiencia, ni por el Tribunal de apelación. En un recurso devolutivo -menos si se trata de una casación entablada a través del art. 849.1.º LECrim- no es posible variar contra reo los hechos que se han considerado acreditados; ni siquiera a través del mecanismo de las inferencias lógicas que pudieran razonablemente extraerse de elementos que se han considerado acreditados.

Si la valoración probatoria favorable al reo es totalmente irracional y contradice principios elementales de la lógica -lo que no es el caso-, tampoco podríamos ir más allá de una anulación de una sentencia para reenviar de nuevo el asunto a la instancia, lo que, por lo demás, no estamos habilitados a hacer si no es a instancia de parte ( art. 240.2 LOPJ).

No parece necesario entretenerse en los fundamentos jurisprudenciales de estas dos premisas. Todas las partes demuestran conocer bien la jurisprudencia y manejar con destreza la técnica casacional, lo que, combinado con el esfuerzo que denotan sus escritos, bien elaborados, evidencia que sería superfluo y casi ofensivo ilustrarlas con referencias que, para quien está mínimamente familiarizado con la praxis procesal penal, resultan algo elemental, algo propio del abecé de un manual de recursos en materia penal.

Pues bien, con ese propósito de identificar lo nuclear del relato fáctico a efectos de resolver la casación, y prescindiendo tanto de lo no controvertido (condición de funcionaria pública de la acusada, falta de autorización para introducirse en los espacios de las bases de datos que manejaba en esa calidad, entradas detectadas y marcadas cronológicamente); como de lo que los recurrentes han renunciado a impugnar o la recurrida no introduce como argumento (consulta de datos administrativos tanto de los impugnantes como de sus hijas; realidad de la sanción administrativa impuesta por esos hechos que jamás podría tener -digámoslo de paso- un efecto de bloqueo de la responsabilidad penal) podemos sintetizar de esta forma los puntos que la Audiencia y el Tribunal de apelación consideran probados y aquellos otros a los que se niega esa cualidad:

a) Felicisima accedió en tres ocasiones a los datos correspondientes a su hermano, recurrente, llegando a tener en pantalla la ventana de la historia clínica, aunque sin quedar probado que tomase conocimiento de alguno de los datos contenidos en ella. Solo mediante su impresión -que no consta que se efectuase- se pueden visionar sus contenidos.

b) Realizó igual conducta y con idénticas matizaciones en relación a su cuñada, también recurrente, Edurne, en cuatro ocasiones.

c) No está probado que hiciese uso de algunos de los datos que pudiera haber conocido en virtud de esos accesos, ni que comunicase nada a algún tercero, ni que se haya ocasionado un perjuicio concreto (expresión ésta, matizamos, que no excluye el perjuicio inherente al mismo conocimiento, lo que excluye su carácter predeterminante: solo puede ser entendida como expresiva de que nada adicional a ese eventual conocimiento se ha podido acreditar).

Eso es lo probado y lo no probado. Ese es el material fáctico con que hemos de contar (ni más, ni menos) para verificar si con él podemos construir el delito previsto en el art. 197.2 CP (y 198).

Un elemento de los señalados a destacar: no se considera probado que la acusada tomase conocimiento de ninguno de los contenidos de las Historias Clínicas. Pudo hacerlo, imprimiéndolas. Esa hipótesis no puede considerarse ni inverosímil ni improbable. Pero no se da como probada. Insistirá en ello especialmente el Tribunal Superior de Justicia al refrendar la absolución. Lo hace sin modificar los hechos probados y en sede de fundamentación jurídica.

Un tribunal de apelación tiene capacidad de variar la valoración fáctica pro reo. No parece que sea el caso, pero debemos dejar constancia de ello.

Además, a la hora de interpretar unos hechos probados, las aclaraciones contenidas en la fundamentación jurídica han de operar si son favorables al acusado. Así sucede aquí.

Leemos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de apelación:

"El mayor obstáculo que advierte esta Sala a la hora de determinar si existió o no delito en la actuación de Felicisima es saber, exactamente, a qué datos tuvo acceso. Y esto es así porque el propio Jefe de Servicio de Sistemas de la Información Sanitaria, señaló que ATENEA tiene un perfil administrativo y otro clínico, y se puede saber si se ha accedido a ATENEA clínico, pero no si se ha imprimido, deja rastro hasta el acceso, pero no más, añadió que los informes no se visualizan en pantalla, pero se pueden imprimir, y que desde el Centro de Salud de Etxarri Aranaz pueden acceder a todo los médicos, los administrativos cree que no, pero no lo puede asegurar. En similares términos de desconocimiento se expresó quien en esos momentos era Subdirector de Atención Primaria y Continuidad Asistencial Navarra Norte. La doctora Jesús Carlos, médico EAP de dicho Centro de Salud manifestó que creía que un administrativo no tiene acceso a datos clínicos, pero no lo sabe. La Sra. Paula, durante 27 años auxiliar administrativo y celadora en el mencionado C.S., señala que con ATENEA cree que no tiene acceso a datos de salud, que los resultados de las analíticas no se pueden ver, lo que se podía era imprimirlos, ignorando si en 2018 se podía imprimir la historia clínica desde su puesto de trabajo. La Sra. Regina, enfermera durante 28 años en este C.S., declaró que los administrativos tienen acceso a datos más limitados, pudiéndose desde el área administrativa imprimir. Y el instructor del expediente sancionador incoado por estos hechos a la acusada, perteneciente al Servicio Jurídico del Servicio Navarro de Salud, afirmó que, en su opinión, el personal auxiliar solo puede acceder a datos administrativos. Es decir, la incertidumbre sobre el alcance de los accesos es absoluta, no solo los técnicos responsables del sistema no lo pueden concretar, es que las propias usuarias del mismo, durante décadas, desconocen a qué pueden tener o no acceso desde sus respectivos perfiles.

Lo anterior es relevante, dado que no se ha acreditado que la acusada hubiese transmitido a nadie alguna información sensible, y así lo declararon tanto el Sr. Carlos Daniel como la Sra. Edurne, o lo que es lo mismo, que no se ha probado que estuviese en posesión de tal información. Señaló el denunciante que su hermana había preguntado por la enfermedad de su mujer a una persona cuyo nombre facilitó en el juicio, así como a la practicante Pilar, pues bien, aunque la pregunta no probaría el acceso, lo cierto es que la primera de las personas mencionadas no ha sido traída al juicio, y en cuanto a Pilar declaró no recordar que dicha pregunta se hubiese producido".

CUARTO.- Pasemos a continuación a recordar qué dice el tipo cuya aplicación se interesa y cómo viene siendo interpretado, eludiendo el debate que ha precedido a algunas de esas conclusiones.

El art. 197 CP, en el apartado que aquí interesa, reza así:

"2. Las mismas penas (prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses) se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado,acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. (énfasis añadido).

En otro apartado, lo que puede tener relevancia a efectos interpretativos, se establecen agravaciones; entre ellas, que se tratase de datos atinentes a la salud.

a) Aunque cabrían idealmente otras lecturas más restrictivas, la ausencia de autorización se ha interpretado pacíficamente (entendimiento que parece venir confirmado por la introducción de los arts. 197 bis y siguientes) como referida al acceso a los datos específicos; no a la base de datos. Quien estando legitimado para manejar la base de datos, la utiliza para funcionalidades ajenas a lo que tiene encomendado por su puesto, podría no ver limitado el reproche al ámbito administrativo. Será responsable penal si concurren los demás elementos típicos.

b) La locución en perjuicio según jurisprudencia ya concorde que ha solventado el equívoco a que puede llevar la fórmula gramatical; es predicable de todas las conductas típicas descritas en ese párrafo. No va referida en exclusiva a las de alterar o utilizar. También un acceso no destinado a causar un perjuicio al titular de los datos o a un tercero será atípico, a salvo siempre las correspondientes sanciones administrativas.

c) La preposición en puede ser interpretada en clave finalística (propósito del autor: al modo de las antiguas injurias del art. 457 CP 1973); o manteniéndola en un plano objetivo: perjuicio ligado a la conducta, enlazado con ella, pero sin constituir un elemento subjetivo del injusto. Es la conducta en sí la que debe ser idónea para causar ese perjuicio. No es exigible una específica finalidad de lesión, aunque, sin duda, el propósito del autor es uno de los datos valorables para deducir ese perjuicio.

d) Ha dado no pocos quebraderos a la jurisprudencia la interpretación de esa nota. El perjuicio desde luego no ha de ser necesariamente económico. Normalmente no lo será, Puede ser de cualquier otra índole, incluso inmaterial o espiritual. Pero ha de suponer un plus respecto de la propia conducta. No tendría sentido que el perjuicio consistiese precisamente en el conocimiento indebido del dato. Si fuese así, sobraba esa locución. Solo serviría para despistar al intérprete.

e) Guardando fidelidad al anunciado propósito de limitarnos a analizar lo estrictamente necesario para resolver este asunto, cumple dejar constancia de que, pese a lo que acaba de exponerse; y pese a que la existencia de un subtipo agravado relativo a los datos referidos a la salud pudiera ser argumento sistemático contrario a este exégesis, la jurisprudencia viene entendiendo que cuando se trata de datos sensibles, el perjuicio se presume, es inherente al propio conocimiento del dato. Entre esos datos sensibles se encuentra sin duda la mayor parte del contenido de una Historia clínica (por todas STS 250/2021, de 12 de marzo con cita de otras, aunque apostillando que, si el perjuicio se construye sobre esa condición del dato, no sería aplicable el subtipo agravado del art. 197.5 para evitar un bis in idem).

Con ese panorama exegético -razona el recurso- la conclusión no puede ser más que la procedencia de una condena. Se accedió -se dice- a dos historias clínicas. No hace falta buscar nada más para entender colmado ese elemento típico consistente en el perjuicio.

QUINTO.- Hay un paso en falso en ese silogismo. Tiene que ver con lo antes apuntado sobre el relato fáctico. Si se dejase expresado que la acusada tomó conocimiento de los datos de las historias clínicas, el recurso habría de prosperar según la vigente jurisprudencia. Pero la sentencia no dice eso. Dice que tuvo posibilidad de conocer la historia clínica; pero no afirma -es más, evalúa como posible lo contrario- ni que tomase conocimiento de ningún dato de las historias clínicas, ni que tuviese propósito de hacerlo y desistiese finalmente. Por tanto, para hablar de perjuicio necesitamos algo más que no encontramos en la sentencia de instancia y que la sentencia de apelación excluye del ámbito de lo acreditado.

Los recurrentes lo intentan descubrir; pero lo hacen añadiendo suposiciones, deducciones o inferencias que no recogen las sentencias y que son de orden fáctico: presumen que tuvo que tomar conocimiento de datos sensibles y aventuran que su intención sería hacerlos valer en el ámbito familiar, dada la enemistad existente entre los hermanos, y la falta de relaciones con la madre. Son suposiciones de una parte, mejor o peor fundadas, pero que no podemos utilizar para el juicio de subsunción.

Esa carencia fáctica priva de base al motivo e impide su estimación.

SEXTO.- En efecto, no podemos en un recurso por infracción de ley del art. 849.1.º apartarnos de lo que los tribunales de instancia y apelación han considerado probado y no probado, atendiendo al contenido total de las sentencias (también las valoraciones fácticas incluidas en la fundamentación jurídica). Sin señalarse los datos concretos que fueron conocidos es inviable presumir el perjuicio inherente al carácter especialmente sensible de algunos datos.

Así resulta de la STS 392/2020, de 15 de julio. El hecho enjuiciado consistía en el examen del historial médico, pero limitado a la existencia o no de baja laboral mediante el acceso a la historia clínica telemática: el argumento de la Audiencia Provincial -aunque desconoce qué datos concretos pudo conocer el acusado, tan solo con tenerlos a su disposición quebrantó la reserva que los cubre-, se rechaza por el TS:

"Ahora bien, como se argumenta en la sentencia de esta Sala núm. 803/2017, de 11 de diciembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 586/2016, de 4 de julio, "la gravedad de las penas asociadas al artículo 197.2 del Código Penal son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido."

(...) "lo único acreditado, y así se ha declarado, es que el acusado accedió a través de las consultas realizadas a la pestaña en la que se reflejaban las altas o bajas por incapacidad temporal del Sr. Candido, aun cuando una vez que se entra en la historia clínica electrónica del paciente se pueda acceder a todas las pantallas. Pero la sentencia no expresa a qué pantalla accedió ni qué datos obtuvo, y el acusado solo reconoció que accedió a la pestaña de altas y bajas para conocer si el Sr. Candido estaba o no de baja.

Sin embargo, el Tribunal entiende que nos encontramos ante datos especialmente sensibles sujetos a la especial protección del apartado 6 (apartado 5, en la actual regulación) del artículo 197 del Código Penal, por tratarse de datos relativos a la salud de una persona. Ello desde luego contradice los hechos que estima acreditados, pues los datos a los que el acusado accedió -inexistencia de bajas- no pueden considerarse objetivamente sensibles, como inherentes al ámbito de la intimidad más estricta. Se trata de datos de conocimiento público y de difícil ocultación. Cuestión distinta serían las causas médicas que justifican la baja, en caso de que ésta hubiera existido. Pero ni en la resultancia fáctica ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se expresa que el acusado accediera a tal tipo de datos. Más aún, lo que se expresa es que no constaban bajas registradas.

En todo caso, además, el tipo contemplado en el artículo 197.2 del Código Penal no castiga el mero acceso al registro, fichero o soporte informático, sino el acceso a los datos, esto es, el apoderamiento, utilización o modificación de los datos de carácter personal o familiar de una persona que se encuentren registrados en los mismos. A estas acciones añade su alteración o utilización, pero siempre en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Todo ello sin perjuicio de las consecuencias que la actuación del acusado pudiera desencadenar en el ámbito administrativo".

Cuando alguna de las sentencias de esta Sala habla de delito de peligro (STS 379/2018, de 23 de julio), se está refiriendo, no al riesgo de que se llegue a acceder a los datos, como sesgadamente se interpreta en el recurso, sino a la producción efectiva del perjuicio, cuando éste no va asociado a la calidad del dato. Es delito de peligro porque basta el riesgo de producir el perjuicio; no porque para la consumación baste la posibilidad de acceso.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conduce a la imposición de las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Edurne y Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 26 de marzo de 2021, que resolvía en grado de apelación la causa seguida por delitos contra la intimidad por descubrimiento de secretos, enjuiciado en primera instancia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, y proveniente del Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona (PA 15/2019).

2.- Imponer a Edurne y Carlos Daniel el pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura

Javier Hernández García

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