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  • EDICIÓN DE 29/03/2022
 
 

Sanciones administrativas de efecto penal y su doble revisión judicial; por José Eugenio Soriano, Catedrático de Derecho Administrativo

29/03/2022
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¿El recurso de casación contra sanciones administrativas quasi penales cumple con el Convenio Europeo y su Protocolo séptimo que impone revisar por un tribunal superior las sanciones impuestas por la Administración?

1. Jueces, Administración y sanción: una cuestión sub specie aeternitatis

El eterno asunto de la potestad sancionadora administrativa, no solo ha hecho correr ríos de tinta: seguirá afluyendo como un curso sinfín. (1)

La concentración en una sola mano administrativa, por mucha “separación” (desdibujada en la práctica) entre instrucción y resolución, de forma inevitable tiende a un uso intensivo y extensivo de dicho poder. Si bien, de forma solo aparentemente contradictoria, también es frecuente que en una sociedad – y en una Administración permeada por ella- en la que la influencia de los partidos políticos, sindicatos, grandes corporaciones, e inclusive asociaciones encargadas de presionar para lograr “corrección política”, se hace sentir cada vez más, no es infrecuente que, cuando interese, “se mire a otro lado”. O se persiga ad infinitum inclusive las más nimias infracciones, que deberían ser bagatela y sin embargo aparecen, sobre todo ante la opinión pública y publicada, como gravísimos atentados, que bien examinados, asombran que siquiera puedan dar lugar a un expediente, mucho menos a un proceso penal como alternativa al examen administrativo. Sin rumbo ni norte, en ocasiones se desconocen atentados graves a los bienes públicos y en otras un simple rasguño en la piel aparente de una situación da lugar a un procaz litigio.

Cara y cruz, pues, de una moneda en la que el Derecho en el seno de la Administración, intentando basarse en búsqueda de la verdad mediante pruebas, datos, hechos, números, está desvalorizado.

Al final, y también a sobresaltos, los Jueces intentan poner, tardíamente casi siempre, algún remedio, recuperando la idea de regla de Derecho, aunque la carga, falta de medios y, por qué no decirlo, desigual forma de trabajo en los diferentes juzgados, impide resolver con eficacia las múltiples cuestiones que aquí se concitan. Unido al completo cinismo de una Administración acostumbrada, pese a los años constitucionales de lucha por el Derecho a hacer caso omiso, en cuanto puede, de tales previsiones y advertencias judiciales, sin que el mal llamado “Poder” judicial sea capaz de reclamarse enérgicamente a sus fueros poniendo coto a las reiteradas forma de incumplir sentencias. Baste pensar, un ejemplo entre mil, en cómo se reitera la misma sanción tras verse anulada la primera, reiterando la maldición que hace casi medio siglo intentó conjurar Tomás – Ramón Fernández.(2) Y así ad infinitum.

Conste, por mi parte, que son muchas y variadas las cuestiones todavía llamadas a ultimar y mejorar, en la línea de este nuevo recurso de casación, la vidriosa materia del derecho administrativo sancionador, esto es, del derecho en que la Administración, en el derecho continental, en alguna medida haciendo de Juez y parte, Fiscal y Verdugo, concentra el formidable poder de definir el tipo infractor, todas las exigencias de la autoría, circunstancias atenuantes y agravantes, para que se culmine determinando por ella misma que se incurre o comete una infracción, su tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, y desde luego, punibilidad. (3)

Así, entre otras variadas y múltiples cuestiones, siguen en pie materias como el propio tiempo de duración del procedimiento y sus interrupciones; la suspensión verdaderamente automática de la sanción en caso de judicialización y las formas de lograrlo; la correcta aplicación de lo que significa las informaciones previas y reservadas con los problemas de acceso a la información y defensa durante la misma información reservada; la genuina imparcialidad del instructor y cómo hacerla exigible; la eterna forma de incumplimiento de las sentencias mediante la reproducción de la sanción; los límites de la inspección; la genuina aplicación de medidas cautelares en el seno del procedimiento en defensa del supuesto autor; la extensión, contenido y límites del poder de la autoridad decisora frente a la instructora; la motivación más adecuada circunscrita al asunto concreto sin apelaciones genéricas a los males del mundo o a vaporosos supuestos; y también, en sentido contrario, a la necesidad de actuar real y decididamente cuando es necesario y no “hacer que se hace” mirando a otra parte incurriendo en clara prevaricación por omisión, ya que de todo hay, no solamente acciones de defensa del administrado y así podríamos seguir.

Cierto que en respuesta, parcial a muchas de las cuestiones planteadas se van dando cuenta debida los tribunales, no siempre desde luego. Pero falta una enérgica definición de muchas de las precisas contestaciones que se pueden dar para atender completamente a la realización del poder sancionador en un Estado de Derecho, integrado en instituciones europeas e internacionales.

Y es que se ha dado paso desde la obligada actuación y exigencia de poderes para la propia Administración, como requería la magnífica obra citada de Alejandro Nieto, a incorporar paulatinamente, no solamente los derechos fundamentales en sus versiones más pertinaces, sino asimismo a una crítica que va poniendo de manifiesto que la actuación monopólica en la que es cada unidad administrativa la que hace de fiscal, juez y verdugo, dentro de una misma institución jerárquicamente organizada, no puede atender verdaderamente al objetivo y la finalidad perseguida por el interés general encaminado al logro de los fines que la norma otorga a la susodicha Administración. Y que quizás sería necesario no solo separar instrucción de decisión, sino inclusive que el aparato represor esté orgánica (y desde luego funcionalmente) separado de la organización aparentemente lesionada por el supuesto infractor.

Pero me apresuro a abandonar esa línea de razonamiento ya que, de momento, aunque se atisban críticas, nuestra cultura jurídica, jurisprudencial y académica, abrumadoramente concibe en forma clásica que sea la misma Administración actuante la que controla, inspecciona y sanciona. Por lo que lo inmediatamente dicho, queda solamente como un apunte, quizás apto para un debate posterior. Ya llegará quizás algún día en que se recupere o se reinicie este debate, y desde luego si se rectifica este proceder, resueltamente será un modificado proveniente de tribunales europeos o internacionales, como ha sido, con justeza, el caso que aquí analizamos. Por cuenta y riesgo de la doctrina doméstica, no cabe esperar que figure en las preocupaciones próximas, ya que existe conformidad con la tesis de que el principio acusatorio se satisface con la actual situación.

Todo ello lucirá en el estudio de una reciente sentencia del Tribunal Supremo que a buen seguro concitará algún debate doctrinal.

La examinamos.

2. Casación ¿recurso ordinario? ¿Cumple la exigencia de revisión por un tribunal superior? Una respuesta previsible y su posible contestación futura.

Se cuestiona en el presente pleito si el recurso de casación regulado en la LJCA, en su actual configuración, contra sentencias contencioso-administrativas de instancia, cumple la exigencia del Convenio Europeo de Derechos Humanos y su Protocolo número 7, de revisión por un tribunal superior de unas sanciones graves impuestas por la Administración, consideradas de naturaleza penal.

El Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo (TS) establece en Sentencia 25/11/2021 que efectivamente el recurso de casación contra sentencias confirmatorias de sanciones administrativas graves, de naturaleza penal, cumple con la exigencia de revisión de un tribunal superior a que obliga la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El recurso de casación satisface –nos indica el alto tribunal- la mencionada exigencia que dimana de la Sentencia del TEDH de 30 de junio de 2020 -en el asunto Saquetti c. España, Este requerimiento puede hacerse efectivo mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH.

Por nuestra parte, entendemos que esta doctrina será provisional, transitoria, y que, de forma inevitable, dará lugar a un nuevo cuestionamiento ante el TEDH, si no lo remedia previamente el Legislador atendiendo a las sugerencias del Voto Particular.

Así pues, planteada la cuestión ¿Cumple la casación en el contencioso- administrativo el critérium de constituir doble instancia o doble grado en la revisión judicial de las infracciones administrativas cuasi penales?

Sin excesivas sorpresas, la respuesta del Pleno ha sido sí. Salvo, como hemos indicado, un Voto Particular en solitario, a mi juicio, sin embargo, ganador como tantas veces ha pasado en la historia de las opiniones disidentes, del Magistrado Luis María Díez – Picazo Giménez. (4)

Porque pese a la larga disertación incorporada a la Sentencia, parece que la razón de la nueva casación se da de bruces en su necesidad de formación de jurisprudencia, y con el examen que en cada caso, repito, en cada caso, sería exigible para atender y entender cumplida la exigencia- absolutamente clara ya en lo que hace a las sanciones penales de que en efecto sea revisada siempre, al menos como oportunidad cierta, por un tribunal superior.

El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pariente próximo de la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo, es, en lo que aquí toca, objetivo exactamente. Amen, digámoslo con claridad, de atribuir una amplia discrecionalidad en su admisión, verdadero hito hoy que todo abogado tiene que superar y con ello, su cliente. Pero lo que apunta con exactitud la doctrina del TEDH es al clásico y muy continental ius litigatoris plenamente subjetivo, que es lo que resueltamente queda establecido en el ámbito penal, que es el indubitado modelo que aquí nos convoca. No se trata en modo alguno de acudir, como se establece como regla general, al ius constitutionis (Contra constitutiones autem iudicatur, cum de iure constistutionis, non de iure litigatoris pronuntiatur; quo casu appellatio necessaria est. Digesto, 49.8.1.2 donde recibió la formulación romana, luego periclitada en el Medioevo, y recuperada a partir de los trabajos de Calamandrei, la influencia del certiorari norteamericano, y la más que evidente explosión de la carga abultada que supone el enorme número de asuntos con el consiguiente retraso) (5)

No se trata ya, en la nueva casación, de eliminar las sentencias que contuvieran “une contravention espresse au teste de la loi”, sino que vienen a fijar, de forma objetiva, los principios generales que permiten esa formación objetiva de la jurisprudencia, esto es, de constituir parámetros conocidos por todos, con certeza del derecho, actuando fehacientemente el principio de seguridad jurídica (por cierto, incidentalmente, algo que exigiría mucha mayor motivación de la Providencia de inadmisión). Ciertamente, la legitimación ad causam se exigirá para poner en marcha el recurso, pero es la regla general objetiva que puede afectar a todos la que finalmente ha de considerarse primero en la admisión de ese sujeto legitimado, y luego, eventualmente, en la satisfacción final.

En todo caso, afirmar que existen posibilidades reales de que en esa formación objetiva de jurisprudencia, que en definitiva viene a suponer resolver para todos, urbi et orbi, cuestiones de derecho de particular relevancia a tener en cuenta por los jueces, no resuelve en modo alguno, a mi juicio, la necesidad de que el muy subjetivo interés y derecho del recurrente se vea culminado mediante tal operación nomofiláctica. En modo alguno. Una cosa es resolver cuestiones de validez general y otra muy distinta dar satisfacción concreta a la pretensión, absolutamente subjetiva, de que se revise, hechos incluidos normalmente también (dependiendo, es obvio, de la formulación del recurso) que comporta el interés del recurrente, que en este caso, por obra del TEDH, se transforma desde luego, en un derecho fundamental. Aquí y ahora (ámbito penal y por derivación sanción administrativa “penal”) no se trata de la función pública que realiza el TS, sino, con toda claridad, a su función de solución de la controversia concreta, por así decir, permítaseme, función privada (casos concretos e interés de la parte).

Y es que en el ámbito penal y por transferencia en el derecho administrativo sancionador (llamémosle ahora, un tanto descriptivamente, “especial” por ser de naturaleza penal su sanción) mal se casa, valga la redundancia, con el certiorari, del que recordar cabe que en el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, se nos indica: “(es) el Procedimiento de revisión de decisiones de los tribunales inferiores basado en la selección o arbitrio del propio tribunal que asume la decisión última. El Tribunal Supremo de EE. UU. tiene establecidas reglas sobre los writs of certiorari para acotar los supuestos en que se puede producir la revocación. En Inglaterra este tipo de revisión se ejerce por el tribunal denominado Queen’s Bench Division”. Con naturalidad los abogados norteamericanos hablan de cherry picking, “escoger la cereza”, lo que en lógica supone, ciertamente, falacia de prueba incompleta que es la esencia misma de la más absoluta discrecionalidad.

Y esto es, exactamente, lo que se nos ha venido encima, algo corregido pero no del todo, con la nueva casación. De ahí que sentencias como la que supone la del TEDH, en medida no desdeñable matriz del Voto Particular, viene a corregir, sumando, quizás todavía indiciariamente, lo que el certiorari norteamericano supone, con las exigencias de la tutela judicial efectiva. Lo cual aboca a una segunda reforma de la casación, para este tipo de supuestos, a los que habría que añadir otros también por consolidar. (6)

Me atrevo a augurar pues, que la Sentencia cuya doctrina examinamos, tendrá un recorrido meramente temporal y que constituirá un simple hito en la necesaria culminación de una evolución que se adivina, como bien advierte el también profesor Díez – Picazo Giménez al aventurar que corresponde al Legislador la introducción de un cambio necesario para atender a la exigencia europea.

Todo ello, hay que decirlo, dentro de una sentencia muy completa en la que el Ponente, D. Octavio Juan Herrero Pina ha integrado, con excelentes conocimientos, una argumentación que bien podría servir en medida no desdeñable, para llegar a concluir exactamente como lo hace el mencionado Voto Particular.

Asimismo, en relación con el tiempo de decisión, hay que valorar que la Sentencia del Tribunal Supremo se dicta e 25 noviembre 2021, que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en Procedimiento Ordinario era de 19 de octubre de 2020, y que el recurso de dirigía contra la resolución sancionadora de 24 de mayo de 2017, confirmada en alzada por otra de 12 de diciembre de 2018. Lo cual reconforta y muestra del buen hacer de la Justicia en el orden temporal, algo de lo que deberían tomar nota algunos jueces y tribunales.

Centrémonos pues en el hilo conductor de esta Sentencia tan importante.

3. Un antecedente capital. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020 -en el asunto Saquetti c. España.(7) Y el antecedente del antecedente, la Sentencia de 8 de junio de 1976, asunto Engel v. Países Bajos.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 30 de junio de 2020, (Saquetti Iglesias v. España) constituye uno de los dos referentes claves de la cuestión planteada sobre si en determinados supuestos de infracciones administrativas- aquellos que pueden suponer una medida especialmente intensa sobre las libertades, incluidas las patrimoniales-, tal equivalencia en su naturaleza a una punición penal, obliga al examen por un tribunal superior. Algo que, quizás de forma un tanto prosaica, se ha venido en denominar “doble grado” de revisión.(8)

En la citada Sentencia, el TEDH establece la garantía fijada en el artículo 2º del Protocolo nº 7 anejo al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (la Convención en adelante), cuando la Administración imponga una sanción administrativa que sea equivalente por su gravedad a una penal, a los efectos del artículo sexto del Convenio.

Dice así el Protocolo:

1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá

derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sean examinada por una

jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales

pueda ser ejercitado, se regularán por ley.

2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor

gravedad según las defina la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera

instancia por el más alto tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al

resolverse un recurso contra su absolución. >>(9)

Recordemos la citada Sentencia de la Sección Tercera del TEDH.

El 20 de marzo de 2011, el demandante fue sometido a un control de seguridad en las salidas internacionales de la terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando estaba a punto de embarcar en un vuelo con destino a Buenos Aires (Argentina), donde tenía previsto residir. Los agentes de la Guardia Civil responsables de la seguridad del aeropuerto detectaron objetos que podían contener dinero en el equipaje registrado del demandante, quien en cualquier caso no declaró el transporte de medios de pago cuando pasó el control de seguridad. Los agentes procedieron a abrir las maletas del demandante en el servicio de aduanas del aeropuerto en presencia del interesado y descubrieron 154.800 euros escondidos entre revistas y zapatos. Incautaron la casi totalidad de dicha cantidad, es decir 153.800 euros, de acuerdo con la Orden EHA/1439/2006 de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. Quedó pues con 1000 €.

Iniciado procedimiento contra el infractor, a Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía sancionó al demandante por haber cometido una infracción grave de las previstas en los artículos 2.1.v), artículo 52.3 y artículo 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y normas subsecuentes.

El demandante interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución. Mediante sentencia de 17 de enero de 2013, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid desestimó el recurso. No cabía casación en aquel momento por razones de cuantía (600.000 euros) y el Tribunal Constitucional, como es habitual, inadmitió el recurso porque el demandante no había justificado suficientemente la "relevancia constitucional" del recurso.

El TEDH, establece:

“2. El Tribunal recuerda que el concepto de << infracción penal >> al que

se refiere el párrafo 1 del artículo 2 del Protocolo nº 7 corresponde al de

<< acusación en materia penal >> del artículo 6.1 del Convenio (Gourepka c.

Ucrania, no 61406/00, § 55, de 6 de septiembre de 2005, y Zaicevs

c. Letonia, no 65022/01, § 53, de 31 de julio de 2007).

Según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la aplicación del artículo 6 del

Convenio en su aspecto penal debe evaluarse sobre la base de tres criterios,

comúnmente denominados "criterios Engel": a) la clasificación de la

disposición a nivel interno; b) el tipo de infracción; y c) la gravedad de la

sanción impuesta al interesado (véase, entre muchos otros, Ezeh y Connors

c. Reino Unido [GS], nos 39665/98 y 40086/98, § 82, CEDH 2003-X). Las

indicaciones facilitadas por el derecho interno del Estado demandado tienen

un valor relativo (Engel y otros c. Países Bajos, de 8 de junio de 1976, § 82,

serie A nº 22, y Öztürk c. Alemania, de 21 de febrero de 1984, § 52, serie A

nº 73).

Para aplicar el artículo 6 del Convenio basta con que la infracción en

cuestión tenga naturaleza penal o que exponga a la persona interesada a una

sanción que, por su carácter y gravedad, tenga generalmente naturaleza

penal (véase A y B c. Noruega [GS], nº 24130/11 y 29758/11, §§ 105 y 107,

de 15 de noviembre de 2016).”

Supone esto que la calificación que la legislación doméstica de un Estado realice del tipo de infracción es un punto de partida, no de llegada, de forma que aunque la infracción fuera legalmente de naturaleza administrativa y no penal, hay que examinar si el resto de los elementos que configuran la tipificación responde cabalmente a esta naturaleza o, por el contrario, exige una indagación ulterior.

A continuación recordó el TEDH:

“En lo que respecta al segundo criterio, es decir, la evaluación del carácter mismo de la infracción en cuestión, el Tribunal siempre ha tenido en cuenta la magnitud del colectivo al que va dirigida la norma infringida, el tipo y la naturaleza de los intereses protegidos y la existencia de un objetivo de disuasión y represión (Kadubec c. Eslovaquia, de 2 de septiembre de 1998, § 52, Informes de Sentencias y Decisiones 1998 VI, Lauko c. Eslovaquia, de 2 de septiembre de 1998, § 58, Informes 1998 VI, Ezeh y Connors, citado anteriormente, §§ 103-105, Sergei Zolotukhin c. Rusia CEDH 2009, y Tsonyo Tsonev c. Bulgaria (nº 2 de 14 de enero de 2010).”

Tras reconocer que la Ley sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo tiene alcance general, por lo que respecta a los bienes jurídicos protegidos en el presente asunto, la imposición de una multa no tenía por objeto proteger ninguna eventual pérdida de capital por parte del Estado, “esta consideración por sí sola podría ser suficiente para otorgar a la sanción impuesta una naturaleza delictiva que requiera el beneficio de las garantías inherentes al artículo 6 del Convenio”).

En cuanto al tercero de los "criterios Engel", es decir, la gravedad de la sanción impuesta, el Tribunal indica que la multa impuesta al demandante fue de 153.800 euros, que se corresponde con la casi totalidad de la cantidad descubierta durante el control de los servicios aduaneros. En consecuencia, el Tribunal considera que la gravedad de la sanción impuesta era tal que confería al procedimiento seguido en el presente asunto el carácter penal necesario para aplicar el artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.(10)

Nótese el razonamiento material del TEDH. La interpretación que realiza está en función directa de la cantidad, que en efecto es alta, y es indudable que lo es, sobre todo si tenemos en cuenta que equivale prácticamente al importe de la cuantía del total del dinero porteado.

Luego hará un examen de proporcionalidad, llegando a la elemental conclusión de que considera que la incautación de prácticamente la totalidad de la cantidad descubierta durante el control aduanero realizado en el presente asunto, desde luego, no puede ser enmascarada como de “menor gravedad”.

Y se indica que no es susceptible de casación. Tema éste que centrará nuestro ulterior estudio.

Por supuesto, el recurso de amparo no es una casación en interés de ley y no puede ser considerado como una segunda instancia a los efectos del artículo 2 del Protocolo nº 7 (amén de que inadmitió el amparo).

Y en conclusión:

Reconoce la pérdida de oportunidad, daños morales (le otorga 9600 €), añadiendo costas y gastos (5.000 €).

Así situado el asunto, la cuestión a plantear es la de si el actual recurso de casación configura esa doble revisión necesaria definitivamente cuando una infracción administrativa, por su gravedad, revista una naturaleza penal.

Esta es pues la cuestión, el ser o no ser de la naturaleza infractora. Y en un engarce inmediato, y como enlace preciso y directo con ella, el capital problema de la revisión doble y el asunto que aquí nos convoca sobre el valor de la casación como instrumento procesal hábil para cubrir esa exigencia.

Veamos pues lo que ahora el Tribunal Supremo nos indica y la alternativa que supone la posición única del Voto Particular.

4. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de 19 de octubre de 2020, contra la resolución sancionadora de 24 de mayo de 2017, confirmada en alzada por otra de 12 de diciembre de 2018- de la Dirección General de la Marina Mercante, por tres infracciones graves previstas (contaminación marina). La Sala concluyó, que existía una prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en relación al hecho de que el vertido contaminante procedía del buque y, que, en relación con la infracción prevista la Administración había respetado los límites impuestos por la Ley para la cuantificación de la sanción.

El recurso de casación promovido por la parte identificó como normas y jurisprudencia infringidas el artículo 24.2 de la Constitución -presunción de inocencia-, y el artículo 24 de la Constitución, interpretado a la luz del artículo 2 del Protocolo n.º 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020 en el asunto Saquetti Iglesias c. España sobre exigibilidad de una segunda instancia en materia de sanciones administrativas graves.

La Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto admitiendo el recurso y precisando que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: "determinar la eventual incidencia de la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti Iglesias c. España -sobre la exigencia de una doble instancia de revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas graves- en el vigente sistema de recursos contencioso-administrativos, cuando, como aquí, corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer en única instancia."

Resulta capital en este orden de cosas, contar con cierta precisión cuando una infracción – y la correspondiente sanción- siguiendo los tres criterios Engel, merece una u otra calificación. Y aquí, desde luego, el examen que hace el TS, es consistente e ilustrador.

Tenemos pues que examinar una infracción administrativa a la luz de textos originalmente pensados para el ámbito penal, algo que viene a demostrar lo que en definitiva luce detrás de este orden de cosas, a saber, que el derecho punitivo del Estado se manifiesta a través de diferentes instrumentos, que tienen un círculo secante en que pueden intercambiarse, siendo pura política legislativa la que decidirá cuanto actúa una u otra rama del Ordenamiento. Pero, apresurémonos, no sin límites, esto es, no es una operación trivial en que simplemente se actúa un intercambio que pueda transferir, unos tipos penales a otros tipos administrativos y viceversa. Lo iremos viendo.

Vuelve a recuperarse pues la idea inicial, esto es, que determinadas infracciones, partiendo de que su represión – teórica – debería corresponder solo a los Jueces, obliga a reconsiderar su naturaleza y calificación. No se puede dejar de reconocer que el viejo apotegma del Estado de Derecho basado en la división de poderes, vincula, siquiera en la sombra, al Derecho, europeo y por ende nacional. Ciertamente, en determinados aspectos está en retroceso, o al menos en zig – zag, pero la idea de que solamente partiendo la hidra del poder existe algunos ámbitos de libertad, sigue siendo incontestable, pese a su falta de actualización en tantas ocasiones.

Ciertamente, y siguiendo la descripción del razonamiento de la Sentencia, en la sentencia Engel: "El Convenio permite sin ninguna duda a los Estados... mantener o establecer una distinción entre el derecho penal y el derecho disciplinario, así como fijar sus límites, pero solamente bajo ciertas condiciones." Esa " autonomía" que se confiere a los Estados, se condiciona por una regla básica que denomina el Tribunal de " sentido único"; es decir, no impone límites para sancionar una conducta como penal, pero sí lo impone para calificar una acción a efectos sancionadores como administrativa. Con ello el Tribunal reconoce que la Administración ostenta un derecho sancionador propio y autónomo que está fuera del ámbito de garantías que confieren para las infracciones penales aquellos preceptos; reconocimiento que ha sido reiteradamente declarado por nuestro Tribunal Constitucional desde la temprana sentencia 18/1981, de 8 de junio “.

Algo cierto, pero de necesario complementar, ya que si bien es innegable que la determinación de una conducta corresponde a la potestad legislativa estatal, ésta ha de responder a criterios que identifiquen el reproche con elementos cada vez más aceptados, en los que el bien jurídico protegido sea, realmente, digno de esa intensa protección. Y a su vez, doble limitación, cuando ya entra solo el derecho administrativo sancionador, es por cuanto, la protección y garantía de dicho bien, cae en la esfera y puede ser remediado, mediante técnicas que en ningún caso podrían suponer la pérdida de libertad o de una intensidad patrimonial equivalente a las características semejantes con las que el Derecho Penal actúa (porque, en Derecho Penal la multa es sanción habitual, justo donde se pone el problema del círculo secante con el Derecho Administrativo).

Que haya existido una cierta permeabilidad es algo que responde a la intensidad y magnitud del reproche social, que evoluciona y cambia también; pero asimismo revela la necesidad de que solo conductas que realmente merezcan un remedio judicial, con aplicación de tales medios, tan escasos e importantes, exigen la intervención del Juez.

Que esto es así, tanto en orden directo como inverso, lo demuestra el dato de que en la Sentencia se indica: “Las razones del TEDH se expresan en la sentencia Engel en términos rotundos: los Estados son " libres para tipificar como infracción penal una acción u omisión que no constituya el ejercicio normal de uno de los derechos que protege... Tal elección, que tiene por efecto hacer aplicables los artículos 6 y 7, escapa en principio al control del Tribunal Europeo." Ahora bien " La elección inversa, por su parte, obedece a reglas más estrictas. Si los Estados contratantes pudieran discrecionalmente calificar una infracción de disciplinaria en lugar de criminal o perseguir al autor de una infracción "mixta" disciplinariamente con preferencia a la vía penal, el juego de las cláusulas fundamentales de los artículos 6 y 7 se encontraría subordinado a su voluntad soberana. Una laxitud tan amplia conllevaría el riesgo de llevar a resultados incompatibles con el fin y el objetivo del Convenio. El Tribunal tiene, por tanto, competencia para asegurarse, según el artículo 6..., que el procedimiento disciplinario no sustituya indebidamente al penal."

En la sentencia de 21 de febrero de 1984, asunto Öztürk c. Alemania, se insiste: (11) “si los Estados contratantes pudieran en su discrecionalidad, al clasificar un delito como "reglamentario" en lugar de penal, para excluir el funcionamiento de las cláusulas fundamentales de los artículos 6 y 7, la aplicación de estas disposiciones estaría subordinada a su voluntad soberana. Una latitud que se extiende hasta ahora podría conducir a resultados incompatibles con el objeto y fin de la Convención.".

La delicada distinción pues entre infracciones administrativas y penales, remite desde luego en primer lugar a lo que la propia legislación interna de cada Estado realice, pero no ilimitadamente, ya que la soberanía estatal tiene como valladar completo la protección y garantía de los derechos (desde luego fundamentales) protegidos por la Convención en este par de preceptos clave.

La apelación pues a la “naturaleza intrínseca”, en definitiva, examinando los derechos en juego, desde luego con el límite de los derechos fundamentales en todo caso, aparece como llave que abra la cerradura del Derecho Penal. Y es algo que apunta, como hace ya mucho tiempo viene rondando, a la exigencia de que el propio Legislador, motive, justifique, explique, no siendo ya, en teoría al menos un mero soberano abstracto. (12) Con ello se trata de evitar, a su vez, que sean los Estados los que determinen el alcance, extensión y límites del Convenio, manejando a su antojo la extensión de la infracción administrativa, sustituyendo la penal, y logrando así controlar tanto el sistema de recursos, la ejecución de la sanción, en fin, la aplicación misma del concepto autónomo en el Convenio de infracción y garantías. (13)

Partiendo pues de esa naturaleza intrínseca, en parte demostrada en un ejercicio de derecho comparado entre los ordenamientos, penales y administrativos, de los Estados firmantes del Convenio para determinar ese “denominador común” infractor, amen naturalmente, del examen detallado que realice el propio TEDH (que en eso consiste con exactitud la “autonomía”).

No se trata de cuestionar la despenalización que en numerosos Estados firmantes, se ha realizado, con indudables ventajas.(14) Se trata de situar en el ámbito procesal, estrictamente, la cuestión de las diferentes sanciones, mirando en concreto a la cuestión aquí debatida sobre el alcance de la casación como técnica de investidura de esa doble revisión. Y esta cuestión, aquí resuelta (con crítica por nuestra parte) supone una clara solución que mantiene las ventajas del traslado de determinadas faltas al derecho administrativo, incorporando al mismo tiempo la respuesta a la exigencia de doble revisión. Algo muy satisfactorio si la casación cumpliera con el requisito de constituir un recurso al alcance de todos, con indagación ordinaria completa y conclusión real, no meramente nomofiláctica.

Como recuerda Bouazza Ariño en síntesis, el TEDH ha tenido en cuenta, además, para formular esa autonomía conceptual sobre la naturaleza de la infracción, los siguientes elementos: la amplitud (generalidad) del grupo de sujetos aplicables (“Lo relevante a los efectos de los intereses protegidos por la infracción es que sean de carácter general y no obedezcan a la protección particular de bienes específicos que las Administraciones estén obligados a tutelar”); incoación por autoridad pública con potestad de ejecución; protección de intereses (bienes públicos) merecedores de garantía íntegra e integral; carácter preventivo y punitivo de la norma sancionadora (“lo relevante a los efectos de discriminar la infracción administrativa como de naturaleza penal, es que tenga una finalidad de prevención general y, por tanto, en salvaguarda de intereses de esa misma característica, con independencia, es importante señalarlo por lo que trasciende al caso de autos, de que además de ese carácter disuasorio comporte una obligación de resarcimiento patrimonial”) ; exigencia de culpabilidad (diferente de asunción objetiva de ulterior responsabilidad). (15)

Habría que añadir la “severidad” de la sanción, ya que si bien es cierto que incluso, eventualmente, alguna infracción castigada con levedad pudiera revestir naturaleza también penal, el índice de gravedad, aun no siendo conclusivo, sí es, en conexión con otros en su caso, buena muestra de la naturaleza predominantemente penal de dicha falta, aun revestida con ropaje administrativo. Igualmente la naturaleza preventiva y represiva del tipo infractor, la atención genuina al interés general, más allá de colectivos subjetivos determinados, todos los cuales pueden, considerarse que permiten averiguar con fiabilidad la naturaleza típica, si bien la gravedad intrínseca de la infracción, al sumar al resto, permitirá una calificación bastante aproximada y casi exacta a uno u otro tipo.

La conclusión a la que llega la Sentencia del Tribunal Supremo es doble en lo que hace a la calificación y eventual recurso en “doble instancia”. De un lado, entiende que inclusive con los criterios Engel, la calificación de una infracción administrativa como de naturaleza penal, vista la abstracción del legislador, ha de hacerse caso por caso con atención a las múltiples circunstancias concurrentes. Y, en segundo lugar, entrando anticipadamente en la cuestión de fondo, adelanta que la solución sería sencilla, en orden al recurso con revisión ulterior, se resolvería con intervención del Legislador. Y así dice: “Bien es verdad que ese debate, dada la imposibilidad de configurar todas las infracciones en vía penal como ya declaró la sentencia antes citada de nuestro Tribunal Constitucional, tendría una fácil solución si en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo se instaurase la regla general de la doble instancia, como ya han reclamado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo.”

En el caso de autos, tras un examen detenido, concluye, de forma clara el TS, que la finalidad de protección y represión general unida a la caracterizada determinación de afectación a toda la población de los tipos de infracción previstos en la legislación marítima, suponen que de manera indudable la infracción es administrativa – penal, de suerte que no es necesario indagar sobre otras cuestiones, como la cuantía, dado que en modo alguno la legislación tiene como objeto la retribución compensatoria “ya que la finalidad de las sanciones no es la mera compensación del daño, de la responsabilidad civil, conforme a la terminología empleada por el TEDH, dado que esas sanciones se imponen sin perjuicio de dichas reparaciones”.

Tenemos pues el toro en plaza: la naturaleza de la infracción administrativa es resueltamente penal. Y por ende, ha de ser " examinada por un órgano jurisdiccional superior".

Aquí llega el razonamiento del TS, que a su juicio le conduce a considerar que el recurso de casación permite atender a la exigencia de la doble revisión.(16)

Dice así: “es necesario dejar constancia de los concretos términos en que se reconoce esta garantía en el mencionado precepto, que no es, como se ha venido aceptando genéricamente por nuestra doctrina, un derecho a la doble instancia. Lo que dispone el precepto es que la declaración de culpabilidad "sea examinada por un órgano jurisdiccional superior", añadiendo que ese examen, es decir, " el ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley";

Y refuerza su tesis con un argumento ad pedem litterae, en el que distanciándose de la doctrina (así lo reconoce) “En esa línea, no puede resultar irrelevante que el mismo precepto, al reconocer la garantía, se remita a la ley nacional para determinar, no solo el " ejercicio" del derecho, sino incluso " los motivos por los que podrá ejercerse", condicionantes nacionales que carecerían de sentido si el Protocolo hubiera querido reconocer el derecho a la doble instancia en la que ni hay motivos ni, en puridad de principios, margen alguno para su régimen en la normativa nacional dado que, excluidas las especialidades procesales propias, por tal deberá entenderse una completa revisión de esa primera declaración de culpabilidad o condena; algo que el precepto no impone, al menos con la claridad que se ha querido poner de manifiesto por nuestra doctrina y que se sostiene por la recurrente en su escrito de interposición.”

Esto supone que la interpretación que hace el TS de la sentencia Saquetti Iglesias implica a su entender que la casación cumple con tales requisitos. Entiende como apoyo lo establecido en otros casos, como Patsouris c. Grecia, N.º 44062/05., o la sentencia de 7 de diciembre de 2006, asunto Hauser-Sporn c. Austria (demanda N.º 37301/03) y otras de factura análoga, con especial referencia al caso francés (que establece reservas al Protocolo).

La conclusión no se hace esperar: “Primera. La garantía sobre el examen por un Tribunal superior a que se refiere el artículo 2 del Protocolo queda al criterio de la legislación de cada Estado, conforme a la remisión que se hace en el párrafo segundo del precepto, en relación a que su ejercicio se regulará por la ley. Segunda. La exigencia del examen por un Tribunal superior no requiere necesariamente que afecte a las cuestiones de hecho y de derecho. Puede cumplir la garantía que se impone en el Protocolo un recurso que limite el conocimiento del Tribunal superior a cuestiones de derecho. Tercera. Los recursos de casación, pese a la limitación que comportan como recurso extraordinario y conforme a lo concluido en el párrafo anterior, sirven para garantizar el derecho al reexamen por un Tribunal superior. Cuarta. Los presupuestos formales de los recursos establecidos por la legislación interna de cada Estado, siempre que no desvirtúen la exigencia, dan cumplimiento a la garantía establecida en el Protocolo.”.

Y continúa con una detallada exegesis que incluye la doctrina de la Sala II.

Ahora bien, con la reforma de 2015, como el propio TS reconoce en esta Sentencia, se exige como determinante que presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. Lo cual plantea ciertamente si el recurso de casación pueda cumplir la exigencia de la garantía que impone el artículo 2 del Protocolo.

Y aquí, con el mayor respeto, el TS realice un esfuerzo un tanto circular pretendiendo que cabe en esa formación objetiva de jurisprudencia la revisión por un Tribunal Superior. Forzando al máximo los razonamientos, en lo que estimo es un iter inutilis, al indicar: “De lo expuesto es cierto que deberá concluirse que la jurisprudencia del TEDH exige el derecho al reexamen, como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías, de quien ha sido declarado culpable de una infracción de naturaleza penal, y que si el recurso de casación de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cumple con dicha exigencia, existe ya un principio en favor de dicha garantía y, en lo que ahora interesa, en vincular el interés casacional objetivo en su favor. Esto es, considerar que cuando se hayan dictado en única instancia por las Salas Territoriales de este Orden Jurisdiccional sentencias confirmando resoluciones administrativas en las que se ha declarado la culpabilidad por infracciones de naturaleza penal --no en los casos en que se estimasen dichos recursos-- el derecho fundamental afectado comporta hacer una interpretación en favor del interés casacional objetivo a los efectos de la admisión del recurso, siempre y cuando la finalidad del reexamen esté justificada en una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que hayan sido vulneradas en esa sentencia de instancia; interpretación que ciertamente no puede afectar a una mera cuestión de hecho, que se excluye de manera categórica de nuestro actual sistema, acogiendo la extensión que a la revisión se declara por le jurisprudencia del TEDH.”

Y por ello mismo, acaba respondiendo que: “ha de entenderse que la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo n.º 7 del CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmarla resolución administrativa sancionadora”.

Con franqueza: o se ha cambiado la naturaleza del nuevo recurso de casación o esta conclusión es una hipérbole fruto de un entusiasta voluntarismo que difícilmente será aceptado por cualquier observador imparcial.

Y para comprobarlo, veamos el Voto Particular mencionado, que de manera concluyente, recuerda:

Pero la verdad es que el nuevo recurso de casación, introducido por la Ley Orgánica 7/2015, no es el medio adecuado para lograr que todas las sentencias que confirman una sanción administrativa grave sean reexaminadas, si así lo quiere el interesado, por un órgano jurisdiccional superior. Y no lo es, porque el nuevo recurso de casación se funda en la idea de que esta Sala debe ocuparse únicamente de aquellos asuntos que, más allá del legítimo interés de las partes, presentan también objetivamente importancia para el desarrollo de la jurisprudencia. Ello determina un amplio margen de apreciación del interés casacional objetivo en la fase de admisión, que -a diferencia de lo que sucedía con el antiguo recurso de casación- dista de operar con criterios reglados. Así las cosas, para que el recurso de casación actualmente vigente pudiera ser un medio verosímil y eficaz de reexamen de cualesquiera sentencias confirmatorias de una sanción administrativa grave, sería preciso renunciar a la valoración del interés casacional objetivo, reintroduciendo criterios de admisión reglados en materia sancionadora. Ni que decir tiene que ello es incompatible con la letra y el espíritu del nuevo recurso de casación.”

Si a continuación verificamos estadísticas sobre admisión de casación, no existe, afirmo, una seria y solvente posibilidad de construir con la casación esa doble revisión.

La conclusión del Voto, coincidiendo por demás con las acreditadas admoniciones del propio TS y del Tribunal Constitucional no es otra que “la solución a lo que requiere la sentencia Saquetti Iglesias c. España sólo puede darla el legislador, aprobando una nueva regulación de los medios de impugnación de sentencias contencioso-administrativas en sintonía con aquella exigencia y, más en general, con la conveniencia de reconsiderar el papel de la doble instancia en este orden jurisdiccional.”

No quiero concluir indicando que, aun coincidiendo con este bien formulado Voto, y desde luego rindiendo homenaje a la lección que, casi hasta el final, ofrece la Ponencia del cuerpo principal de la Sentencia, a mi juicio, en el futuro, puede plantearse formalmente la completa recuperación del principio acusatorio. Algo sobre lo que medita el Voto Particular para negar sus últimas consecuencias.

Nos dice: “En este punto se encuentra, por cierto, la principal debilidad del derecho administrativo sancionador, pues que la Administración imponga una sanción que luego puede ser impugnada en sede jurisdiccional no equivale -en la lógica del Estado de derecho- a que la Administración debiera acudir ante un órgano independiente, formular un cargo y debatir en plano de igualdad con el encartado, a la espera de que dicho órgano independiente impusiera la sanción si lo considerase procedente. En pocas palabras, la principal debilidad del derecho administrativo sancionador es la deficiente presencia del principio acusatorio; algo que el Tribunal Constitucional nunca ha reputado censurable (STC 14/1999).”

En efecto, no lo ha considerado censurable. Y así continúan los defectos, apuntados al inicio de este artículo, y que no hay forma de corregir. Y es que, por mucho que queramos, y tal como se comprueba a diario en los propios recursos, incluso en fase procedimental, la inequívoca condición de ser juez y parte, a veces también ejecutor y ejecutante, por mucha distancia que formalmente quiera ponerse dentro del intus organizativo entre instrucción y decisión, lamentablemente sigue ofreciendo una concentración de poderes que, como tantas y tantas otras cuestiones, estamos tan acostumbrados a convivir que continuamos intentando hacer que hacemos, pero dejando intocado un poder que, bien ejercido en forma más neutral, permitiría, creo, que los objetivos de la propia Administración, a través de una suerte de Administrative Law Judges lograran mucha mayor aceptación social, legitimidad interna y eficacia.

Podríamos concluir así con el clásico, Caveat Consules!, pero de momento, consciente de que estas propuestas pertenecen a Utopía, conformémonos con la admonición del Voto Particular- a mi juicio marca tendencia y si no, se encargará alguna próxima Sentencia del TEDH de recordárnoslo - recogedor de esa tradición de consejos que ofrecieron tanto el Supremo como el Constitucional, que con ello, ya bastante tendríamos.

NOTAS:

(1). Para comprobarlo baste echar un vistazo, siquiera, a la continua y continuada literatura que parece inagotable y como muestra, sirva S. Muñoz Machado. “Sanciones Administrativas” en Tomo XII, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General., Boletín Oficial del Estado. 2017 donde el lector encontrará una enorme bibliografía que a su vez si se la compara con las aportaciones ahora en 2022, muestra como sigue y sigue produciendo en apenas un lustro, una continuada cascada de trabajos. Y es que hay temas que no están resueltos de fondo, así, en exégesis del autor citado, la dualidad formidable entre la impecable formulación teórica del Estado de Derecho que reserva al Juez el único papel posible y la completa imposibilidad práctica de tal llevanza de asuntos y casos. Manifiestamente lo recordó la obra capital de Alejandro Nieto Derecho Administrativo Sancionador. Quinta Edición “totalmente reformada”, lo que da idea de la drástica evolución desde la Cuarta Edición, indicándose en la entradilla lo siguiente (que en esta Sentencia que comentamos en parte se viene a cuestionar): “La obra que tienen en sus manos, expone un Sistema de Derecho Administrativo Sancionador Español actual liberado ya casi por completo de las servidumbres tradicionales impuestas por el Derecho Penal”. Hay que decir que la inspiración que supone ahora y aquí el Derecho Penal, constituye una feliz ocasión de mostrar, de nuevo, la inescindible unidad final de la potestad punitiva estatal. Algo que ya parecía mostrar con claridad José Ramón Parada Vázquez desde su “Poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”. Revista de Administración Pública .nº 67. 1972, págs. 41 y sigs., pese a encontrarnos en Derecho Continental, no de common law. Vid el clarividente resumen en S. Muñoz Machado, ibídem, pág. 275 y sigs. Igualmente la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional que fijó esa inevitable mengua de lo que sería una aplicación estricta del Estado de Derecho (sentencia77/1983, de 3 de octubre).

Esta dualidad continúa fresca y viva, como muestra, por ejemplo, Felio José Bauzá Martorell (Dir.) Derecho administrativo y derecho penal: reconstrucción de los límites. Hospitalet de Llobregat: Bosch: Wolters Kluwer, 2017.

(2). Tomás-Ramón Fernández. “Algunas reflexiones sobre las formas indirectas de incumplimiento por la Administración de las sentencias de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Revista de administración pública, Nº 73, 1974, págs. 151-178.

(3). Un seguimiento muy completo y continuado en el tiempo en la Revista Española de Derecho Administrativo, habitualmente a cargo, bajo el rótulo “Derecho administrativo sancionador” de Lucía Alarcón Sotomayor, Antonio María Bueno Armijo, Manuel Izquierdo Carrasco, Manuel Rebollo Puig, Mª Teresa Acosta Penco, Carmen Martín Fernández, donde se encuentran notables aportaciones sobre las complicadas situaciones que ofrece el panorama del derecho represor de las Administraciones Públicas.

(4). Sobre la importancia, en mi opinión capital, de los Votos Particulares, ya me he pronunciado varias veces en apuntes realizados en HAY DERECHO. No se trata, entiéndase bien, de ir creando a troche y moche algún O.W. Holmes buscando notoriedad y pedantería. Más sencillamente, entiendo que para que un Tribunal de Justicia funcione han de ser independientes todos y cada uno de sus jueces, y ello, además de la inamovilidad (por lo que duraciones cortas y con posibilidad de repetición se compatibiliza mal con dicha cualidad), ha de permitir fundamentar y razonar a partir de la propia opinión sedimentada durante la deliberación. Cada Juez no ha de ceder en contorsionismo obligado por consensos inverosímiles que determinan una resolución inesperada incluso por quien la formula, a veces contradictoria y desde luego sin expresar lo que haya podido concluir quien la firma a la fuerza. En este sentido, me parece ejemplar el Voto de Díez – Picazo Giménez que conecta perfectamente con lo que nos va advirtiendo la doctrina general sobre Estado de Derecho del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también, un tanto a la zaga, de lo que ahora aporta el TEDH.

(5). Recuperada la distinción en un trabajo juvenil de Piero Calamandrei.” La teoria dell’error in iudicando nel diritto italiano intermedio”. Rivista critica di scienze sociali ( 1914).Ciertamente, en origen significaba el error en Derecho (constitutionis) y el error sobre hecho (litigatoris), lo que daba lugar a la casación tal como la hemos conocido tradicionalmente en derecho continental. Sin embargo, a partir de la citada obra, comenzó a utilizarse en la línea nomofiláctica que ha acabado triunfando de manera decidida a partir de la reforma de 2015.

(6). A modo de ejemplo, en Arbitraje, hay ya muchos especialistas, a la cabeza Jose Carlos Fernández Rozas que vienen predicando la necesidad de recuperar el recurso de unificación de doctrina ante la dispersión, a veces grave, de soluciones en los distintos Tribunales Superiores de Justicia, habiéndose hecho eco en relación con el concepto de “orden público” como instrumento que permite al Juez intervenir en un Laudo. Afortunadamente, el TC, va asimismo incluyendo buenas soluciones si bien con el tremendo filtro que supone el recurso de amparo.

(7). Es capital el trabajo de Omar Bouazza Ariño. “El concepto autónomo de sanción en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos” Anuario de Derecho Administrativo Sancionador2021. (Manuel Rebollo Puig, Alejandro Huergo Lora, Javier Guillén Caramés, Tomás Cano Campos, Directores). Págs 309 y siguientes. Editorial Thomson, Reuters, Aranzadi. Primera Edición 2021.

Una primera referencia en Santiago Soldevila Fragoso. “Sentencia de gran impacto: Asunto Saquetti Iglesias v. España. STEDH de 30 de junio de 2020”. El Consultor de los Ayuntamientos. LA LEY 5811/2020

Natalia Ochoa Ruiz. “Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Asunto Saquetti iglesias c. España, demanda nº 50514/13, sentencia de 30 de junio de 2020”.Revista Aranzadi Doctrinal, Nº. 1, 2021.

(8). E. Cobreros Mendazona (2020), <<El doble grado de jurisdicción para las sanciones administrativas, una imperiosa exigencia convencional y constitucional”, Revista Vasca de Administración Pública, 118, quien en un ejercicio de realismo muy saludable recuerda las enormes y crecientes dificultades para la admisión y resolución de la casación, reforzando B. Lozano Cutanda, también con anticipación, este criterio en el orden dogmático con excelentes argumentos. Vid de esta autora, Lozano Cutanda, B. (2020). “La sentencia Saquetti Iglesias c. España impone la introducción de la doble instancia para el enjuiciamiento de las sanciones administrativas”. Revista de Administración Pública, 213, 181-207.doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.213.08.

Con carácter general, en línea de una recomendación pese a la indiferencia de la doctrina del Tribunal Constitucional, vid. E. Hinojosa Martínez “Los medios de impugnación en el proceso contencioso-administrativo”. J.M. Bosch Editor, Wolters Kluwer España, S.A. Las Rozas (Madrid) 2018. En forma similar, L. Casado Casado. Los recursos en el proceso contencioso-administrativo: restricciones y limitaciones Tirant lo Blanch. Valencia. 2019.

(9). Como bien recuerda la Sentencia, con el fin de dotar de concretos contenidos a los derechos reconocidos en la Declaración Universal, sea prueba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de1966, ratificado por España por Instrumento de 13 de abril de 1977. Debe hacerse referencia al Pacto porque constituye el primer instrumento internacional, en el ámbito de los derechos humanos, en que se complementa lo establecido en el artículo 11 de la Declaración Universal, con la exigencia de que una declaración de condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. En efecto, se declara en el artículo 14.5. º del Pacto: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

Por ello, en el ámbito del Convenio Europeo, luego ratificado por España, también con el fin de dotar de una mayor garantía la protección que de los derechos humanos se contenía en el Convenio, el Consejo de Europa aprobó, el 22 de noviembre de 1984, el Protocolo número 7 al Convenio que entró en vigor formalmente de forma general el día 1 de noviembre de 1988, si bien el Instrumento de Ratificación por España se llevó a cabo el 28 de agosto de 2009, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 249, de 15 de octubre de ese mismo año, entrando en vigor en nuestro País el día 1 de diciembre de 2009. Interesan las fechas ya que tanto la Ley de la Jurisdicción Contenciosa como la Ley de Enjuiciamiento Civil estaban en vigor, a estos efectos, no se modificaron e, sorprendentemente, cuando se instaura en el orden contencioso la nueva casación a partir de la reforma de 2015. Vid en general, ya tempranamente, Germán Fernández Farreres” Sobre la eficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y el nuevo recurso de casación "para la formación de la jurisprudencia". Revista española de derecho administrativo, Nº 174, 2015, págs. 93-132

(10). Lozano Cutanda, B. (2020).La sentencia  Saquetti Iglesias c. España impone la introducción de la doble instancia para el enjuiciamiento de las sanciones administrativas. Revista de Administración Pública, 213, 181-207.doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.213.08

(11). María Gracia Rubio de Casas. “Potestad sancionatoria de la Administración y garantías del administrado: comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21-11-1984: el caso OZTURK”

Revista de Administración Pública 104, 1984, págs. 375-390

(12). En un contexto todavía teórico, la idea, ligada a la normatividad de la Constitución (hoy habría que añadir, también, de textos internacionales y comunitarios europeos) fue propuesta hace tiempo: Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez. “Desviación de poder y discrecionalidad del legislador”. Libro homenaje a Jaime Guasp / Jaime Guasp Delgado (hom.), 1984, págs. 529-546. (la práctica va exactamente en nuestro país en sentido contrario, véase si no la utilización de los Decretos – Leyes como técnica habitual alternativa a la legislación ordinaria)

(13). Con precisión, Omar Bouazza Ariño, op. Cit. loc. cit.

(14). Tomás Cano Campos- “Capítulo VI. El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”. Derecho administrativo y derecho penal: reconstrucción de los límites. / Felio José Bauzá Martorell (Dir.), 2017, , págs. 207-23, quien recuerda ventajas decisivas de ese traspaso, tales como evitar el estigma social, duración, antecedentes penales, descarga de trabajo judicial, Por cierto, que incidentalmente me permito subrayar que son potísimas razones para cuestionar el viaje en sentido contrario que se está dando al criminalizar conductas administrativas llevando al Juez Penal y Fiscales lo que debería seguir formando parte de Derecho Administrativo, asunto que ahora solo podemos enunciar.

(15). Ya lejanamente se advertía estas notas por la doctrina; vid Luis María Díez-Picazo. “Derecho comunitario y medidas sancionadoras”. Revista española de derecho administrativo nº 78, 1993, págs. 251-274

(16). No insistiremos, por conocido, que no responde a esta naturaleza el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

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