Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 4
Fecha: 18/01/2021
Nº de Recurso: 11/2019
Nº de Resolución: 1/2021
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: FERMIN JAVIER ECHARRI CASI
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En la Villa de Madrid a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
Vistas en juicio oral y público por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 11/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 25/2015 del Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de la Audiencia Nacional, seguidas por un delito de administración desleal, han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Belén Dorremochea Fernández, figurando como acusación particular el "Fondo de Garantía de Depósitos" (FGD) bajo el mandato del Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, y asistido del Letrado D. Carlos Gómez Jara Díez;y como acusados:
1) Adoracion, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1962 en Alicante, hija de Carlos María y Amanda;
con DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en CALLE000 n.º NUM002 de San Vicente del Raspeig (Alicante); representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sola Carrascosa, y asistida por el Letrado D. Ginés Avilés Alcaraz.
2) Arturo, mayor de edad, nacido el NUM003 de 1950, en Monóvar (Alicante), hijo de Benito y Felicidad, con DNI n.º NUM004; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en CALLE001 n.º NUM005 de Alicante; representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María Álvarez Buylla Ballesteros y asistido por el Letrado D. Pablo de la Vega Cavero.
3) Evaristo, mayor de edad, nacido el NUM006 de 1952 en Elche (Alicante), hijo de Fermín y Nicolasa, con DNI n.º NUM007; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en CALLE002 n.º NUM008., de Elche (Alicante); representado por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla y asistido por el Letrado D. Pablo Villaseca Rico.
4) Humberto, mayor de edad, nacido el NUM009 de 1946 en Bélmez (Córdoba), con DNI n.º NUM010; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en AVENIDA000 n.º NUM011 de Alicante; representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Batlló Ripoll y asistido por el Letrado D. Fermín Ramón Páramo Dupuy.
Como responsable civil directo, la entidad aseguradora, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS (CASER), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea de Dorremochea Guiot, y asistida por el Letrado D. Miguel Sánchez Calero Guilarte.
Y como responsables civiles subsidiarias las entidades mercantiles: "Hansa Urbana, S.A." y "Management Service, S.L.", representadas por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Batlló Ripoll, y asistidas por el Letrado D. José Ramón Páramo Dupuy.
Siendo ponente el Magistrado D. Fermín Javier Echarri Casi, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de auto de fecha 16 de febrero de 2015 dictado en el seno de las Diligencias Previas n.º 170/2011, del Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de la Audiencia Nacional, por el que acordaba la formación de la presente Pieza Separada denominada "TIP Restructuraciones".
SEGUNDO.- Tras la práctica de las diligencias de investigación que se estimaron necesarias, en fecha 27 de febrero de 2019, el citado órgano judicial acordó seguir las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado respecto de los investigados Doña Adoracion, D. Arturo, D. Evaristo, en concepto de autores; y D.
Humberto, en concepto de cooperador necesario, por si los hechos a ellos imputados fueren constitutivos de un delito de administración desleal, sin perjuicio de la calificación que resultare definitiva.
A su vez decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de D. Vidal, D. Jose Ignacio, Doña Eloisa, Doña Encarnacion, y D. Carlos Daniel.
Tras la presentación de los correspondientes escritos de calificación por parte de las acusaciones, se dictó auto de apertura de juicio oral de fecha 16 de marzo de 2019 contra aquellos, por un delito de administración desleal, figurando como responsable civil directo la entidad aseguradora "Caser Seguros y Reaseguros" respecto de la cantidad de 37.737. 178, 18 euros, en favor del Fondo de Garantía de Depósitos, con los límites establecidos en las condiciones del contrato respecto de la responsabilidad civil de Adoracion, Arturo y Evaristo. Figurando como responsables civiles subsidiarias las mercantiles "Hansa Urbana, S.A." y "Management Service, S.L.".
Una vez recibidas las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se dictó auto de admisión de la prueba, en fecha 19 de julio de 2019.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del CP vigente en el momento de la comisión de los hechos (anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015).
De los hechos responden en calidad de autores ( arts. 27, 28 y 61 CP) los acusados: Adoracion, Arturo, y Evaristo, por un delito de administración desleal.
Humberto, en concepto de cooperador necesario ( arts. 28 párrafo segundo b) y 65.3 CP) por el delito de administración desleal.
Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer a cada acusado, las siguientes penas: A los acusados Adoracion, Arturo, y Evaristo, la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y cinco años de inhabilitación para el ejercicio profesional de actividades relacionadas con el sector financiero o bancario y/o ejercicio profesional. Abonarán las costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.
Al acusado Humberto, la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y dos años de inhabilitación para el ejercicio profesional de actividades relacionadas con el sector financiero o bancario y/o ejercicio profesional. Abonará las costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.
Respecto de la responsabilidad civil, conforme al artículo 116 Código Penal, los cuatro acusados responderán de forma directa y solidaria en la cantidad de 35.737.178,18 euros, a favor del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD).
La entidad aseguradora "Caser" responderá de forma directa por la cantidad de 35.737.178,18 euros, dentro del límite establecido en las condiciones del contrato, respecto de la responsabilidad civil de Adoracion, Arturo, y Evaristo CUARTO.- Por la representación procesal del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de: i) un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del CP (vigente en el momento de la comisión de los hechos), subsidiariamente ii) un delito continuado de distracción desleal de dinero, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal con la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.5.ª del Código Penal.
Adoracion, Arturo, y Evaristo, responderán en calidad de autores ( art. 28 CP) y Humberto, calidad de cooperador necesario ( art.28 CP).
Procede imponer a los acusados, la pena de cuatro años de prisión, así como las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ( art. 56.1.2.º CP) y para desempeñar cualquier cargo, empleo o profesión ( art. 56.3 CP) en el seno o por cuenta de una entidad bancaria o de crédito en España o, al menos, la participación como miembro de los órganos de gobierno o ejecutivos de cualquier entidad bancaria.
Respecto de la calificación subsidiaria de delito continuado de distracción desleal de dinero, procede imponer asimismo, a cada uno de los acusados la pena cuatro años de prisión, y multa de 12 meses a razón de 400 euros diarios; así como las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ( art. 56.1.2.º CP) y para desempeñar cualquier cargo, empleo o profesión ( art. 56.3 CP) en el seno o por cuenta de una entidad bancaria o de crédito en España o, al menos, la participación como miembro de los órganos de gobierno o ejecutivos de cualquier entidad bancaria.
En cuanto a la responsabilidad civil, en aplicación del artículo 116 CP los acusados, autores y cooperadores necesarios, deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Fondo de Garantía de Depósitos, en la cantidad de 142.000.000 euros.
De dicha cantidad responderán subsidiariamente las sociedades "Hansa Urbana, S.A." y "Management Service, S.L." La entidad aseguradora "Caja de Seguros Reunidos" (Caser) responderá de forma directa por la cantidad de 37.737.178,18 euros, dentro del límite máximo asegurado.
Procede la expresa condena en costas a los acusados, incluyendo las de esta acusación particular, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 Código Penal y 240.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
QUINTO.- Por las respectivas defensas de los acusados, se interesó la libre absolución de los mismos, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno. La defensa de la acusada Adoracion, alternativamente y para el hipotético supuesto de que se determine que los hechos son constitutivos de delito, solicita se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 Código Penal, de manera muy cualificada. La pena a imponer en ese caso, sería la inferior en dos grados por aplicación del artículo 66 Código Penal.
La defensa de Arturo, en el mismo sentido, y de modo alternativo para el hipotético caso de que se considerasen los hechos constitutivos de delito, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 Código Penal, como muy cualificada, con la rebaja de la pena en dos grados ( art. 66.1.2.º Código Penal).
La defensa de la entidad responsable civil directa "Caser", efectuó en su escrito de conclusiones una serie de consideraciones relativas a la delimitación del ámbito de la responsabilidad civil asegurada a los acusados en las presentes actuaciones, estimando que algunos de los hechos por los que se formula acusación no serían constitutivos de delito, mientras que otros, al ser dolosos, estarían excluidos de la cobertura de la póliza.
SEXTO.- Las sesiones del juicio oral se desarrollaron durante los días 1,2,3, 4, 9, 10, 11, y 15 de diciembre de 2020, con el resultado que consta en las actas levantadas al efecto quedando las actuaciones pendientes del dictado de sentencia.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.-. La Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) y su intervención por el Estado.
La Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) era una entidad de crédito de ámbito nacional implantada fundamentalmente en la Comunidad Autónoma Valenciana y en la Región de Murcia, con personalidad jurídica propia, que había sido constituida el 23 de marzo de 1992 por la fusión de las extinguidas "Caja de Ahorros del Mediterráneo" y "Caja de Ahorros Provincial de Alicante y Valencia".
Según sus Estatutos, no tenía ánimo de lucro y su función primordial era la difusión de la práctica del ahorro, su captación y administración, destinando los productos obtenidos a constituir nuevas reservas para la mejor garantía de sus impositores, así como crear y sostener obras benéficas, sociales y culturales, siempre que su situación patrimonial y financiera lo permita.
A partir del año 2008, consecuencia de la crisis iniciada un año antes, la situación económico financiera de la entidad empezó a mostrar signos de debilidad, siendo así que ante la falta de control de los riesgos de crédito y liquidez, especialmente de los primeros, cuya gestión presentaba deficiencias críticas, la Dirección General de Supervisión del Banco de España, a través del Departamento de Inspección, emprendió a finales del mes de septiembre de 2008 diversas actuaciones de seguimiento y vigilancia de las operaciones de la CAM, que se prolongaron hasta finales de julio de 2011, culminando con la venta de la entidad, bajo la denominación de Banco CAM, al Banco de Sabadell, en fecha 1 de junio de 2012.
El día 21 de julio de 2011, el Consejo de Administración de CAM se reunió de forma inmediata para acordar, por unanimidad, la incoación al amparo del artículo 7.1.a) del Real Decreto Ley 9/2009, de un proceso de reestructuración con intervención del FROB, manifestando a tal efecto la imposibilidad de encontrar de inmediato una solución viable para el negocio financiero del grupo. Por lo que, al día siguiente, 22 de julio de 2011, los Consejos de Administración de CAM y "Banco CAM S.A.U." comunicaron al "Banco de España" la imposibilidad de encontrar una solución viable para su situación. A la vista de las circunstancias expuestas, la Comisión Ejecutiva de Banco de España, en su sesión del mismo día 22 de julio de 2011, acordó por unanimidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre Reestructuración Bancaria y Reforzamiento de los Recursos Propios de las Entidades de Crédito, y el Título III de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, sustituir provisionalmente al órgano de administración de Caja de Ahorros del Mediterráneo y nombrar al FROB como nuevo Administrador Provisional. Se facilitaron apoyos financieros a la liquidez por importe. de hasta 3.000 millones de euros, para que la entidad pudiera hacer frente a los vencimientos de deuda comprometidos y a las posibles retiradas extraordinarias de depósitos que en el corto plazo pudieran producirse, línea que quedó totalmente dispuesta por "Banco CAM S.A.U." a finales de noviembre de 2011.
Por otro lado, para continuar operando normalmente como entidad de crédito y cumplir así con el nivel mínimo de capital principal exigido por el Real Decreto Ley 2/2011, en tanto se llevaba a cabo su reestructuración, se estableció que "Banco CAM S.A.U." debería efectuar un aumento de capital por importe de 2.800 millones de euros, cuya suscripción fue realizada íntegramente por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), a fecha 15 de diciembre de 2011, realizando una segunda ampliación por importe de 2.449 millones de euros, en fecha 1 de junio de 2012, lo que suman un total de 5.249 millones de euros invertidos en el proceso de capitalización de la CAM.
Esta intervención culminó, como se ha dicho, con la venta de la entidad por el precio de un euro, bajo la denominación de "Banco CAM S.A.U.", al Banco de Sabadell, que data del 1 de junio de 2012, tras el previo pago por el FGD de los 5.249 millones de euros para sanear las deudas de "Banco CAM S.A.U." (2.800 millones en diciembre de 2011 y 2.449 millones en junio de 2012), y de garantizar el 80% de las pérdidas de la cartera de activos en los próximos diez años.
La acusada Adoracion fue Directora General Adjunta de la CAM desde el 16 de febrero de 2001 hasta el 10 de diciembre de 2010, fecha en la que fue nombrada Directora General hasta el 27 de septiembre de 2011, fecha en la que fue despedida.
El acusado Arturo, fue Director de Empresas de la CAM desde el año 2001 hasta el 1 de julio de 2008, siendo apoderado de la CAM desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 2 de noviembre de 2011, fecha en que fue cesado.
Además, era administrador solidario de la mercantil "Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L." (TIP) desde el 19 de septiembre de 2008 hasta su cese el 4 de noviembre de 2011, pese a que se había acordado en fecha 23 de febrero de 2011 la extinción de la relación laboral del mismo con la CAM, con efectividad desde el 28 de febrero de 2011.
El acusado Evaristo, ostentó el cargo de Director General de la mercantil "Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L." desde el año 2006 hasta finales del año 2011, siendo administrador solidario de aquella desde el 19 de septiembre de 2008 hasta el 4 de noviembre de 2011.
SEGUNDO.- La mercantil "Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L." (TIP) y su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.
La mercantil "Tenedora de Inversiones y Participaciones S.L." (TIP) es una sociedad holding cuyo capital social era 100 % de la CAM (actual "Banco de Sabadell S.A.") constituida el 3 de junio de 2002 y con domicilio social en Alicante, Avda. Óscar Esplá n.º 37.
La CAM participaba como socio a través de TIP, en los proyectos de inversión inmobiliarios de 65 sociedades, a junio de 2011. Como consecuencia de la asunción de dichos riesgos para la entidad, incurrieron en unas pérdidas de 1.011 millones de euros, tanto por las aportaciones de capital a las sociedades, como por las financiaciones otorgadas a los proyectos y los inmuebles adquiridos a sociedades de los grupos con los que la CAM mantenía vinculaciones societarias.
Los informes del "Banco de España", recogían esta situación, indicando en términos generales la situación y las operaciones de TIP, que habían sido paradigmáticas, por lo que a malas prácticas bancarias se refiere, supeditando los intereses del socio a los de la Caja. El acusado Arturo, como se ha dicho, desempeñó distintos cargos en el organigrama de la Caja. Así, todas las operaciones propuestas por TIP fueron aprobadas por los órganos decisorios de la Caja. La decisión de su creación fue tomada por el Comité de Dirección de la CAM de fecha 14 de febrero de 2002, como alternativa a la financiación de proyectos inmobiliarios por la entidad.
TERCERO.- Las operaciones objeto de enjuiciamiento.
En el periodo de diciembre de 2010 a finales de 2011, en el ejercicio de sus funciones como miembros de la CAM y de TIP, los acusados participaron de alguna manera en las siguientes operaciones:
El objetivo inicial de la creación de la entidad TIP era que la CAM pudiera participar en proyectos de desarrollo de suelo con sus clientes, de una forma alternativa a la de la financiación clásica, siendo su principal objetivo, en un primer momento, el de crear sociedades conjuntas con aquellos para desarrollar posibles suelos, y de forma adicional la CAM facilitaría la financiación de tal desarrollo, que con el tiempo fue cambiando, pasando de la mera financiación al establecimiento de participaciones de la CAM en proyectos de carácter inmobiliario, e incluso de gestión de empresas hoteleras.
TIP era una empresa participada al 100% por la CAM que a su vez operaba con diferentes empresas, siendo una de ellas "Hansa Urbana, S.A." (HU).
Esta, era una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria y en menor medida a la gestión hotelera, y tuvo su origen en el cambio de denominación social de "Urbamed" en diciembre de 1995, lo que se produjo tras la absorción de "Finacom" por aquella, llevada a cabo en el mes de junio de 1995. "Urbamed" fue constituida por la CAM para gestionar suelos adjudicados procedentes de impagos. "Finacom" era una sociedad propiedad del empresario, ahora acusado Humberto, dedicada a la promoción inmobiliaria. La participación de CAM en "Hansa Urbana. S.A." a través de TIP comenzó siendo de un 53% en 1995, pasando a ser de un 30,62% en el año 2010, siendo el acusado Humberto el socio mayoritario con un 51,02%. En diciembre del año 2010 "Hansa Urbana, S.A." estaba a su vez formada por las filiales "Hansa México, S.A" y "Hansa Cabo, S.A. de CV" las cuales eran meras tenedoras en un 51% y un 49% respectivamente, de las acciones de "Hansa Investment, S.A. de CV", entidad propietaria de unos terrenos sin desarrollar urbanísticamente y situados en la localidad de Cabo Cortés en el territorio de Baja California (México). Dicha empresa, que posteriormente pasó a denominarse "La Rivera Desarrollos de BCS, S. de R.L. de CV", que se creó para la realización de un macro proyecto de desarrollo de suelo residencial y hotelero sobre los citados terrenos de Cabo Cortés, cuya extensión era de unos 39 millones de metros cuadrados, los cuales se habían adquirido previamente por dicha entidad, por 98 millones de euros.
La CAM, a finales de 2010 se encontraba en una difícil situación financiera, en la que necesitaba resultados positivos para evitar la inmediata intervención del "Banco de España", llevando a cabo una operación de reestructuración de la deuda que la mercantil "Hansa Urbana" tenía con aquella, a fin de mejorar la situación financiera de la CAM y evitar que ésta pudiese incurrir en concurso de acreedores, dada la situación en la que asimismo se encontraba, debido a la grave crisis del sector inmobiliario. El "Banco de España" ya venía realizando actuaciones de inspección y seguimiento sobre la CAM desde el año 2008.
La operación efectuada a finales del mes de diciembre de 2010, consistía en la venta por parte de TIP a "Hansa Urbana, S.A." del 20,1 % de "Hansa Cabo, S.A." donde poseía el 42,29% y del 18% de "Hansa México, S.A.", donde poseía el 20%, a cambio del 7,96% de "Hansa Urbana, S.A." que había ampliado capital a tal efecto, y simultáneamente la CAM acordó la venta del 13% de la nuda propiedad de "Hansa Urbana, S.A." al acusado Humberto, con un pacto de recompra de los mismos títulos. Estas operaciones tenían como objetivo aflorar las plusvalías de "Hansa Urbana, S.A" por un incremento en el valor las participaciones, que se tasaron atendiendo al principal activo que tenía aquella, y que eran los terrenos de Cabo Cortés.
Para determinar su valoración, utilizaron una tasación elaborada por la empresa TINSA México en un informe de 6 de diciembre de 2010, que fijaba el precio de dichos terrenos en la cantidad de 443 millones de euros, si bien dicha estimación se encontraba condicionada a que se obtuvieran las licencias de construcción necesarias para realizar las obras de edificación y construcción correspondientes al. desarrollo de las parcelas previstas en el plan aprobado, las cuáles en el momento de la elaboración de la tasación, no se habían obtenido, y así se hacía constar en aquella. El proyecto de Cabo Cortés obtuvo en el año 2008 la licencia denominada "Manifestación de Impacto Ambiental" que otorga la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales de México (SEMARNAT), licencia condicionada que se revocó, al ser anulada en una resolución administrativa de septiembre de 2010, obteniéndose después de un proceso litigioso, el 24 de enero de 2011, una nueva MIA parcial más restringida, que nuevamente fue anulada por una resolución de 26 de junio de 2012, tras lo que no se ha logrado obtener una nueva MIA, lo cual imposibilita la obtención de la licencia de construcción, habiendo abandonado la entidades que ahora nos ocupan el citado proyecto; estando en la actualidad sin edificar esos terrenos. Por ello, la tasación de los terrenos de Cabo Cortés por parte de "TINSA", se encontraba condicionada a la obtención de las correspondientes licencias, lo que no impedía llevar a cabo una valoraión de aquellos, en atención a las expectativas de negocio que en aquellos podían llevarse a cabo, pues de lo contrario, se trataba de terrenos baldíos, sin ningún valor comercial, careciendo de cualquier sentido la tasación de los mismos, respecto a su valor actual (en ese momento).
La CAM, también tenía a su disposición una valoración de la tasadora "Richard Ellis", sin fecha y sin firma, desconociéndose quien llevó a cabo el encargo, realizada por el método comparativo, en la que utilizaba muestras o testigos de los mismos terrenos a valorar, por un importe de 196 millones de euros (272 millones de dólares), en la que igualmente se establecía que su validez estaba condicionada a la obtención de las oportunas licencias.
En el momento de valoración de las participaciones de la sociedad "Hansa Urbana, S.A." en diciembre de 2010, se tuvo en cuenta la tasación de 443 millones de euros, a pesar de que, no se habían obtenido las licencias preceptivas, ya que, no obstante, era el activo inmobiliario más importante que tenía aquella, y sobre los que la propia CAM había fijado su propuesta de actuación, rechazando otros terrenos como los que aquella poseía en Novo Cartago (Murcia) incluyendo también en la operación terrenos en Valladolid y en La Muela (Zaragoza).
En el momento de la tasación de los terrenos de Cabo Cortés, por parte de TINSA, la Manifestación de Impacto Ambiental, autorización administrativa necesaria para llevar a cabo la operación, se encontraba suspendida, a la espera de la obtención de una nueva, que se consiguió en el mes de enero de 2011.
El acusado Evaristo, como Director General de TIP participó en la Comisión de Inversiones de la CAM de 10 de diciembre de 2010, donde informó acerca del proyecto previamente indicado, señalando que la tasación de los terrenos de Cabo Cortés de acuerdo con la última tasación era de 428,2 millones de euros, todo ello en virtud del dossier que previamente le habían facilitado desde la CAM.
Dicha operación, con el acta de la Comisión de Inversiones de la CAM de 10 de diciembre de 2010 donde se aprueba por unanimidad la operación de "Hansa Urbana", fue expuesta en el Consejo de Administración de la Caja de 27 de enero de 2011, por la acusada Adoracion, que actuaba como Directora General, encontrándose como invitado el también acusado Arturo, limitándose aquella a reproducir el informe previamente enviado por el Presidente de la Comisión de Inversiones, quien a su vez era vocal del citado Consejo de Administración, sin que la Sra. Adoracion, hubiere tenido participación alguna en la toma de decisión, al carecer de facultades legales y estatutarias para ello, conociendo o debiendo conocer los autores del citado informe, la situación exacta de los terrenos en cuestión, así como el estado de las licencias administrativas para poder construir en dicho suelo, ya que esta era sin duda, la cuestión nuclear del proyecto en el que se había embarcado la entidad bancaria, y en el que al parecer, no existió oposición alguna en el Consejo de Administración a dicha operación.
La manipulación de los estados contables de la CAM de fechas 2010 y 2011 fueron objeto de enjuiciamiento en la sentencia 28/2017 de fecha de 17 de octubre, dictada por esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que fue parcialmente casada por STS 369/2019, de 22 de julio.
Posteriormente, a mediados de junio de 2011 la posición financiera de "Hansa Urbana, S.A" era difícil, debido a los problemas de liquidez, lo que propició que la CAM, que tenía participación en aquella, buscara una salida a esa situación, para evitar principalmente que se viera abocada a una situación concursal, optando por una reestructuración de la deuda con "Hansa Urbana, S.A.". La acusada, Adoracion como Directora General de la CAM, en el Consejo de Administración de la Caja de 30 de junio de 2011, expuso la operación de reestructuración de deuda de "Hansa Urbana, S.A." tal y como venía informada de la Comisión de Recuperaciones de la CAM, y así tras el citado Consejo de Administración, se aprobó la operación, sin que en esta decisión tuviesen participación alguna los acusados. La operación, en cuestión, tenía por objeto, evitar el concurso de acreedores de "Hansa Urbana, S.A.", que hubiese provocado la subordinación de los créditos de la CAM y sus consecuencias posteriores; de forma que reestructurando la deuda con carácter previo al resto de financiadores se aligeraba aquella.
Además de la intervención de diversos Comisiones internas de la CAM (Recuperaciones, Inversiones, Morosidad), la citada operación contaba con informes externos de reputados profesionales del sector tales como "Garrigues", y "Deloitte", entre otros.
Dentro de la reestructuración de la deuda, había varias operaciones, una de ellas consistía en canje de parte de aquella por los activos que "Hansa Urbana, S.A." tenía en México, en concreto. los terrenos previamente mencionados y denominados Cabo Cortés, consistiendo la operación en la venta de "Hansa Urbana, S.A." a TIP de un 24,90% del capital social de la sociedad "Hansa México de CV". En la negociación, se acordó mantener el valor que se tuvo en cuenta a finales de 2010, y por tanto, se tomó como valor de esos terrenos la tasación de la empresa TINSA México de 443 millones de euros, sin que en esas fechas hubiesen sido obtenidas la totalidad de las licencias necesarias, y sin que los acusados tuvieran intervención alguna en la valoración de los terrenos, constando el valor de aquellos en función de la hipótesis de poder llevar a cabo los proyectos urbanísticos proyectados, ya que de lo contrario, inclusive la MIA de 2008 carecería de cualquier sentido. Así, se consideró que el valor del 24,90% de "Hansa México de CV", era de 35.737.178, 18 euros, con lo que se canjeó dicha participación por una reducción en la deuda que "Hansa Urbana, S.A." tenía con la CAM, en este caso de 35.737.178,18 millones de euros, al haberse llevado a cabo la valoración de los terrenos de la forma expuesta, que no irregular.
El acuerdo marco donde se acordaba que el valor de la participación del 24,90% de "Hansa México de CV" era de 35.737.178,18 millones de euros, fue firmado el día 20 de junio de 2011, actuando como representante y administrador solidario de TIP, el acusado Evaristo, y actuando como representante de "Hansa Urbana, S.A." y de "Hansa México de CV" el acusado Humberto, firmándose el contrato de compraventa de acciones el 1 de julio de 2011, interviniendo como representante y administrador solidario de TIP, el acusado Arturo.
El acuerdo de 1 de julio de 2011 estaba sometido a una condición suspensiva, que debía efectuarse en un plazo de 60 días, y que fue cumplida antes de expirar el plazo con fecha máxima de 1 de septiembre, con lo que se perfeccionó dicho contrato. En esas fechas el "Banco de España" ya venía realizando un seguimiento e inspección exhaustiva de la CAM, que fue intervenida el 26 de julio de 2011.
El 8 de julio de 2013 las sociedades "Hansa México S.A. de CV" y "Hansa Cabo, S.A. de CV" se vendieron al grupo empresarial "Glorius Earth Grup Holding Sapi" y a Yurong Zhan, por parte de la sociedad "La Rivera Desarrollos de BCS S de RL de CV", anteriormente denominada "Hansa Baja Investment, S.A., de CV" que era propietaria de los terrenos de Cabo Cortés en Baja California (México), por el valor de un euro/dólar.
La cesión por parte de TIP y "Banco de Sabadell" de sus derechos de crédito frente a "Hansa Cabo", por importe de 8.919.650 dólares USA y 167.000.000 dólares USA, vendieron al grupo empresarial "Glorius Earth Grup Holding S.A.P.I. de CV" y a Yurong Zhan, actuando en su propio nombre y derecho, y como apoderado de aquella, se llevó a cabo por un importe neto de 40.418.954 dólares USA.
La CAM tenía contratada con la compañía aseguradora "Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." (Caser) una póliza de responsabilidad civil de altos cargos con vigencia de un año desde el 1 de octubre de 2010.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - Cuestiones Previas.
1.1. Vulneración de derechos fundamentales.
Alega la defensa de la acusada Adoracion, vulneración del derecho de defensa en la fase de instrucción, al no haber podido recurrir ninguna de las resoluciones recaídas. La causa fue declarada compleja en dos ocasiones. Desde que fue llamada a la misma en calidad de investigada, hasta la conclusión de la fase de instrucción tan sólo han transcurrido dos meses, con lo que se le ha impedido el pleno ejercicio del derecho de defensa e igualdad de armas.
A dicha petición, se adhiere la defensa del acusado Humberto, el cual fue llamado a la presente causa en el mes de junio de 2018, y al poco de prestar declaración se concluyó la fase de instrucción. Esta fue su única intervención a lo largo de la fase de instrucción.
Tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular en representación del Fondo de Garantía de Depósitos se opusieron a la cuestión previa relativa a la vulneración de derechos fundamentales.
La STC 195/1990, de 29 de noviembre de 1990, declaró que el derecho de defensa comprende la intervención, alegación y contradicción en la causa. El derecho de defensa es, en sus múltiples facetas, la principal manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ha de amparar a todo ciudadano sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión, por lo que estamos en presencia de uno de los derechos fundamentales inherentes a todo proceso judicial, integrado por un amplio conjunto de derechos y garantías instrumentales que, en el ámbito penal, vienen delimitadas por el principio acusatorio, de forma que debe garantizarse el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputado, para salvaguardar la plena efectividad del derecho a la defensa, haciendo valer los principios de contradicción e igualdad, y evitar que puedan producirse contra el investigado, aún en la fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión, efectuando una investigación sumarial a sus espaldas, todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la obligación del Juez de garantizar los fines de la instrucción mediante la adopción, en los casos que los legitiman, del secreto sumarial o de la incomunicación del procesado.
El derecho de defensa en la fase de instrucción se concreta en tres reglas ya clásicas, primero, nadie puede ser acusado sin haber sido, previamente, declarado judicialmente imputado; segundo, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación;
por último, no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales.
La STS 273/1993, de 20 de septiembre de 1993, respecto del procedimiento abreviado, indica: "Es doctrina consolidada de este Tribunal (SSTC 135/1989, de 19 de julio de 1989; y 186/1990, de 15 de noviembre. Pleno), que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim), para lo cual ha de regir también en este proceso una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación. b) En segundo término y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" prevista en el artículo 779.4.º de la Ley de enjuiciamiento criminal. c) Por último, no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 LECrim), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" ( art. 11.1 LOPJ)".
El concepto de indefensión -carga que asume la parte que lo invoca- es un concepto material, pues solo cabe hablar de ella cuando la actuación judicial produce un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado, habiendo declarado el Tribunal Supremo ( STS 279/2013, de 6 de marzo) por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales, de otra parte, que para que la indefensión alcance dimensión constitucional, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, por lo cual, está excluida del ámbito protector del artículo 24 CE., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan, en definitiva, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.
La STS 681/2017, de 18 de octubre de 2017, señala que la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional, (con cita de la STC 178/1988, de 14 de septiembre.
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, las alegaciones de las defensas deben ser rechazas ya que ninguna indefensión se ha producido en el caso de autos, en la fase de instrucción. Así, la presente Pieza Separada denominada "TIP Restructuraciones" fue incoada por auto de 16 de febrero de 2015, mientras que por resolución de 29 de junio de 2018 fue acordada la citación de la acusada Adoracion, en calidad de investigada, junto a los también investigados Evaristo y Humberto prestando declaración sumarial aquella en fecha 24 de julio de 2018, siendo así que en fecha 26 de febrero de 2019, se dictó el auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, es decir, tras más de seis meses, durante los cuales pudo efectuar las alegaciones que tuvo por conveniente, como así sucedió ya que recurrió dicha resolución directamente en apelación (escrito de 12 de marzo de 2019), aportando además diversa documentación al efecto, y que fue desestimado por auto 184/2019, de 9 de abril, de la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,, dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 26 de marzo de 2019. Del contenido de dichos recursos, ninguna vulneración del derecho de defensa se desprende. Es más, la defensa de la Sra.
Adoracion, mediante escrito de fecha 11 de abril de 2019 planteó incidente de recusación de peritos, que fue reiterado mediante un nuevo escrito de 26 de abril de 2019. En fecha 30 de abril de 2019, presentó escrito de defensa.
En la misma línea, respecto de la intervención del acusado Humberto, que fue citado en calidad de investigado mediante resolución de 29 de junio de 2018 prestando declaración sumarial el 24 de julio de 2018, dictándose auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 26 de febrero de 2019, siendo así que con posterioridad a su toma de declaración presentó escrito de fecha 30 de julio de 2018, aportando la documentación que tuvo por conveniente en apoyo de sus pretensiones, en concreto relativa a la mercantil "Hansa Urbana, S.A.". Interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación (escrito de 5 de marzo de 2019), recursos que fueron desestimados por auto de 28 de marzo de 2019, y de 9 de abril de 2019 respectivamente, dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 26 de marzo de 2019, y formulándose escrito de defensa en fecha 29 de abril de 2019.
Por tanto, ninguna vulneración del derecho de defensa de los acusados, se desprende, y menos aún vulneración del derecho a la igualdad de armas, en cuanto principio del proceso, formulada de manera genérica e inconcreta por la defensa de la Sra. Adoracion.
El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad del artículo 14 CE en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE el cual debe estimarse vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna, o, bien el propio órgano jurisdiccional crea posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o lo gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas sin que ambas posibilidades y cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.
El encuadramiento del principio de igualdad de armas en el derecho a un "proceso con todas las garantías" ha de obligar al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el cumplimiento del referido principio sobre todo en la administración de la prueba. El principio de igualdad habrá pues, de estar presente en el juicio oral y, de modo especial, en la proposición y ejecución de la prueba ( art. 6.3 CEDH); de aquí que nuestra LECrim., desde siempre haya garantizado los principios de contradicción e igualdad en los escasos supuestos de prueba anticipada que se practica dentro de la instrucción ( arts. 448, 476 y 333 LECrim). Dicha obligatoriedad no tiene por qué necesariamente alcanzar a todos los actos de investigación que se realizan dentro de la fase instructora, ya que, en ocasiones, se produciría su frustración (ej. si se le notificara al investigado el auto en el que el Juez decide la intervención de su teléfono).
El acceso al proceso en condiciones de igualdad, tiene matizaciones, como se recoge en la STS de 5 de diciembre de 2019. En dicho fallo se recoge respecto al procedimiento penal: "Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio; 178/2001, de 17 de septiembre), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del "ius puniendi" del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso ( SSTC 41/1997; y 285/2005, de 7 de noviembre)".
La STS 1159/2004, de 28 de octubre, dictamina que la desigualdad en la aplicación de la ley requiere que "un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada". Es necesario tener en cuenta que, a pesar de que las Secciones de una misma Audiencia o Tribunal estén integradas en el mismo órgano, actúan de manera independiente entre sí, por lo que recaerá sobre quien esgrima la desigualdad la carga de aportar los precedentes de los que la resolución atacada se ha separado. No puede quedar cubierta esta exigencia citando cualquier precedente o uno aislado, sino que será necesaria una concreta y definida orientación jurisprudencial de la que se desprendan los rasgos de generalidad, continuidad y firmeza.
La STC 161/2008, de 2 de diciembre, considera que cada órgano judicial sólo puede compararse consigo mismo, señalando al respecto que "la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, la existencia de igualdad de hechos, de alteridad personal en los supuestos contrastados, de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente, de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar, y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam" Se suele alegar la igualdad en la aplicación de la ley, con respecto a los acusados por: No haberse aplicado la norma a todos ellos; haber sido absuelto algún imputado; aplicarles penas distintas. Sólo se considera vulnerado el principio de igualdad si la diferencia es arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico.
La STS 439/2017, de 19 de junio de 2017, recoge los criterios para invocar la igualdad en la legalidad: "Esta Sala tiene establecido, recogiendo los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, que, frente a la tesis formulada por la parte recurrente cimentada sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional considera que el principio de igualdad no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos “no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos”, de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros".
La STS 83/2017, de 14 de febrero de 2017, indica que: "No toda desigualdad de trato legal respecto de la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución, sino tan solo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable".
La STS 793/2015, de 1 diciembre de 2015, no considera vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, cuando la cuantía de la pena impuesta no resulta desproporcionada en comparación con la asignada a los otros condenados en la sentencia.
Ninguna vulneración del principio de igualdad se produce en este caso, con respecto de los demás acusados, ni como decimos, la defensa que así lo solicita, acierta a concretar esas supuestas desigualdades ya en relación con las actuaciones procesales, ya respecto de los demás acusados, por lo que dicha pretensión debe ser desestimada.
La laxitud, con la que este Tribunal ha procedido a la admisión, y posterior análisis de la documental propuesta al inicio de las sesiones del juicio oral, solventa cualquier disfunción que a tales efectos se hubiera podido ocasionar a lo largo de la fase de instrucción del presente procedimiento, como así lo ha reconocido la defensa de la Sra. Adoracion, en su alegato final.
1.2. Prescripción de los hechos.
La defensa de la acusada Adoracion, alega la prescripción del delito de administración desleal del artículo 295 Código Penal, ya que los hechos se remontan a los meses de febrero a agosto de 2011, ya que en fecha 22 de julio de 2011 se produjo la intervención del Fondo de Garantía de Depósitos. El 8 de agosto de 2011 la Sra.
Adoracion fue apartada de la gestión de la CAM, y el día 27 de agosto fue despedida. Se le otorga la cualidad de investigada mediante auto de 28 de junio de 2018, y en fecha 24 de julio es llamada a prestar declaración sumarial. Por lo que en el caso que nos ocupa, han transcurrido más de seis años superando con creces la prescripción de cinco años fijada por el artículo 131.1 Código Penal. No existe acto interruptivo alguno. Por lo que a la calificación del Fondo de Garantía de Depósitos de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de distracción desleal de dinero, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.5.ª del Código Penal, se incorpora al procedimiento una vez pasados los cinco años de prescripción anteriormente expuesto, por lo que no puede ser tenida en cuenta dicha calificación artificiosa para salvar el escollo de la prescripción.
La defensa del acusado Evaristo, se adhirió a la citada alegación, indicando que las presentes diligencias se incoaron en virtud de solicitud del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) de 26 de noviembre de 2014, en la que interesaba la formación de diversas piezas separadas para investigar determinados delitos de la extinta "Caja de Ahorros del Mediterráneo" (CAM) y a su participada la mercantil "Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L." (TIP). La pieza objeto de enjuiciamiento viene referida a una operación mercantil que permitió el afloramiento de plusvalías en el año 2010, en el año 2011, con la finalidad de realizar una reestructuración favorable a la mercantil "Hansa Urbana, S.A." socia de la CAM, en perjuicio de ésta.
Mediante auto de 16 de febrero de 2015, acordó la apertura de la citada pieza separada, siendo calificados los hechos por la representación del Fondo de Garantía de Depósitos como constitutivos de los delitos de administración desleal societaria del artículo 295 Código Penal, cuya pena máxima asociada no supera los cuatro años de prisión.
Según el artículo 131.1 Código Penal, vigente en el momento de los hechos, los delitos menos graves prescriben a los cinco años. Dicho plazo comenzó a computarse el 20 de junio de 2011, por lo que el delito, en el hipotético supuesto de que se hubiere cometido, prescribiría el día 20 de junio de 2016. Las presentes diligencias previas se dirigieron contra el Sr. Evaristo, en virtud de auto de 29 de junio de 2018, es decir, siete años y nueve días después de que ocurrieran los hechos objeto de denuncia. Por lo que los hechos se encuentran prescritos. El Sr. Evaristo, no tuvo intervención alguna en ningún acto de administración desleal ni de apropiación indebida. El escrito de acusación del Fondo de Garantía de Depósitos de 27 de abril de 2019 alude a que la apropiación consiste en una modalidad contractual, entrega de bienes sobrevalorados con la firma de contratos ficticios de gestión. El Acuerdo Marco se firma en el mes de agosto de 2011 y se resuelve en el año 2012, cuando el Sr. Evaristo ya no estaba en la entidad, ya que se había jubilado en el mes de agosto de 2011, por lo que no pudo participar en dicho acto.
En el mismo sentido, la defensa del acusado Humberto, el cual participó en el Acuerdo Marco suscrito en el mes de diciembre de 2010, y sus posteriores actos ejecutivos desarrollados durante los primeros meses del año 2011, así como en las operaciones realizadas durante los meses de julio y agosto del citado año 2011, relativas a la refinanciación de la deuda de la mercantil "Hansa Urbana, S.A.". Así, se fija como fecha de inicio del cómputo el mes de septiembre de 2011, y el día final del mismo el de la resolución judicial que acuerda la imputación, es decir, el auto de 29 de junio de 2018, habiendo transcurrido por tanto seis años y diez meses, por lo que el delito atribuido a Humberto estaría prescrito.
La defensa de la responsable civil directa "Caja de Seguros Reunidos" (Caser), se adhirió asimismo, a la solicitud de prescripción de los hechos.
Tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular en representación del Fondo de Garantía de Depósitos se opusieron a la prescripción de los hechos.
Esta cuestión previa, debe ser asimismo rechazada. Las SSTS 304/2020, de 12 de junio; 267/2020, de 29 de mayo, con remisión al Acuerdo del Pleno de este Tribunal de 26 de octubre de 2010, señalan que: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador". Este Acuerdo ha sido seguido de forma pacífica y reiterada en numerosas sentencias de esta Sala (SSTS 278/2013, de 26 de marzo; 759/2014, de 25 de noviembre; 649/2018, de 14 de diciembre; 159/2019, de 26 de marzo y 364/2019, de 16 de julio).
Ello es acorde también, con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2010, de 19 de julio), que señala que: "Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado "alius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable".
Igualmente ha de tenerse en cuenta ( STS 651/2012, de 24 de julio) que la pena que ha de tomarse como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1997, ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2008, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto.
Por su parte, el artículo 132.2.1.ª CP., exige que para que el procedimiento se entienda dirigido contra persona determinada el dictado de una resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito. Ello no obstante, conforme al artículo 132.2.2.ª del Código Penal, la presentación de la denuncia o de la querella ante órgano judicial, en que se atribuye a persona determinada su supuesta participación en un hecho que pudiera ser delictivo suspenderá el cómputo de la prescripción durante un plazo de seis meses a contar desde la misma fecha de presentación de la denuncia o la querella, y si dentro de dicho plazo se dicta resolución motivada en la que se atribuye a dicha persona la presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito, se entenderá retroactivamente producida la interrupción de la prescripción a todos los efectos en la fecha de presentación de la denuncia o de la querella.
El precepto no establece un nuevo plazo de prescripción a partir de la presentación de la denuncia o querella, sino que únicamente dispone que la misma tendrá efectos de producir la interrupción de la prescripción solo si dentro de los seis meses siguientes se dicta resolución judicial en los términos mencionados en el apartado anterior.
Es por ello que en el párrafo siguiente se establece que, por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.
En todo caso, tal y como señala el artículo 132.2. 3.ª CP., la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho.
La solución legal introducida mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (vigente desde el día 23 de diciembre de 2010), con la modificación operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y por tanto después de la comisión de los hechos denunciados, está en consonancia con la doctrina que el Tribunal Supremo viene sosteniendo, según la cual considera que es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento. No basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas.
La STS 31/2020, de 4 de febrero, indica que: "Desde antiguo esta Sala viene diciendo que la prescripción puede ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso. En efecto, en la STS de 18 de diciembre de 1991, indicamos que la prescripción "puede resolverse como cuestión previa por auto de sobreseimiento libre" y en sentencias anteriores ( SSTS 21 de septiembre de 1987, 25 de abril de 1988 y 2 de diciembre de 1989) dijimos que la prescripción puede apreciarse de oficio por el órgano jurisdiccional, pues, entre otras razones, a diferencia de la civil que es una excepción cuyo ejercicio queda sometido a la voluntad de las partes, aquí, en el proceso penal el interés público que sirve de fundamento a las leyes penales, exige que no se castigue, a quien dichas leyes eximen de responsabilidad.
No obstante, lo anterior, la cuestión es polémica porque no han faltado planteamientos que entienden que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se resuelve la prescripción como cuestión previa antes de la celebración del juicio, sin dar oportunidad a las partes de probar y alegar con plenitud sobre los hechos que pueden justificar la improcedencia de la prescripción. En esta dirección la STS 511/2011, de 16 de mayo, con cita de la STS 336/2007, de 13 de junio, recordó que "para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, -tanto más en un momento anterior - es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley (...)". Esta STS 511/2011, de 16 de mayo, analizaba un supuesto en el que las partes acusadoras habían interesado la condena por un delito de estafa con aplicación de subtipos agravados y de la continuidad delictiva, y la sentencia concluyó afirmando que "en esta situación, lo procedente era y es diferir la cuestión al Tribunal sentenciador después de la celebración de la vista oral, siendo consecuencia de ello resolver la cuestión en sentencia. Por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias básicas del título de imputación de la acusación, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba".
Sin embargo, una postura más matizada se aprecia en la STS 760/2014, de 20 de noviembre, en la que se sostiene que la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario ( art. 666.3 LECrim), y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado ( art. 786.2 LECrim), en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007, de 10 de mayo).
En esa misma sentencia se recuerda que la prescripción no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva el que las alegaciones de las partes sobre prescripción sean resueltas como cuestión previa o en la sentencia ( STS 793/2011, de 8 de julio), ya que el instituto de la preclusión procesal tiene un rango axiológico inferior al de otros valores que convergen en el proceso penal. También se afirma que el problema de la prescripción no es el trámite por el que se acuerda sino si concurre o no.
Situación, que sería la contemplada en el caso actual, ya que la acusación particular representada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), formuló aquella por un delito continuado de administración desleal del artículo 252 Código Penal o, en su caso subsidiariamente de un delito continuado de administración desleal del artículo 295 Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia quinta del artículo 250.1 Código Penal que establece la agravación de la pena cuando "el valor de la defraudación supere los 50.000 euros" y "revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio".
Pues bien, en caso de delito continuado la facultad que concede el artículo 74.1 Código Penal de elevar la pena no deja de ser ley cierta y ley escrita en cuanto que se haya previamente establecido como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de dicha exasperación permisiva para determinar el plazo de prescripción del delito ( SSTS 1104/2002, de 10 de junio; 1173/2005, de 27 de septiembre; 575/2009, de 9 de junio; 1177/2010, de 16 de diciembre). Por tanto, la pena a tener en cuenta en abstracto en los delitos continuados debe estimarse en toda su extensión, esto es, la señalada para la infracción más grave que puede ser aumentada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 CP).
Además, en estos casos de continuidad delictiva, no comienza a transcurrir tal prescripción sino desde el último de los actos típicos. La prescripción comienza cuando el delito termina, por lo que el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el concurso o continuidad delictivos se hayan perfeccionado, por la producción del resultado típico. La unidad delictiva prescribe de modo conjunto porque el transcurso del tiempo no puede excluir la necesidad de pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial.
No cabe olvidar, además, en el caso de autos, que el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero, por el que formula acusación el Fondo de Garantía de Depósitos, está tipificado en el artículo 250 Código Penal con pena privativa de libertad que alcanza los seis años por lo que, conforme al artículo 131 del Código Penal prescribe a los diez años, sin que, en el caso de autos, a la vista de las fechas expuestas hayan transcurrido aquellos.
A mayor abundamiento, dicha pretensión ya había sido rechazada con anterioridad por auto 245/2019, de 16 de mayo, de la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por inaceptable, "pues por una parte resulta que el momento hábil para la interrupción del plazo prescriptivo no es el de la toma de declaración en calidad de investigados, sino la incoación de las diligencias previas (16 de febrero de 2015) pues en su seno fueron objeto de investigación las personas intervinientes en las operaciones de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) denunciadas como irregulares, círculo o ámbito de posibles responsabilidades en cuyo epicentro se encontraba el Sr. Evaristo, por lo que desde el principio existieron unos hechos presuntamente delictivos, susceptibles de generar responsabilidad penal en personas determinadas, entre otros el recurrente.
Por otro lado, incluso si admitiéramos como hipótesis que el acto de "interposición" o dirección del procedimiento contra el recurrente sólo advino cuando formalmente se dirigió contra él, convocándolo el Juzgado para prestar declaración a impulso del Fondo de Garantía de Depósitos, en cualquier caso apréciese que los hechos han sido calificados por esta entidad como constitutivos de un delito continuado de distracción desleal de dinero, previsto en el artículo 252 Código Penal, concurriendo el subtipo agravado ex artículo 250.1.5.º de dicho texto, y subsidiariamente como delito continuado de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal en versión vigente al tiempo de los hechos, y el auto de apertura del juicio oral, de fecha 26 de marzo de 2019, tiene por formulada acusación por ambas modalidades delictivas, una de las cuales posibilita ahora y llevaba aparejadas antes la imposición de pena superior a cinco años, por ello, con plazo prescriptivo de diez años, ex artículo 131.1 Código Penal, lapso temporal no transcurrido ni a día de hoy".
SEGUNDO.- Acerca de las pruebas practicadas.
A lo largo del plenario se han desplegado una serie de medios se prueba que expondremos a continuación, anticipando que aquella no ha permitido construir una eficaz hipótesis acusatoria a partir de la multitud datos obrantes en autos, y de las obtenidas a lo largo del plenario, que permita además enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía a los acusados.
2.1. Declaraciones de los coacusados.
La acusada Adoracion, Directora General Adjunta de la CAM desde el 16 de febrero de 2001 hasta el 10 de diciembre de 2010, siendo Directora General desde esa fecha hasta el 22 de julio de 2011, en la que fue intervenida la entidad, siendo suspendida de empleo y sueldo el 8 de agosto de 2011, declaró que sus funciones como Directora General eran atípicas, y estaban supervisadas por el "Banco de España". No podía tomar decisiones independientes por sí misma, ya que todo era informado al "Banco de España". Con la empresa TIP no tenía relación alguna, era una empresa participada al 100% por la CAM, era una empresa instrumental y ella no tenía poder de decisión sobre la misma. Evaristo, era el Director General de TIP. Las decisiones se tomaban en los órganos técnicos de la CAM. Desconoce cuál era el órgano de administración de TIP. La Comisión de Control de la CAM era la que ejercía el dominio sobre aquella. A veces informaba al Consejo de Administración de la CAM, pero no formaba parte del mismo. No se encargó de la operación de reestructuración de "Hansa Urbana, S.A.", aunque la conocía. La CAM tenía una participación en esta empresa de más del 10%. Si se producía un concurso de acreedores, los créditos de la CAM serían subordinados, y entonces cobrarían los últimos, por eso pretendían evitar esa situación a toda costa.
Arturo era un compañero. Las negociaciones de "Hansa Urbana, S.A." las llevaban el Director de Riesgos y el de Morosidad, así como el responsable de venta de activos, que son los que llevaban directamente la negociación con aquella. Arturo había sido administrador de TIP, pero desconoce qué administradores de TIP intervinieron en dicha operación. En el Consejo de Dirección de 17 de enero de 2011 se aprobó el informe, cuyo estudio había sido llevado a cabo por la Comisión de Inversiones. Ella desconocía lo que este había acordado. En el acta de 30 de junio de 2011, del Consejo de Administración se recoge lo que la Comisión de Recuperaciones había acordado acerca de las operaciones de "Hansa Urbana, S.A.". No tuvo intervención alguna en dicha operación.
El Consejo de Administración, se daba por enterado de lo que había hecho la Comisión de Recuperaciones.
El Director Adjunto tenía entre sus funciones la venta del inmovilizado que se adjudicaba la CAM en pago de deudas. Ellos pretendían rebajar el valor de los activos, para poder así facilitar su venta. Antes de acceder a esta causa, no conocía la tasación de TINSA, sólo sabía que existía. Según sabe, todas las tasaciones están condicionadas al desarrollo del suelo. Es el valor realizable, el valor contable no tiene nada que ver con los valores de mercado. No conocía la MIA. Ella no firmaba las cuentas de la CAM, lo hacía el órgano de administración. Sabe que las cuentas se firmaron con salvedades, es habitual que algún consejero no firme, no es la primera vez que ocurre. Cuando se formularon las cuentas del año 2011 ella ya no estaba. No conoce la Memoria de las cuentas anuales de "Hansa Urbana, S.A." de 2012. Dentro de la CAM había un gabinete específico de información, ya que las noticias de prensa no eran buenas acerca de la situación de aquella. "Los Cabos" era un buen proyecto, mucho mejor que el de Novo Cartago. Cartagena (Murcia). Ella defendía en todo caso, los intereses de la CAM no los de "Hansa Urbana, S.A.".
TINSA puso ese precio porque entendió que era el correcto. Desconoce por qué no se obtuvo finalmente la licencia. TINSA al hacer la tasación conocía que no existía la licencia, por eso hicieron esa valoración. No sabe nada acerca de la venta a un grupo chino por un euro. No fue una condonación de deuda encubierta, se hizo lo mejor para la CAM, si no se hubiese paralizado por la intervención no sabe lo que podía haber sucedido.
El "Banco de España" era perfecto conocedor de la operación y no la detuvo, también los administradores del FROB la conocían y dieron su beneplácito.
El Grupo de "Hansa Urbana, S.A." estaba participado por la CAM, era uno de los mayores riesgos crediticios que tenían en ese momento. No recuerda haber efectuado viaje alguno con el Sr. Humberto por el proyecto de "Los Cabos". Era un cliente importante, que tenía una deuda directa con la matriz de unos 120 millones de euros. No eran deudas con garantías reales, había algunas promesas de hipotecas, pero tenían más costes que beneficios. "Hansa Urbana, S.A." era uno de los clientes por los que preguntaba el "Banco de España", ya que como ha dicho, era uno de los principales riesgos. Según cree, habían tenido dificultades con anterioridad al año 2010. En el año 2009 hubo una refinanciación de las posiciones, pero no podían hacer frente a la deuda, una gran parte de ésta se correspondía con la sociedad mexicana "Hansa Baja". La CAM se embarcó en ese proyecto de México para así acompañar al cliente en una nueva línea de negocio, al igual que habían hecho anteriormente con otros clientes dedicados a ese sector económico. El sector inmobiliario estaba atravesando en esos momentos en España, por graves problemas, mientras que en América era un sector emergente. Ella no asistió a la Comisión de Inversiones de 3 de diciembre de 2010, ni conocía lo que allí se trató. Tampoco conocía las tasaciones de TINSA, las ha conocido ahora con motivo de esta causa. La tasación de "Richard Ellis", se compone de tres hojas sin firma alguna, y la conoció asimismo cuando accedió a la causa. No sabe si se trataba de una tasación o no. La entidad "Richard Ellis" fue homologada posteriormente por el "Banco de España", antes no lo estaba. Ella no ha enviado ningún correo relativo a la MIA. La Comisión de Recuperaciones pidió un informe a "Uría México" sobre los condicionantes del suelo, y las operaciones que en su caso habrían de acometerse. El correo de fecha 21 de febrero de 2011, fue reenviado al presidente de la Comisión de Recuperaciones. La MIA era muy importante para llevar a cabo las valoraciones, pero desconoce los motivos.
El proyecto era viable, pero había diversos condicionantes. Para llevar a cabo la operación de reestructuración se utilizó la tasación del año 2010 de TINSA, que era una actualización de otra del año 2008 o 2009. La MIA era una declaración de impacto ambiental. No tuvo intervención alguna en el Acuerdo de 20 de junio de 2011, ni informó de esa operación. Ella se limitó a dar cuenta al Consejo de Administración de lo que previamente había aprobado el Comité de Recuperaciones, que estaba facultado por aquel.
El Sr. Arturo salió de la Comisión de Dirección en el año 2008 o 2009, siempre antes de julio 2010. En el año 2008 la mercantil TIP recibía los inmuebles que se adquirían como dación en pago. Según los importes, la decisión era del Comité de Recuperaciones del Central supervisada por el Consejo de Administración. TIP no tenía capacidad de decisión propia sobre estas operaciones. Ni el Sr. Arturo, ni el Sr. Evaristo tenían capacidad decisoria alguna, la que tomaba las decisiones era la Comisión de Recuperaciones, en la que no estaba el Sr. Arturo, que tampoco estaba en el Consejo de Administración, y al que no acudía, ni siquiera como invitado, en esas fechas. El Consejo de Administración, pese a tener toda la información, no cuestionó nunca esa operación. El 1 de marzo de 2011 el Sr. Arturo dejó de trabajar para la CAM, y ya no mantuvo relación contractual alguna, ya que, por motivos fiscales, causó baja. Respecto del correo electrónico de 14 de junio de 2011, manifiesta que el Sr. Justo era el Director General de Control; Lorenzo era el encargado de los estados contables de la CAM; Primitivo era el Director de Morosidad, y Santiago, el responsable de la venta del inmovilizado. Lorenzo era el interlocutor con los auditores externos. No le consta que el Sr. Arturo formase parte de la Comisión de Recuperaciones. Estaba integrada entre otros, por el Sr. Primitivo, el Sr.
Santiago, y Aquilino, que era el Director de Riesgos. El 1 de junio Arturo, firma como administrador de TIP una compraventa de acciones sujeta a una condición suspensiva, según tuvo ella conocimiento al ver la causa.
Intervinieron varios grupos de profesionales externos: Uría México, KPMG, que era el auditor de la CAM, así como de TIP y "Hansa Urbana, S.A.". Ninguno de ellos hizo advertencia alguna acerca de la ilegalidad de la operación, ni tampoco Deloitte. Se informaba al "Banco de España", y al Sr. Geronimo de las operaciones, ya que estaban supervisando las operaciones de la CAM desde el año 2009 hasta finales del año 2011. Desconoce si el suelo en desarrollo estaba condicionado a su culminación, utilizaron un método residual de valoración. La advertencia que se les hizo (por parte de Garrigues) era que, en un supuesto caso de concurso de acreedores, mantendrían la condición de crédito subordinado con lo que ello implica.
El Sr. Evaristo, era Director General de TIP, pero la que decidía todo era la Comisión de Recuperaciones. El Sr. Evaristo firmaría las cosas por orden de la CAM, que era quien tenía la capacidad de decisión en TIP. No formaba parte de la Comisión de Inversiones, ni tenía (el Sr. Evaristo ) capacidad de decisión alguna en el Comité de Recuperaciones. Arturo pudo ser en algún momento jefe del Sr. Evaristo, pero en esos momentos el Sr. Arturo ya no estaba. El Sr. Evaristo, no aparece en ninguno de los correos. El Sr. Santiago era el encargado de la venta del inmovilizado de la CAM. El Sr. Evaristo no participó en la toma de decisiones de la citada operación (diciembre de 2010). No recuerda si en el Acuerdo Marco tuvo participación alguna el Sr.
Evaristo. La Sra. Estefanía era la asesora jurídica de TIP, y la que formalizó la operación en el mes de agosto, el Sr. Evaristo, en esas fechas ya se había prejubilado. La CAM consideró la propuesta del Sr. Santiago, de que no debía adquirir más suelo en la Comunidad de Murcia (Novo Cartago). Ningún asesor planteó alternativa alguna, se habló de la refinanciación de la deuda de "Hansa Urbana, S.A.". Conoció de los problemas de esta en el año 2011, ya que la CAM tenía que tomar una decisión, y se barajaron distintos informes. La operación se llevó a cabo por la Comisión de Morosidad, ella intentó verificar que todo era correcto. A partir del 22 de julio de 2011, los administradores del FROB paralizaron todas las operaciones. El Sr. Luis Francisco era el que llevaba las relaciones con el "Banco de España". En el correo de 17 de julio de 2011, se hace entrega de una documentación, y es previo, a la aprobación de la operación.
El coacusado Arturo, Director General de la División de Empresas de la CAM desde el año 2001 hasta el 1 de julio de 2008, siendo Apoderado desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 2 de noviembre de 2011. Administrador solidario de la mercantil "Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L." desde el 19 de septiembre de 2008 hasta su cese el 4 de noviembre de 2011, manifestó que: Su relación laboral se extinguió el 23 de febrero de 2011, fecha en la que presentó la dimisión, que pensaba que se la habían aceptado, aunque en el mes de julio llevó a cabo la firma, ya que así se lo pidieron porque sus poderes, según le dijo la Sra. Estefanía no se habían revocado aún. TIP se creó en el año 2002 a propuesta de la Comisión de Dirección de la CAM, al igual que hacían todas las entidades financieras. Era una sociedad participada al 100% por la CAM, y estaba supeditada a esta en su totalidad. Dependían de las Comisiones de Riesgos, de Inversiones y de Recuperaciones de la CAM, que desde el año 2008 aparcaban en TIP los activos de dación en pago. El reportaba directamente a la Comisión de Riesgos. Fue jefe de Evaristo hasta el año 2008 en el que cesó. En el año 2008, TIP por orden de la CAM se convirtió en una sociedad que aceptaba todos los activos en pago de deuda, ya no hacían propuestas de inversión alguna, por lo que la relación era de igual a igual, pero el Sr. Evaristo, se seguía sintiendo como un subordinado de él. "Hansa Urbana, S.A." era una sociedad de la CAM y provenía de su relación con "Finacom". En el año 2010 la CAM participaba en "Hansa Urbana, S.A." a través de TIP. No recuerda la estructura de "Hansa Urbana. S.A.". "Hansa México" y "Hansa Cabo" eran participadas al 100% de aquella.
Tenían unos terrenos en la zona de "Los Cabos" en Baja California (México) sin desarrollar, era un activo de la mercantil "Hansa Urbana, S.A.". Los terrenos de Novo Cartago (Murcia) también eran importantes. No recuerda el valor de los terrenos de "Los Cabos", cree que eran unos 120 millones de dólares, unos 98 millones de euros. El no participó en esa operación, tiene conocimiento de la misma al presentar TIP a la Comisión de Inversiones de la CAM la ampliación de capital de "Hansa Urbana, S.A". No conoce la tasación de TINSA, ni sus pormenores. Desconocía todos los temas técnicos del proyecto. Respecto de la operación del mes de junio-julio, participó en la firma de los contratos de 1 de junio, de la compra de los terrenos de Valladolid y La Muela (Zaragoza) y del 24,90% de "Hansa México", aunque en realidad él desde el 1 de marzo estaba en su casa, y le llamaron desde el Departamento Jurídico de la CAM para que firmase los contratos al no tener revocados los poderes. Comprobó los parámetros técnicos, y le dijeron que ya habían dado cuenta al Consejo de Administración. Desconoce por qué la operación de restructuración del año 2011 se hizo así. Firmó el contrato de la compra por la CAM del 24,90% por importe de 35 millones de euros. No era conciente de cómo se había llegado a esa cuantía. No intervino activamente en la negociación. Respecto del correo de 22 de agosto de 2011 (operación de diciembre de 2010), no recuerda si lo recibió o no. Desconoce todo lo relativo a la valoración de la mercantil "Hansa Urbana, S.A.", ni tiene nada que ver con la valoración de los terrenos.
Se le exhibe el correo de 2 de junio de 2011, y manifiesta que hacía cinco meses que había salido de la CAM, se trataba de una negociación ante una amenaza de concurso. No sabe lo que quiso decir el Sr. Vidal. El no tuvo ninguna participación. Reconoce su firma en el acuerdo de compraventa de acciones. La condición suspensiva viene referida a que la Asamblea General autorizase la transmisión de las acciones. El 25 de agosto de 2011 ya estaban los administradores del FROB en la CAM. El FROB conocía la operación y tenía toda la documentación. El consejero de "Cajasol" no firmó las cuentas de "Hansa Urbana, S.A.", era un consejero muy beligerante ya que querían salirse de la sociedad y vender sus acciones, pero nadie se las quería comprar. Las relaciones eran muy malas. Los condicionantes de la MIA eran perfectamente salvables. Desconoce la venta de los terrenos por parte de "La Riviera de Desarrollos" a un grupo chino por un euro. No sabe si la valoración de aquellos era correcta o no.
Era el administrador solidario de TIP y consejero de alguna de las sociedades, pero técnicamente no estaba al frente de nada. Era consejero de "Hansa Urbana, S.A.", y cree que también en "Hansa Cabos" y "Hansa Baja Investment". El presentó la dimisión en el mes de mayo de 2011. No participó en las operaciones de reestructuración de julio de 2011. No conocía los problemas con la MIA. El Sr. Primitivo era el secretario de la Comisión de Recuperaciones. No está seguro de si conocía o no el informe de Uría México. El precio final de la dación en pago, que no condonación, por la compra por parte de TIP de las acciones de Hansa, lo determinó la Comisión de Recuperaciones de la CAM. Los demás eran meros mandatarios de aquella. Al Sr. Evaristo le contrataron en la CAM, todos los empleados de TIP eran empleados de la CAM. El entró en TIP en el año 2006, entonces era Director General de Empresas en la CAM, era el jefe directo del Sr. Evaristo , y aceptó que fuese a trabajar con él a TIP. A partir del año 2008 TIP se convirtió en tenedora de inmuebles.
Tuvo un problema cardiovascular y se quedó como administrador solidario de TIP en el año 2008. A partir de esa fecha, ya no se hacían operaciones de capital, sólo gestionaban las sociedades constituidas de la CAM.
No recuerda si el Sr. Evaristo aparecía en los correos de "Hansa Urbana, S.A.". El Sr. Evaristo no realizaba tasaciones de inmuebles. Era un director de TIP, y como tal llevaba la gestión de la compañía. No participó en la tasación de TINSA. El no tuvo participación alguna en la Asamblea General que aprobó las cuentas del año 2010. Le consta que la asamblea para la aprobación de las cuentas se llevó a cabo el 26 de julio de 2011.
El, no estaba integrado en ninguno de los equipos que gestionaban las operaciones. El Sr. Evaristo no tenía capacidad de decisión alguna.
El también acusado, Evaristo, Director General de la mercantil "Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L." desde el año 2006 hasta finales de 2011, manifestó que: no tenía poder ejecutivo alguno en TIP, dependía directamente del director general de empresas de la CAM. En el año 2008 se amplió el objeto social de TIP, empezando a tener participaciones en otras sociedades y a comprar activos, operaciones que eran aprobadas por la Comisión de Recuperaciones de la CAM. El, no tenía facultades de decisión alguna, ya que era una instrumental de la CAM y en todas sus áreas dependían de los distintos departamentos de la CAM. Ni tenía funciones ejecutivas, ni la entidad constaba como una persona jurídica distinta de la CAM, estaba financiada al 100% por la CAM. Dependía directamente de Arturo. Desde el 2008 al 2011 no hubo operaciones de proyectos inmobiliarios. Recibían las daciones en pago de la CAM para formalizarlas lo mejor posible. Con la Sra. Adoracion el que hablaba era el Sr. Arturo, él no tenía relación alguna con la Sra. Adoracion. Hansa era una participada de la CAM. TIP intervino a finales de 2010 por mandato de la CAM para vender unos activos a cambio de unas acciones de "Hansa Urbana, S.A.", pero desconocía ese proyecto. Le informó de ello, el Sr.
Lorenzo, que era el Director de Información Financiera. TIP no tenía participación alguna en "Hansa Urbana, S.A.". Todo estaba ya aprobado por la CAM, el se limitaba a leer el informe, como así consta en el acta de la Comisión de Inversiones de la CAM de 3 de diciembre de 2010. Desconocía la tasación de TINSA. El, se limitó a firmar el acuerdo marco, ya que la Sra. Estefanía le dijo que tenía que hacerlo, y ya estaba aprobado por la Comisión de Riesgos. Mediante un mandato, se facultó a TIP para comprar activos y participaciones de otras entidades. No tenía capacidad alguna para estudiar los proyectos, se limitaban a hacer lo que les decía la CAM. Se le exhibe el correo electrónico de fecha 2 de abril de 2011 y manifiesta que el Sr. Santiago le pidió la tasación de los terrenos de Novo Cartago. El contrato marco que él firmó, no se llegó a elevar a público. En agosto se modificó, pero él ya no estaba. El dossier que presentó en la Comisión de Inversiones de la CAM se lo había dado el Sr. Lorenzo. No ocultó en aquella que estaban pendientes de obtenerse las licencias, ya que se limitó a leer lo que se le había enviado. Desconoce cuándo se culminó la negociación. En el año 2010, él estaba negociando su salida. No le dijeron que se trataba de una reestructuración a futuro. El acuerdo marco que firmó en julio de 2011 se lo enviaron por correo electrónico y lo paso a la asesoría jurídica por valija interna, ni tan siquiera lo vio físicamente. El correo de 19 de mayo de 2011 se lo envió Jose Ramón. La MIA se la hicieron llegar a él, y se la transmitió al Sr. Jose Ramón. No tuvo intervención alguna en las tasaciones de los terrenos. En el Registro Mercantil figuraba como administrador de TIP hasta noviembre de 2011, pero dejó la entidad el 30 de julio de 2011, y le pidieron que se diese de baja en esa fecha. Entre los meses de julio y noviembre de 2011 no firmó nada a nombre de TIP.
Por último, el acusado Humberto, socio mayoritario de "Hansa Urbana, S.A." manifestó que aquella nació de la fusión (absorción) de "Finacom" dedicada a la promoción inmobiliaria (propiedad del declarante) por "Urbamed" (CAM) en el año 1995. En el año 2010, el declarante tenía el 51,02% de las participaciones de "Hansa Urbana". Esta tenía participaciones en varias empresas filiales como "Hansa México", y "Hansa Cabo". En la zona de Cabo Cortés en Baja California (México) tenían unos terrenos de unos 25 millones o más de metros cuadrados, que figuraban a nombre de "Hansa Investment". Era una extensión enorme que costó unos 98 millones de euros. Ellos intentaron equilibrar el balance de la compañía, ya que era una solución frente a la crisis económica. Cuando estaban hechas las valoraciones de los activos, se produjo la fusión de "Caja Baleares" con "Caja Murcia" y todo se vino abajo. Tenían una tasación de TINSA México. Esa tasación estaba supeditada al cumplimiento de determinados condicionantes, que él desconocía. No existían licencias de construcción.
La tasación del suelo depende de la expectativa de negocio. La MIA era necesaria, tenían hasta tres MIAs, una fue anulada por problemas ajenos al proyecto. La segunda se concedió sujeta a determinadas condiciones.
Impugnaron la anulación de la primera MIA para mantener la viabilidad de las concesiones de la playa y el aeropuerto. La tasación era de diciembre de 2010. Desconocía que se había revocado la autorización de la segunda MIA, así como si se han construido los terrenos o no. No se cumplieron los condicionantes de la MIA, aunque comunicaron lo que tenían que hacer para cumplimentarla. Recuerda el proceso del año 2011 para las operaciones de reestructuración, que consistió en suplir la deuda por los activos. Fue una dación en pago por importe de 35 millones según cree. No se podía construir si no se cumplían las condiciones de la MIA. El no intervino en las negociaciones ya que eran temas técnicos. Ellos querían una cosa y la CAM otra.
Estaban perdiendo operaciones de venta importantes durante ese tiempo. Tenía un director financiero y luego las cuentas se aprobaban en la asamblea general. No sabe nada de las cuentas. Sabe que se vendieron los terrenos por un euro, pero valían mucho más, ellos tenían vendida una parte por 30 millones de dólares, y tenían varias ofertas de grandes cadenas hoteleras estadounidenses. En el año 2010 "Hansa Urbana, S.A." tenía dificultades de liquidez. Las tasaciones venían dadas por la primera operación, en el mes de julio de 2011 se utilizaron las tasaciones anteriores. Gracias a esa dación en pago, la entidad "Hansa Urbana, S.A." no entró en concurso, y además se recapitalizó, y se mantuvo en pie. Se beneficiaron no sólo ellos, sino también la propia CAM. Hubiesen preferido comprometer otros activos como los de Murcia (Novo Cartago). Los encargados de conseguir los condicionantes eran los propietarios, que en esos momentos era el FROB. Para conseguir la MIA intervinieron muchos profesionales. En junio de 2011 no se había conseguido aquella. Desconoce quién encargó las tasaciones. No sabe si fueron ellos, o se hizo directamente desde México. Tuvieron a un técnico en México durante más de un mes. Los servicios técnicos los prestaban otros profesionales, ya que ellos no tenían la capacidad suficiente, ni desde el punto de vista técnico, ni humano. Estos contratos de gestión no dotaban de liquidez a "Hansa Urbana, S.A.", servían para pagar los gastos que se iban produciendo. Viajaron en muchas ocasiones a México, tenían equipos de trabajo allí y aquí, para mantener vivo el proyecto, pero el trabajo concreto lo hacían los técnicos contratados para ello. Era un proyecto a realizar en siete o diez años. Ya tenían el permiso de edificación, pero faltaba la MIA; incluso tenían vendida ya una parte por 30 millones, y otra comprometida por 50 millones. En la actualidad el director general de "Hansa Urbana, S.A." es su hijo. Antes, era Adolfo, que era quien llevaba el peso de este proyecto. Él no estaba en el día a día. Contrataron al despacho de "Garrigues" y a "Deloitte" para la ampliación de capital. No sabe quien llevaba las negociaciones en la CAM.
Les dijeron que tenían que llegar primero a un acuerdo con la CAM. Fue ésta la que impuso quedarse con los terrenos de "Los Cabos". Comunicaron al FROB la situación de la MIA, pero éstos no les contestaron.
2.2. Declaraciones testificales.
El acto del plenario, depusieron diversos testigos, la mayor parte de aquellos, relacionados con la CAM, TIP, o "Hansa Urbana, S.A.", por haber prestado servicios para aquellas.
i) D. Santiago, manifestó que entró en junio de 2010 en la CAM como empleado de la filial "Mediterránea", en calidad de adjunto a la Dirección General, hasta abril de 2011. Colaboró con TIP y luego en abril de 2011 fue director del área de inmobiliaria, y fue ratificado en agosto de 2011 por el FROB, luego fue promocionado por el "Banco de Sabadell". Como Director Adjunto, no se ocupaba de las daciones en pago, él intervenía cuando los inmuebles se incorporaban al patrimonio de la CAM. Dependía del Director General de "Mediterránea", no del Sr. Evaristo. El Sr. Arturo era director general de inversiones Inmobiliarias. Llevó lo de "Hansa Urbana, S.A.", pero no formó parte de ella. Pertenecía desde mayo de 2011 a la Comisión de Recuperaciones, donde se trataba la situación de los créditos impagados y su resolución, y luego se decidía todo en el Consejo de Administración. La recuperación de los créditos era función de la Comisión de Recuperaciones y de la Comisión de Riesgos Crediticios, que lideraban los Sres. Primitivo y Aquilino. La Sra. Adoracion estaba al tanto de todo. La operación de restructuración consistió en hacer un canje de deuda para quedarse con el 24.90% de "Hansa México". Hubo mucha tensión con las valoraciones. La probabilidad de que "Hansa Urbana, S.A." cayese en concurso de acreedores era recurrente. Desconocía la valoración de TINSA. Arturo participó en las operaciones de restructuración, el Sr. Evaristo también, en alguna parte. El no lideró ninguna operación, ya que se trataba de recuperación de deuda, las plusvalías es otra cuestión.
No sabe por qué se escogió la tasación más favorable para "Hansa Urbana, S.A.". La operación de México era más atractiva, que la de los terrenos de Novo Cartago. Había varios activos y se valoraron en su conjunto.
Era una operación compleja. La operación de junio de 2011, fue aprobada por el Consejo de Administración de la CAM. En la Comisión de Recuperaciones no estaba el Sr. Arturo. No recuerda la presentación por el Consejo de Administración, y si la hizo él o no. Se limitó a informar al Consejo de los aspectos de la operación. No recuerda la condición suspensiva. TIP no podía variar ninguna de las condiciones. No recuerda las expectativas de recuperación que tenía la CAM. En caso de concurso de acreedores, se habrían producido pérdidas importantes. En el informe de "Garrigues", recuerda que se hablaba de la posibilidad de rescisión si "Hansa Urbana, S.A." caía en concurso de acreedores. Se tuvo en cuenta la arquitectura jurídica de la operación.
El valor de mercado debía responder a las operaciones vigentes. El Sr. Evaristo no lideró la operación, aunque cree que estuvo en alguna reunión. Participó en el equipo de trabajo de la CAM, ellos aportaban el conocimiento histórico del proyecto. Estaba al corriente, pero no participó significativamente en la operación. El FROB estaba debidamente informado. Según recuerda las relaciones con "Hansa Urbana, S.A." se fueron tensionando, y surgieron dudas sobre la gestión de "Los Cabos". No tuvo intervención alguna en el seguimiento de la MIA en México, pero si estaba al corriente de manera general. Sabía que aquella estaba condicionada.
ii) D. Aquilino, Director de Riesgo crediticio de la CAM manifestó, que estudiaban las operaciones propuestas con riesgos superiores a 6 millones de euros. TIP era una entidad participada con sus propios mecanismos, dependía en todo de la CAM, salvo en su gestión administrativa. De los riesgos se encargaba la CAM. En el año 2010-2011 el Director General de TIP era Evaristo, con el que tenía una relación puntal de carácter profesional. No conocía las competencias que como tal tenía. Adoracion era la Directora General de la CAM y despachó varias veces con ella. Las operaciones que se iban a presentar al Consejo de Administración recibían indicaciones de ella, estaba al tanto en lo más importante, no en el detalle concreto de las operaciones. Con Arturo tuvo una relación esporádica, estuvo dos o tres veces con él. Con el Sr. Lorenzo no tenía relación profesional. No se enteró ni participó en la compraventa de acciones de la mercantil "Hansa Urbana, S.A.".
Pertenecía como vocal a la Comisión de Recuperaciones, pero no asistía siempre, ya que su presencia no era indispensable. Esta tenía competencias delegadas del Consejo para casi todo. La Comisión de Riesgos estaba más limitada. Sí participó en la reestructuración de "Hansa Urbana, S.A.", era la operación más compleja que había acometido la CAM en muchos años, pasó de ser una entidad emblemática en el sector a caer en sus ventas totalmente, necesitando una reestructuración urgente, que les perjudicase lo menos posible. Hacia el mes de marzo de 2010 la Directora General les encargó que buscasen una solución, tomando parte en ella la Comisión de Recuperaciones con Santiago, siendo la solución a la que llegaron la compra de activos de la empresa "Hansa Urbana, S.A.". Estos ofrecían los terrenos de Novo Cartago en Murcia. Pero la CAM no quería más suelo de costa no viable, con problemas medioambientales. Por eso prefirieron en la CAM optar por los terrenos de México. No conocía al Sr. Humberto, ni negoció con él, pero le consta que las negociaciones fueron muy duras, ya que la CAM quería evitar que "Hansa Urbana, S.A." entrase en concurso a toda costa. Las valoraciones de los terrenos siempre tienen componentes discutibles. Tomaron como referencia una tasación válida con los condicionantes del suelo, tal y como lo obligaba la normativa al uso. Siguieron las instrucciones del "Banco de España". El precio se determinó por las expectativas. La MIA era un permiso medioambiental, existía una primera concesión, pero estaba condicionada, no recuerda si se produjo una anulación de aquella.
Analizaron la situación financiera de "Hansa Urbana, S.A.". Las salvedades en la formulación de las cuentas suelen ser habituales. No recuerda si en los años 2011 y 2012 se modificaron las cuentas de la CAM. Había un departamento que estudiaba los riesgos contables. No recuerda que se tratase la sobrevaloración de los terrenos, era una excelente operación dentro de las posibilidades reales. Desconoce la venta posterior de los terrenos a un grupo chino por un euro. Eran terrenos con un gran valor, pero podían bajar.
No conocía las diferentes valoraciones, utilizaron a la empresa TINSA, que estaba homologada en España y en México. Cuando se hizo la operación se tenía a la vista los informes de "Uría México", y "Deloitte" que iba a ser supervisada por el "Banco de España". Una de las variables que contemplaban era la subordinación en caso de concurso de acreedores. Hizo un informe ejecutivo para la Comisión de Recuperaciones, en el que exponía la situación de partida, las alternativas y las soluciones, pero no recuerda la fecha del mismo. La CAM en el año 2011 estaba siendo inspeccionada por el "Banco de España", y les requerían información sobre las operaciones de riesgo, eso era lo normal en aquella época. El 27 de julio de 2011 la CAM fue intervenida, él estuvo con los administradores del FROB, que confeccionaron una circular para paralizar todas las operaciones.
La operación de julio de 2011 debió ser aprobada por el Consejo de Administración, no era una operación de financiación, sino de compra de activos y fue la Comisión de Recuperaciones la que tenía delegadas las facultades del Consejo de Administración. La empresa TIP no tenía capacidad para modificar las condiciones, sólo hacer propuestas a la Comisión de Recuperaciones. La compra del 24,90% de las participaciones se firmó con una condición suspensiva ratificada después de la entrada de los administradores del FROB. Ellos se limitaban a cumplir las instrucciones estrictamente.
iii) D. Lorenzo, Director de Información Financiera de la CAM, se dedicaba a recoger información de los distintos departamentos que registraban hechos contables, y presentarlos a los supervisores, a formular estados contables y a reportar la información. Cada empresa participada tenía su propio Director General. La Sra. Adoracion fue nombrada a finales de 2010 Directora General de la CAM, su relación con ella era a través de su jefe el Sr. Luis Francisco. Informaban a los órganos de dirección mensual o trimestralmente. Conocía la operación de la venta de participaciones de "Hansa Urbana, S.A." a través de TIP. Las tasaciones dependen de la situación del terreno, la de TINSA estaba condicionada. El no conocía los estados contables de "Hansa Urbana, S.A.". La sobrevaloración era una apreciación del auditor, ya que había mucha incertidumbre acerca de aquella.
La sobrevaloración de los 84 millones de euros a nivel contable es una manifestación más de la incertidumbre, pero eso no se traspasa a la contabilidad. Si se recoge en el proceso de cierre de cuentas, ya no hay salvedad alguna, y el auditor no puso salvedad en las cuentas de la CAM ya que aquellas se recogían contablemente. Las cuentas del año 2010 se formalizaron fuera de plazo por la intervención. El auditor conocía las operaciones de octubre de 2010, al igual que las de TIP. No podían obligar a "Hansa" a hacer ajustes. Se consideró que las tasaciones contenían algunos defectos, los terrenos valían menos. Los 84 millones de euros no se refieren al resultado contable, sino a la valoración del inmueble. El valor contable es el precio de compra menos los deterioros. Se procedió a la reevaluación de todos los activos y pasivos de la CAM. Esa sobrevaloración no fue cuestionada por el FROB.
No intervino en la Comisión de Recuperaciones. Analizaban los efectos fiscales de las operaciones que allí se trataban. Su intervención no fue necesaria, ya que se llegó con todo hecho. Se firmaron contratos para dotar de liquidez a "Hansa Urbana, S.A.", como una consecuencia más de las operaciones de dación en pago. Lo de México se estaba gestionando desde el año 2009 o 2010, ya que "Hansa Urbana" tenía diversos proyectos en México.
A petición de las defensas de los acusados declararon los siguientes testigos:
iv) D. Carlos Antonio, declaró que en el primer semestre de 2011 era Director General de Inversiones, y tras la intervención pasó a ser Director Ejecutivo de la entidad para llevar la gestión de activos, para lo cual diseñaron la creación de una Unidad de Gestión de Activos, pero se paralizaron y revisaron todas las operaciones, estuvieron paralizados cuatro meses en la toma de decisiones, con el perjuicio que ello conlleva, y que implicó una solución muy negativa para muchas de ellas. Advirtió al Sr. Alejandro acerca de la necesidad de tomar decisiones urgentes. El responsable de participadas en esa época era el Sr. Bruno. La Sra. Raquel, era la asistente del Sr. Jacobo. No conocía el correo de 22 de noviembre de 2011, que le envía el Sr. Santiago a la Sra. Raquel, pero parece que se refiere al pago de los contratos de gestión firmados con "Hansa Urbana, S.A.".
Los proyectos siguieron en marcha. Antes de la intervención, la CAM ya estaba siendo inspeccionada, existía un Plan de Inspección, y él estaba en contacto con los inspectores. Facilitaba información a los acreditados del "Banco de España", y entre ella la relativa a "Hansa Urbana, S.A.". Con la intervención del FROB reunieron a treinta directivos, y les obligaron a paralizar todas las operaciones, hasta que diseñasen un nuevo sistema de análisis. Cada empresa tenía sus propios consejeros, pero todo se consensuaba con los directivos del FROB.
v) D. Primitivo, Director de Morosidad de empresas en la CAM y miembro de la Comisión de Recuperaciones hasta mayo de 2011. Preguntado acerca de un correo electrónico de 5 de noviembre de 2011, manifiesta que lo conoce y que se trataba de una dación en pago, se trataba de una negociación que comenzó en marzo, y la propuesta de "Hansa Urbana, S.A." era trasladar a capital los 77 millones de euros de los terrenos de Novo Cartago (Murcia). "Garrigues" informó, y no avanzaron las negociaciones por las discrepancias en las valoraciones. Además, había un proceso judicial en curso por problemas urbanísticos. Santiago fue el que propuso trasladar el cargo de las deudas a los terrenos de México (Los Cabos y Cancún) e incluir también otros terrenos en España como los de Valladolid y La Muela (Zaragoza). Si se llevaba a cabo esta operación el resto de entidades bancarias que tenían financiación con "Hansa Urbana" podría interpretarlo como una operación poco amistosa por su parte, había una promesa de no vender o gravar, no había hipoteca alguna. Se trabajó en un préstamo sindicado. "Garrigues" ponía sobre la mesa los problemas de subordinación de los créditos.
"Hansa Urbana" iba a refinanciar toda su deuda a partir del mes de julio, pero no generaba casi recursos. Se trasladó a Uría México los problemas con la MIA. La Comisión de Recuperaciones ya estaba al tanto de estos, ya que conocía los informes de Uría México. La MIA se suspendió en el año 2008 por una demanda de un particular, y estuvo así hasta el mes de febrero de 2011, se dio una MIA condicionada, por los problemas técnicos y medioambientales. Fueron ellos los que impusieron a "Hansa Urbana" que fuesen los terrenos de México, y no los de Novo Cartago, cuyo proyecto estaba paralizado. Además, la CAM no quería concentrar más suelo en la costa de Murcia, ya que tenían bastantes. Salvaguardaron los terrenos de Valladolid y La Muela.
Las negociaciones con "Hansa Urbana" fueron muy complicadas, ya que ellos ofrecían los terrenos de Novo Cartago, pero ellos se pusieron como objetivo tomar el control de los proyectos de México.
En Cancún, ya había terrenos construidos, y se estaban comercializando, en Los Cabos no. Utilizaron la tasación del año 2010 que era la que había en esos momentos. En esta el valor estaba condicionado a la MIA parcial que permitía desarrollar una serie de actividades, pero no, por ejemplo, la depuradora de agua, ni la desaladora que exigían unos informes técnicos adicionales. La MIA era imprescindible para iniciar la construcción. Sabe por la prensa, que no se ha conseguido aquella.
No sabe quién prestaba los servicios a "Hansa Urbana, S.A.", ni si se estaban prestando o no. En la reunión de la Comisión de Recuperaciones de 20 de junio de 2011, no estaban las tasaciones, estas se encontraban en el informe ejecutivo de "Garrigues". El Sr. Santiago, a partir del mes de abril de 2011 tuvo una intervención activa en lo de México.
vi) Estefanía, fue jefa de la asesoría jurídico-societaria de TIP y Directora General Adjunta de aquella. Ella firmaba todos los proxys, no recuerda el documento concreto de la compraventa de acciones, se trataba de una autorización para un traspaso de acciones. Reconoce su firma en la carta de 25 de agosto de 2011, en ella se comunicaba la existencia de una condición suspensiva para la compra de las acciones. Ella era una apoderada de TIP y firmaba los documentos en función de los acuerdos adoptados. No recuerda las valoraciones, sólo ejecutaba las firmas en base a la aprobación del órgano correspondiente.
La firma de TIP del 24.90% de la participación fue decidida por el Comité de Riesgos de la CAM, tras la intervención se explicaron esas operaciones a los administradores del "Banco de España". No podían modificar los acuerdos de la Comisión de Riesgos ni de la Comisión de Recuperaciones. El Sr. Jacobo era uno de los interventores del "Banco de España", igual que el Sr. Alejandro. El Sr. Primitivo y el Sr. Aquilino eran de la comisión de Recuperaciones de la CAM.TIP no tenía autonomía, sin la aprobación de esta comisión.
vii) D. Adolfo, manifestó que se incorporó a "Hansa Urbana" en el año 2003, permaneciendo hasta 2013. Era subdirector general de grandes proyectos, y su finalidad como tal era acometer las inversiones, y gestionar el suelo hasta su promoción. Estaba en el proyecto de "Cabo Cortés" en Baja California (México) era un sitio de turismo preferencial con una extensión enorme de terreno, sin referente alguno en nuestro país. Era de gran magnitud, con la intervención del gobierno mexicano. El proyecto de Cancún era más sencillo, la parcela ya se encontraba además urbanizada, compraron el solar para promover la construcción de siete u ocho torres, y un muelle de amarre. La empresa tenía infraestructura en México. Tenían equipos propios (oficinas) en Cancún, México D.F (Dirección del proyecto), y en Cabo San José (Infraestructuras, administración y financiación) que era el equipo dedicado a "Cabo Cortés". Las tres oficinas estaban allí fijas, y tenían entre 10 y 14 empleados cada una.
El desarrollo del proyecto de "Cabo Cortés" fue enorme, sobre todo en lo que a la valoración medioambiental se refiere, era un suelo rústico y se pretendía salvaguardar la relación medioambiental. Contrataron mucho personal externo, ya que Hansa no tenía, emplearon a colaboradores de primer nivel en sus respectivas áreas.
La primera MIA la obtuvieron en el año 2010, luego por temas políticos se anuló con un acuerdo de otorgar una segunda más blindada, como así fue. Hubo dos MIAS oficiales. Esta segunda se otorgó a principios de 2011. El hacia el seguimiento del proyecto de Cabo Cortés, y dejaron su intervención a raíz de la rescisión de los contratos de gestión suscritos con la CAM. Su actuación era la gestión integral del proyecto (permisos, búsqueda de parcelas, financiación de la deuda, búsqueda de inversores, gestión política (...)). Las sociedades tenedoras del negocio en México carecían de personal, este pertenecía a otras sociedades. Unos de los activos de Hansa eran las participaciones de las sociedades que participaban en el proyecto de Cabo Cortés. Hubo varias tasaciones, por lo menos dos de TINSA.
También participó en la restructuración de deuda con la CAM, el primer contacto del Sr. Humberto con la CAM fue con Santiago, el resto de las entidades bancarias acreedoras estaban a la espera de la refinanciación con la CAM. Al Sr. Humberto le afectó mucho la petición de la CAM de participar en el proyecto de "Cabo Cortés", ya que rechazaron la participación en el de Novo Cartago (Murcia). Fue una negociación dura e intensa, ya que querían las participaciones de las sociedades tenedoras de las acciones del proyecto de Cabo Cortés ("Hansa Cabo" y "Hansa Baja"), además de los activos de Valladolid y La Muela (Zaragoza).
Se trataba de suelos con uso y desarrollo ya aprobados. Ya existía una pequeña pista de aterrizaje y una edificación. A finales del año 2010 no se había construido nada más. Se hizo el diseño y los sondeos geotécnicos. Algunos grupos ecologistas, según la presa mediática se oponían a la construcción de los hoteles, era más bien un tema político que medioambiental. En el año 2010 se revocó la MIA, con el compromiso de conceder otra nueva en el plazo de tres meses. Si no se obtenía la MIA no se podía construir, era esencial. Cuando se produce la valoración de TINSA se presupone un desarrollo normal del proyecto, nadie hace valoraciones sobre la hipótesis de un fracaso del proyecto, si no no tendrían sentido aquellas. Desconoce si se vendió a un grupo chino por un euro.
El 23 de septiembre de 2010 se declaró la nulidad de la primera MIA. La tasación de TINSA la encargó la sociedad "Hansa Baja" tenedora de las acciones. La valoración de los terrenos se hizo bajo hipótesis, él desconoce las instrucciones que se le dieron a TINSA. Al encargar las tasaciones se asume la concesión de las licencias y que se va a vender el 100% de las unidades proyectadas, sino el suelo no valdría nada. Utilizan de contraste y de comparativa las zonas de suelo próximas, pero en México no había otras zonas de ese tamaño.
Toda tasación parte de unas hipótesis. No sabe que pasó después de la nulidad de la MIA. No conocía la tasación de Richard Ellis. No cambiaron de empresas de servicios. Desconoce los contratos del año 2011.
Los proyectos de México iban a ser liderados por la CAM, ya que "Hansa Urbana, S.A." había perdido el control sobre ellos, pero la CAM mantuvo el equipo anterior.
Se le exhibe la tasación de TINSA, y dice que en la página 32 del informe se recogen muestras de mercado, propias de un método comparativo, que el considera injusto. Existen tres métodos de análisis y el más adecuado es el dinámico, que es el que se hizo. La tasación de Richard Ellis se hizo con un método de estudio de mercado. El método a aplicar es el residual-dinámico y en eso coincide con la tasación de TINSA. Nunca se lleva a cabo una tasación pensando que no se va a ejecutar lo proyectado. No le consta que se recibiesen instrucciones por parte de la CAM, no se impulsó el proyecto por la situación en la que se encontraba aquella.
Recuerda que la anulación de la MIA fue recurrida por los abogados en México. Se pactó con el gobierno que se iba a conceder otra en el plazo de tres meses, y así se hizo. Las reuniones con ministros del gobierno eran frecuentes. La MIA se tenía que dar si o sí. Los contratos de gestión los pagaban los socios.
2.3. Testigos-peritos.
Constan en la causa diversos informes periciales de origen y finalidades diversas que serán objeto de análisis en función del orden en que se fueron exponiendo en el acto del plenario, sin perjuicio de efectuar las indicaciones correspondientes respecto de cada uno de los acusados.
Así, D. Cornelio, auditor de KPMG, que emitió el informe obrante en autos relativo a las cuentas ordinarias y consolidadas de "Hansa Urbana, S.A." de los años 2010, 2011 y 2012, tras ratificar aquél, manifestó que: fue contratado por la Junta General de Accionistas de "Hansa Urbana, S.A.", y la firma aceptó aquella. Firmó las auditorias de la CAM, pero no intervino en aquellas. Las cuentas individuales de "Hansa Urbana" contienen una salvedad. Adicionaron las plusvalías de unos terrenos que estaban dentro de las sociedades de aquella, pero no quedaban contabilizados, si se produce el reflejo contable cuando se produce una plusvalía de las acciones, y estas plusvalías tácitas se recogieron en la tasación de "TINSA". Conocían y analizaron la citada tasación. La dificultad se encuentra en la comparativa, ya que no había operaciones similares en el mercado, utilizaron un método de tasación residual-dinámico. Estaba sujeto a la concesión de las licencias, y a los plazos de construcción, y no era fácil efectuar una estimación, y no se podía saber si era el precio adecuado o no.
Faltaban elementos adicionales. No se debía valorar teniendo en cuenta el precio fijado en el año 2006 (98 millones de dólares) ya que podía haber variado sustancialmente la situación de los terrenos.
Respecto de las cuentas consolidadas de "Hansa Urbana, S.A." del año 2010, contenía la misma salvedad que las individuales que fue trasladada a las consolidadas, y estaba relacionada con la tasación de "TINSA". Los porcentajes de participación en las sociedades de "Hansa Urbana, S.A.", sobre las que ésta ya tenía el control, no permitía hacer una revalorización de los terrenos, y debían reducir existencias y patrimonio. El proceso de contabilidad no permite revalorizar las existencias. El problema era fijar el importe del precio por el que se tenían que haber hecho la tasación, pero no había comparativa posible. Las empresas tasadoras utilizan todas las hipótesis posibles y fijan un valor razonable. En ese momento, se desconocía el precio por el que se podían llevar a cabo las operaciones.
No les facilitaron la tasación de "Richard Ellis". Hicieron la auditoría según las normas contables. Las revalorizaciones no se pueden contabilizar, salvo en determinados supuestos. Las tasaciones se hacen según las normas vigentes en cada momento, pero no condicionan el desarrollo empresarial. No se realizan tasaciones de contraste, y desconoce las normas en México, así como las condiciones de mercado en ese momento. Pidieron información complementaria al recibir las tasaciones, pero no existía tal información. No pudieron verificar el valor de la tasación, por eso hicieron la salvedad en las cuentas. El ajuste de los 84 millones de euros, era por la situación de control sobre las participadas. Era un tema de técnica contable.
Informe pericial emitido por los peritos del "Banco de España" D. Geronimo, Doña Carolina, y D. Hermenegildo , que elaboraron el Informe de conclusión y seguimiento continuado de 28 de noviembre de 2011 (folios 523 a 550), y el Sr. Geronimo que amplió posteriormente en informes de 22 de marzo de 2016 (folios 1212 a 1218) y 17 de mayo de 2018 (folios 1475 a 1486) y 18 de julio de 2018 (folios 1621 a 1628) relativo a los perjuicios económicos causados al Fondo de Garantía de Depósitos", quienes comparecen en calidad de testigos-peritos, y tras ratificar sus informes, aclararon que la tasación de los terrenos estaba condicionada, y carecía de valor al basarse en una información no veraz suministrada por la empresa "Hansa Urbana". El informe era necesario para conocimiento de los órganos de gobierno del "Banco de España". Se le asignó al Sr. Geronimo la inspección de la CAM, era una situación de alto riesgo, y por eso se iniciaron las actuaciones inspectoras. TIP era sociedad participada al 100% por la CAM, que les preocupó mucho desde el principio. La CAM participaba en los proyectos inmobiliarios y urbanísticos como socio minoritario. Esto fue catastrófico, ya que se perdió el 80% o 90% de la inversión. Tenían unos 65 proyectos en marcha, y advirtieron a la CAM de esas prácticas. Les hicieron varias advertencias, pero no tenían potestad ejecutiva para intervenir. Hicieron un requerimiento en diciembre de 2010, y se incoó un expediente administrativo en el cual él (Sr Geronimo ) no tuvo intervención alguna.
En cuanto a la operación de diciembre de 2010 en "Hansa Urbana" la CAM intentaba obtener resultados, ya que se estaba cuestionado su permanencia en aquella. Era una operación de revalorización de los estados financieros de la CAM, y cambiar el estado contable, mediante operaciones de compraventa de terrenos.
El suelo era propiedad de "Hansa Urbana" a través de un entramado de sociedades. La CAM vendía la nuda propiedad de las acciones de "Hansa Urbana" por tres millones de euros, no abonados, pero esas participaciones estaban sobrevaloradas, ya que su valor se basaba en la tasación de los terrenos de "Los Cabos" en Baja California Sur (México). Los terrenos los tenían a través de "Hansa Investment", que pertenecía a su vez a las sociedades "Hansa México" y "Hansa Cabo". Esos terrenos, según una tasación del año 2006 tenían un valor de 98 millones de dólares.
Del año 2006 al 2010 no hubo una variación sustancial del valor de los terrenos, era un terreno rústico, y sólo se podía construir si se contaba con una licencia medioambiental (Memoria de Impacto Ambiental) (MIA). Había una licencia inicialmente concedida en el año 2008, que fue recovada en septiembre del año 2010, volviendo a la situación inicial al quedar anulada aquella. Decían (los tasadores) que había una licencia medioambiental, cuando en realidad no la había, no comprobaron que allí no se podía construir nada. Había otras licencias de construcciones, pero en ningún caso era válidas si no se obtenía con anterioridad la MIA.
En "Hansa Investment", estaban el Sr. Humberto y el Sr. Arturo. Según la normativa ECO española, no se debió haber hecho nunca esa tasación.
La condición suspensiva del contrato se refiere a "Hansa México", la asamblea debía autorizar la venta. El Acuerdo Marco era de fecha 21 de julio de 2011. Los administradores del FROB para haberse opuesto a la operación tenían que haber conocido previamente que se basaba en una información incorrecta. En el mes de julio de 2013 se vendieron las sociedades mexicanas por un euro, en esa fecha no habían sufrido cambio alguno, ya que nunca valieron nada. La CAM financió la compra de suelo al socio americano. El importe de los préstamos de la operación alcanzaba los 175 millones de dólares. Compraban activos (los terrenos) y pasivo (deuda con la CAM y TIP). La compra por un euro es un precio simbólico, ya que compraron los derechos de crédito que ostentaba el "Banco de Sabadell", por unos 40 millones de euros. No se trataba de una condonación encubierta, ya que ello implicaría un conocimiento, y el Consejo de Administración no tenía conciencia de que se estuviese condonando nada. El Fondo de Garantía de Depósitos es el que ha soportado todo el quebranto, el coste de salvar a la CAM supuso un coste total de unos 13.000 millones de euros. El perjuicio es de unos 142 millones de euros.
A preguntas del Letrado del Fondo de Garantía de Depósitos, el Sr. Geronimo manifestó, que esas operaciones para el único que fueron beneficiosas eran para el socio "Hansa Urbana" al que compraron unas participaciones de sociedades sin valor alguno. No recuerda los contratos de gestión, estaban recogidos en el Acuerdo Marco, se hizo para dotar de liquidez a la CAM, previa la reestructuración de "Hansa Urbana", que se concedió todo sobre la base de la tasación de "TINSA", había 6 millones de dólares en contratos de gestión, que luego se ampliaron en tres más. No sabe si antes, los servicios s e prestaban prestando por otras compañías so no.
El valor del perjuicio resulta de la suma de los 175 millones de euros del coste de la financiación, menos los 40 millones de euros recibidos, y los 36 millones de euros que se pagan a "Hansa Urbana" por las sociedades sin valor alguno. Hoy en día, ese perjuicio ya no es reversible, al haberlo comprado un grupo chino, ajeno al "Banco de Sabadell", A preguntas de la defensa de la Sra. Adoracion, indicó que desconocía los informes de "Uría México" y "Galicia Abogados" respecto de la MIA, pero el resultado ha sido el que ha sido, no se pudo construir nada. A fecha 6 de diciembre de 2010 no tenían la licencia, ya que la MIA había sido declarada nula en septiembre de 2010. Conoció que la MIA volvió a estar vigente, pero cree que estaba condicionada y era parcial, y que no se pudieron cumplir los condicionantes que imponía, ya que por ejemplo no se podía demostrar que las corrientes marinas no iban a filtrar sal de la desaladora a los arrecifes de coral. El 22 de diciembre de 2010, dirigieron un requerimiento a la CAM, por parte de la Comisión Ejecutiva del "Banco de España". El Sr. Augusto se incorporó a finales del año 2010 a la inspección de la CAM. La mercantil "Hansa Urbana" ya había sido refinanciada anteriormente por la CAM, era la segunda reestructuración que se hacía. Los auditores hicieron constar salvedades en las cuentas del año2010 y del año 2011, ante la existencia de circunstancias extraordinarias era una salvedad general a la vista de la incertidumbre del mercado inmobiliario, ante una situación excepcional.
"Hansa Urbana" era uno de los principales de la CAM, hasta la crisis no había habido problema alguno. La subordinación del crédito no implica que no se vaya a cobrar, dependerá de las circunstancias.
A la defensa del Sr. Arturo, manifestó, que desconocía la delegación del Consejo de Administración. La Directora General informó al Comité de Operaciones. La responsabilidad recae en el órgano por delegación del Consejo de Administración. No sabe si Comisión de Recuperaciones sabía que la tasación se basaba en la concesión de la MIA. Ninguno de sus miembros estaba directamente vinculado con las operaciones de "Los Cabos"- Ellos no tienen capacidad para oponerse a nada. Dentro de la reestructuración había operaciones aceptables, pero esta era muy discutible, debido a la tasación. Ellos advirtieron la ausencia de la MIA con posterioridad, y no pudieron advertir de nada. La MIA de 2011 no servía para nada, ya que no permitía hacer nada, ya que los condicionantes que imponía, no se podían solventar, eran muy difíciles de cumplir. Ellos conocieron eso "a posteriori". No es lógico que esos terrenos valgan cinco veces más en un periodo de crisis inmobiliaria, como el del año 2010, esto se advierte en el informe de noviembre de 2011, ya que no pudieron pronunciarse antes al no haber analizado la operación. El no tiene competencias para advertir a nadie, su advertencia está en el informe.
A la defensa del Sr. Evaristo, aclaró que se compraron participaciones por 36 millones de euros de unas sociedades que no tienen valor alguno. El contrato marco estaba firmado con anterioridad a la entrada de los administradores del FROB. Después de los informes del año 2011 ya sabían que en esos suelos no se podía hace nada, antes el conocimiento era escaso, no tenían informes sobre las licencias medioambientales, Si de la tasación de "TINSA". No se tenía que haber tenido en cuenta ninguna de las tasaciones, pensaban que la tasación estaba condicionada a la obtención de la MIA, sin ésta no se podía haber construido nada. Ellos toda la información la obtienen a través de la entidad bancaria, el equipo del "Banco de España" se limita a hacer de interlocutor con ellos. La situación de irreversibilidad se produce con la venta al grupo chino. El informe de "TINSA" se supeditaba a las licencias de construcción, y por supuesto a la MIA, no se dice que esté supeditado a la licencia urbanística.
A la defensa del Sr. Humberto, le manifestó que no recordaba la fecha en la que salieron de la CAM, el ya no tuvo intervención cuando la compra del "Banco del Sabadell". En el segundo semestre de 2011, una vez intervenida la CAM, se limitaban a recopilar información para hacer el informe, no tenían labor de asesoramiento alguna a los administradores del FROB, es más, tuvo algún problema con ellos. En esas fechas, ya no recibía información acerca de los proyectos de la CAM. Conocía la reestructuración de 2011 de "Hansa Urbana", y la analizó, había operaciones razonables y otras menos, una cosa era la de Cancún (México) y la de Valladolid y La Muela (Zaragoza) y otra bien distinta la "Los Cabos". El interlocutor de ellos en la CAM era Luis Francisco. Conocía las dimensiones del proyecto desde el inicio de la inspección, ya que mantuvieron reuniones con los distintos responsables de áreas de la CAM, y con el Sr. Arturo en presentación de TIP. Al ser conscientes de las dimensiones de la operación, es cuando empezaron a preocuparse, ya que era una operación de capital-riesgo.
Así, la CAM dejaba su patrimonio en manos de un tercero. En este tipo de operaciones se asumen riesgos empresariales, y una entidad de crédito como la CAM no debe asumir riesgos empresariales de ese tipo, se debe limitar a financiar empresas, no proyectos empresariales. Las Cajas en esa época financiaron lo que no debían (suelo) sin adoptar unos criterios adecuados, por eso, entre otras cuestiones, surgió la crisis bancaria.
No conocían las perspectivas del mercado mexicano, pero la crisis era global, a nivel mundial. Conocía que en enero de 2011 había una MIA condicionada, No le constaban las gestiones que se estaban realizando respecto del proyecto, si lo hubiese conocido se hubiese pronunciado antes. Desconoce quien propuso que se quedara la CAM con los pagos Los contratos de gestión estaban vacíos de contenido, ya que eran posteriores a la concesión de los préstamos para gestionar, se supone, que el proyecto mexicano, sin justificación alguna.
Desconocía la infraestructura de la empresa en México. El "Banco de Sabadell" canceló el préstamo en el año 2012.
Por último, a preguntas de la defensa de la entidad aseguradora "CASER" dijo que no le consta que los auditores del FROB ratificasen los contratos de gestión El informe inicial de 28 de noviembre de 2011, respecto de las operaciones que nos ocupan, indican (punto 4.3.7. y 4.3.8. folio 533 vuelto) que: "La normativa contable permite reconocer como resultado las plusvalías existentes en las sociedades asociadas cuando se produce una desvinculación de ésta con el grupo. El mecanismo es el siguiente: se dan de baja como asociada, y por el porcentaje mantenido se da de alta en la cuenta contable de "disponibles para la venta" a su valor razonable en la fecha, con abono o cargo en resultados por la diferencia entre el valor razonable y el valor que tenía como asociada.
La caja ha utilizado esta posibilidad normativa para, usando sus relaciones privilegiadas con el socio mayoritario de la asociada Hansa Urbana, dar una falsa apariencia de cumplimiento normativo, tanto en las plusvalías afloradas como en la pérdida de la condición de asociada. La forma de proceder fue la siguiente:
en diciembre de 2010 CAM pacta con el socio mayoritario en "Hansa Urbana, S.A." Humberto, una doble operación. Esto es: la venta por TIP a Hansa Urbana (matriz del grupo), el 20,1% de "Hansa Cabo" (donde poseía el 42,29%) y el 18% de "Hansa México" (donde poseía el 20%) a cambio del 7,96% de Hansa Urbana que amplia capital a tal efecto. Para valorar las participaciones se utilizan tasaciones con valores de difícil justificación. Simultáneamente la CAM acuerda la venta, con pacto de recompra, a la sociedad patrimonial de Humberto del 13% de la nuda propiedad de "Hansa Urbana, S.A." con objeto de reducir la participación de CAM por debajo del 20% y poder reclasificar contablemente la inversión desde asociada a disponible para la venta y de esta manera, en aparente acuerdo con la norma, poder llevar a resultados en 2010 la revalorización al valor razonable obtenido, intergrupo, en la primera operación. Esta operación supuso 40 millones de euros más de resultados en las cuentas de CAM.
El tratamiento contable realizado por CAM no se ajusta a la norma descrita al comienzo de este epígrafe.
Debido a que las supuestas plusvalías se obtienen por transacciones intragrupo y a como se instrumenta la venta de la nuda propiedad, donde existe un pacto de recompra.
La reestructuración de la deuda con el grupo "Hansa Urbana, S.A." comentada en el punto 6.1 de este informe ha sido muy favorable para los intereses del socio mayoritario.
Las prácticas anteriores han permitido a la CAM poder presentar una cuenta de resultados positiva y mucho mejor que la que realmente debería haber formulado.
Así, en 2010 se publicaron unos resultados atribuibles al grupo de 107 millones de euros, cuando de haber tenido en cuenta el efecto de la rehabilitación de fallidos y el de titularizaciones, comentadas en los puntos 4.3.4. y 4.3.5 de este informe, hubiesen devenido en pérdidas.
Por otra parte, la caja publicó a marzo de 2011 unos beneficios de 40 millones de euros, que se convirtieron en junio de 2011 en pérdidas por importe de 1.136 millones de euros, tras el informe de alcance limitado que emitió la firma de auditoría KPMG tras el encargo realizado por los administradores provisionales del FROB.
Consecuencia de dicho informe, y a instancias de los citados administradores provisionales, se regularizaron, entre otros los ajustes requeridos por el Banco de España el 14 de diciembre de 2010.
En el punto 6.1.6. del citado informe, se recogen las actuaciones claramente beneficiosas para el socio, y entre ellas en el primero de los apartados las relacionadas con "Hansa Urbana, S.A." (folios 539 vuelto a 540 vuelto), incidiendo en que en este caso la caja pacta inicialmente con su socio una operación que permite a ésta aflorar 40 millones de euros de resultados ficticios en diciembre de 2010, para posteriormente en 2011, y entre las dificultades de liquidez del grupo, reestructurar la deuda de forma muy favorable al socio.
"Hansa Urbana, S.A." es una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria y, en mayor medida a la gestión hotelera. El socio mayoritario es Humberto, siendo los otros socios la CAM directamente y a través de TIP (30,62%), "Cajasol" y el "Banco EBN". Además, tras la reestructuración, CAM es el socio mayoritario de las sociedades del grupo Hansa con proyectos en México.
La CAM a fin de solventar la difícil situación de liquidez por la que atravesaba Hansa, y a fin de evitar el concurso, y la subordinación de los créditos, la Directora General informó al Consejo de Administración el 30 de junio de 2011, que se venía negociando desde el 23 de febrero una salida al grupo. Bajo esta presunción la caja ha reestructurado su deuda con el grupo de forma previa al resto de los financiadores, para que, aligerado de la deuda con la caja, la reestructuración de la deuda del grupo con el resto de los financiadores fuese más fácil.
La primera operación de las expuestas, tiene como objeto aflorar plusvalías en Hansa por el incremento del valor de las participaciones, para valorar las participaciones se utilizan tasaciones, en el caso de los terrenos de Cabo Cortés (el activo más importante) se utiliza la tasación que justificaría el mayor valor 443 millones de euros (Tinsa) frente a otra que lo valora a menos de la mitad 196 millones (Richard Ellis). Esta operación está desnaturalizada al no hacerse en mercado y siendo una transacción intragrupo. Respecto a dichas plusvalías el auditor establece una salvedad tanto en las cuentas de Hansa como en las de TIP.
El objeto de la segunda operación era reducir la participación de CAM por debajo del 20% y de esta manera poder reclasificar contablemente la inversión desde asociada a disponible para la venta y poder llevar a resultados en 2010 la revalorización a valor razonable, lo que supuso 40 millones euros más de resultados en las cuentas de CAM. El comentado pacto de recompra instrumentado en la opción de compra emitida por el socio mayoritario a favor de la CAM desnaturaliza la venta.
Como conclusión, tenemos que ni se podían reconocer las plusvalías, ni se podía haber reclasificado Hansa de asociada a disponible para la venta. Por ello, los 40 millones de euros de beneficios contabilizados por CAM debidos a esta doble operación se ajustaron en junio de 2011 contra resultados.
En junio de 2011, la caja, por medio de TIP, compró activos inmobiliarios (terrenos en Valladolid y Zaragoza) y participaciones en las filiales en México del grupo. La adquisición de las participaciones se hizo mediante una operación de canje de deuda por activos con una aparente sobrevaloración de las participaciones (se vuelve a valorar los terrenos de Cabo Cortés en 443 millones de euros) y una compra a precio de tasación de los terrenos de Valladolid y Zaragoza, importe superior a los créditos que garantizaban dichos inmuebles.
La operación reduce la deuda de Hansa en 108 millones euros, se entrega en efectivo 7,5 millones de euros y se recibe a cambio participaciones en sociedades mexicanas y suelos en Valladolid y Zaragoza.
Adicionalmente para dotar de liquidez al grupo se pacta, en tres contratos, la gestión por Hansa de los activos adquiridos por la caja. El importe a pagar por la gestión asciende a 3,2 millones de euros anuales más incentivos.
Tras la reestructuración realizada por la caja, la posición financiera de Hansa ha mejorado., y por ello las negociaciones que deberá llevar a cabo con otras entidades para refinanciar su deuda resultará más fácil que si CAM no le hubiese otorgado las facilidades comentadas.
Junto a este, consta otro informe en las actuaciones, de fecha 22 de marzo de 2016 (folios 1212 a 1218), confeccionado por el perito Sr. Geronimo, en el que concluye que la información facilitada por el Banco de Sabadell, no aporta nada nuevo al informe desde el punto de vista económico financiero, salvo la rescisión del contrato de prestación de servicios, pero esta rescisión no modifica, sino que corrobora la opinión manifestada en el informe.
Otro informe denominado "Informe complementario al Informe de conclusión de la inspección y seguimiento continuado. Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco CAM de fecha 28 de noviembre de 2011", que lleva fecha de 17 de mayo de 2018 (folios 1475 a 1486) suscrito asimismo por el perito Sr. Geronimo, y que concluye que la "aventura mejicana", se ha saldado con unas pérdidas para el Fondo de Garantía de Depósitos de 142 millones de euros (folio 1486).
Y por último, un informe fechado el 18 de julio de 2018 (folios 1621 a 1628) suscrito por el perito Sr, Geronimo en el que se concreta el perjuicio económico causado a aquél, y en el que concluye que la reestructuración de la deuda de "Hansa Urbana, S.A." (primer semestre de 2011) se canjearon préstamos concedidos por la CAM a "Hansa Urbana, S.A." (que financiaban el proyecto Novo Cartago) por un importe de 35.737.178,18 euros aceptando a cambio del 24,90% del capital de "Hansa México" cuyo valor, si se hubieran aplicado las normativas contables, sería nulo (folio 1629).
Conforman estos informes, sin duda, la columna vertebral en la que se construye la hipótesis acusatoria, tanto del Ministerio Fiscal, como de la acusación particular, representada por el Fondo de Garantía de Depósitos, pero los mismos, no sólo no han sido corroborados por otros medios de prueba, sino que han sido puestos en entredicho por el resto de los articulados en el plenario (testificales, otras periciales y prueba documental) resultando insuficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados.
2.4. Informes periciales.
A petición de la defensa de Sra. Adoracion, compareció en el plenario el perito D. Carlos Alberto, Arquitecto Urbanista, que emitió el Informe de fecha 15 de noviembre de 2020 y llevó a cabo el análisis sobre el suelo ubicado en los Cabos de Baja California Sur (México), quien tras ratificar el mismo, aclaró que son terrenos se encuentran al final de la península de Baja California, son terrenos que se encuentran aislados y pertenecen a un Estado muy pobre económicamente (Baja California Sur), con mano de obra barata, buen clima, y buenos y enormes terrenos, y que abarcan la zona de Cabo San Lucas, San José del Cabo y Baja California Sur.
El Gobierno mexicano tenía otro proyecto paralelo. El tamaño del proyecto no es igual a ningún otro, es equiparable a toda la ciudad de Alicante.
El desarrollo urbano en México no es como en España, ya que las instituciones públicas son muy precarias, son los particulares los que acometen el desarrollo del proyecto. Este proyecto estaba fuera del parque natural, no había zonas protegidas allí. Son los privados los que desarrollan el estudio de impacto ambiental. La MIA se aprobó en 2008, y a continuación se hace una exposición pública del proyecto y se esperan a las alegaciones para hacer un contrainforme de las mismas. La MIA es activa y se va continuamente modificando. Las licencias de construcción (proyecto ejecutivo) se presentan y se conceden automáticamente. El método empleado en la tasación era el adecuado para suelos en desarrollo. La Tasación de "Richard Ellis" contenía un valor aproximado, pero aplicaba el mismo valor a todos los terrenos, tanto los de playa como los de montaña. La tasación de "TINSA" del año 2010 lo que hace es repetir la anterior, de 2008 y actualizar los valores. El método comparativo no es lo suficientemente preciso, y por eso se adecua más el del valor residual, que lleva a cabo un estudio de mercado, y lo tasó en 604 millones de dólares. La de "Richard Ellis", lo valoraba en 272 millones de dólares. La mercantil "Hansa Urbana, S.A." se dedicaba a comprar suelo barato y venderlo caro.
A preguntas de la defensa de la Sra. Adoracion, manifestó que había un primer proyecto del Gobierno mexicano del año 2004-2005, que era un poco a ciegas, por eso la tasación posterior de "TINSA" es más alta, el proyecto era de larga duración a realizar entre diez y veinte años. En la zona norte ya se habían desarrollado otros proyectos. Los tasadores actúan con una independencia total, el único cambio relevante fue la denegación de la MIA al no presentarse las alegaciones correspondientes.
A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que las zonas de los alrededores se construyeron en los años 2006 a 2008. Los problemas medioambientales se vinculan lo que va a hacer, el mayor problema del proyecto era la desaladora. En el año 2010 se anula la MIA y unos meses después, se vuelve a conceder. La revocación no es una anulación propiamente dicha, es una puesta en pausa hasta que se complete la información, no es una cancelación, Era un proyecto de veinte o veinticinco años de trabajo. Eran previsibles otras suspensiones o paralizaciones en el futuro. La MIA no es fundamental para todas las licencias, ya que se fueron consiguiendo algunas, a pesar de la revocación de aquella. No se podían construir ni la desaladora, ni la depuradora, todo lo demás si se podía hacer si se cumplían las condiciones impuestas. Conoce que en año 2012 se revocó totalmente. Conoce que se ha construido muy poco, pero desconoce los motivos de ello. Los tasadores son los que buscan la información, por sus propias investigaciones internas.
A preguntas del Letrado del Fondo de Garantía de Depósitos, dijo que a fecha 6 de diciembre de 2010 no se habían otorgado las licencias de construcción, ya que, si no se podría hablar de hipótesis, sino de constatación.
En el método comparativo se suele comparar con tasaciones ya realizadas, o con terrenos en venta, se trata de muestras reales o no, que siempre están ahí. Las muestras deben ser lo más precisas posibles, por eso "TINSA" elimina las más disonantes. Las tasaciones de "Richard Ellis" no son tales, son tasaciones de venta a uno mismo, pero no se puede utilizar para comparar a sus propios proveedores o clientes, ya que eran compras de la propia sociedad "Hansa Investment".
A preguntas de la defensa del Sr. Arturo, indicó que "Richard Ellis", tomó como muestra el propio terreno que se estaba tasando. El número de muestras utilizadas es importante, contra más mejor, ya que así se reduce el margen de error, se recomiendan como mínimo seis. La comparativa debía ser con terrenos similares no construidos. Respecto de los condicionantes de la MIA del año 2010 ya se habían cumplido, lo que incrementaba el valor del terreno. En este caso concreto lo más relevante era la revalorización de las muestras nuevas. Las licencias de construcción no son inmediatas, se necesitan muchas para un proyecto de esa clase.
Se podía construir todo a excepción de la desaladora, la depuradora y la marina.
A preguntas de la defensa del Sr. Evaristo, manifestó que la MIA es dinámica, y es factible su suspensión, hay una vigilancia permanente. Es el titular del suelo el que debe cumplir los condicionantes que le impone la MIA, y en el año 2012 también los titulares del proyecto.
Este informe, respecto de la tasación, indica que contrariamente a lo apuntado en el Informe de respuesta al requerimiento de Juzgado Central de Instrucción n.º 3 Actuación de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) en relación al grupo Hansa Urbana" de 22 de marzo de 2016, firmado por Geronimo, cuando apunta que "se utiliza la tasación que justificaría el mayor valor 443 millones de euros (Tinsa) frente a otra que lo valora en menos de la mitad 196 millones de euros Richard Ellis, no existen dos tasaciones con valores distintos en discusión.
La única tasación que permite tener una idea lo suficientemente precisa sobre el valor del suelo de Cabo Cortés, es la de TINSA 10/2008 y su actualización TINSA 12/2010. La tasación de Richard Ellis es un documento apócrifo de tres páginas sin fecha, firma del arquitecto tasador, cliente ni motivo del encargo que por todo ello debería quedar descartada automáticamente, pero que además incorpora errores graves en la superficial metodología de cálculo. Además, el valor que arroja es muy inferior al que la misma empresa calculaba de forma aproximada en el documento CBRE 20/2008.
Como complemento se cuenta con otra tasación de los mismos terrenos elaborada posteriormente a las de TINSA y CBRE por una empresa de tasación local que con una metodología muy completa, arroja un valor de suelo similar.
Es evidente que, la falta de rigurosidad de la tasación de "Richard Ellis" no soporta comparativa alguna, ni por la metodología empleada, ni por las muestras efectuadas, ni por la ausencia de datos esenciales, que toda tasación debe conllevar, como más adelante veremos.
A petición de la defensa del Sr. Humberto, compareció en el plenario el perito D. Heraclio, economista forense, que emitió un Informe de 2 de diciembre de 2011, y su ampliación de 20 de marzo de 2012, y quien manifestó que el origen de su informe, son las operaciones de diciembre del año 2010 entre "Hansa Urbana", "Management" y TIP, para la compra de los terrenos de "Los Cabos", que fue tasado por esas fechas por "TINSA" México en la cantidad de 604 millones de dólares. Estaba condicionada a la licencia de obras, él comprobó que se estaba cumpliendo. Viajó a México en octubre de 2011, e hizo varios encargos de informes técnicos a los profesionales de allí, que luego le sirvieron de base para las conclusiones de su informa. Encargó una tasación a unas entidades en México, tasaron el terreno y además, le informaron de las conclusiones de sus informes.
El terreno en noviembre de 2011 estaba valorado en 593 millones de dólares, condicionado a la licencia de construcción. No existían terrenos similares por la zona para hacer una comparativa, era un terreno único, y las obras se podían iniciar de inmediato. No se incluían la totalidad de las actuaciones proyectadas que podían dar incluso más valor al terreno. Visitó el terreno y visualizó los terrenos aledaños que estaban en venta, y pidió precios de los mismos. Según eso saco la media, y el terreno de "Hansa Baja2 podría valer unos 1.289 millones de dólares. Estudió las características de la zona y verificó las afirmaciones de los tasadores, era una zona en fase de crecimiento y expansión, era un área muy atractiva para la inversión inmobiliaria. El día 19 de octubre de 2011 asistió a una conferencia de Turismo en Baja California, celebrada en el hotel Sheraton, donde se explicaron las acciones a realizar por las autoridades para fomentar el turismo en la zona, se explicaron más de cien acciones en apoyo a las infraestructuras de la zona, y le expresaron el apoyo municipal al proyecto de Cabo Cortés.
Cabo Riviera era un resort parecido que se iba a desarrollar, la zona no está tan masificada como la de San José del Cabo y Cabo San Lucas, estaba todavía virgen. Este era un proyecto ya iniciado a 10 kilómetros al norte de los terrenos de "Hansa Baja", y se entrevistó con la directora del mismo, que le enseñó lo que ya se había construido, y lo que se estaba construyendo. La reserva natural se encuentra más al norte, en Cabo Pulmón.
Encargó varios informes a los especialistas en México, tanto a los de la empresa "Hansa Baja", como a otros externos para confirmar la posibilidad de la obtención de las licencias. Sólo faltaba la licencia de construcción que se concede de forma automática por las autoridades. Encargo oros informes a los expertos de "Hansa Baja" que era la que tramitaba el proyecto a nivel estatal, y otro informe a terceros externos, para confirmar que se podían obtener las licencias de obras. Concluyó que esos informes se ajustaban a la realidad, y sólo faltaba que la tramitadora del proyecto presentase la solicitud de licencias ante los organismos municipales competentes.
También tuvieron en cuenta la parte medioambiental, así como la MIA, para ello contrataron a un biólogo, Marcelino, de mucho prestigio, ya que había sido responsable del SEMARNAT, y que en fecha 31 de noviembre de 2011 realizó un informe muy completo. Los opositores al proyecto no tenían razón. La marina y la desaladora no se habían incluido en la tasación. Apareció otra tasación por un valor muy inferior de los terrenos. Por eso hizo un segundo informe (ampliación), concluyendo que esa valoración no era válida, al no considerar características claves del terreno.
A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que el Informe se lo encargó "Hansa Urbana", vio la tasación de "TINSA", pero la MIA estaba desde el mes de mayo de 2008. El 24 de noviembre de 2011 apareció de nuevo la MIA aprobada, y el valor del terreno era el mismo. Él tomó como referente la situación de 2011 no la anterior, ya que no conocía la MIA de 2008, sino la de 2011. Escuchó los problemas que había habido con los grupos ecologistas, pero estaba el informe del biólogo que lo contrarrestaba, desconoce si en 2012 hubo MIA o no. La tasación no tiene ningún valor contable. Desconoce si se vendieron por un euro los terrenos, su trabajo acabó en noviembre de 2011.
A preguntas del Letrado del Fondo de Garantía de Depósitos, dijo que no le facilitaron la tasación de "Richard Ellis", que la tasación de "TINSA" de 2010 estaba condicionada al otorgamiento de las licencias de construcción, que a fecha de diciembre de 2010 no estaban solicitadas, no obtenidas. No se valoraron los terrenos sin tener en cuenta esa hipótesis, Se analizó por el método de valor de mercado comparativo, que es un método que tiene en cuenta el valor del terreno, no el proyecto que está sobre él. Los tasadores de "TINSA" México siguieron dos métodos: el comparativo y el dinámico, con el primero la tasación era de 592 millones de dólares, con el segundo de 604 millones. Se parece al método de valoración de las sociedades, por el descuento de su tesorería.
El citado informe inicial concluye que el valor de las participaciones sociales de la mercantil "Hansa Baja" a fecha actual asciende a 331.910.231,23 euros, importe que está por encima del que se utilizó para fijar las acciones de "Hansa México" y "Hansa Cabo" en las operaciones de compra-venta (264.833.541 euros) debido principalmente al descuento del 15% que se aplicó sobre el valor del terreno fijado por TINSA.
2.4. Prueba documental.
A lo largo de las actuaciones consta numerosa documentación tanto en papel, como en soporte digital, en especial, la que acompaña a los diversos informes periciales, que se han ido exhibiendo a lo largo de las sesiones del juicio oral, tanto a los testigos como a los peritos, así como la aportada por las partes a lo largo de la misma, y en especial al inicio del juicio oral, y que sirvieron de base para los interrogatorios en el plenario.
TERCERO.- Calificación jurídica.
3.1 Delito continuado de administración desleal del artículo 295 CP., en redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Exclusión del delito de apropiación indebida en la redacción anterior del artículo 252 CP.
El artículo 295 CP en sede de delitos societarios, sancionaba, con anterioridad a la reforma operada por L.O.
1/2015 de 30 de marzo, a " Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".
Elementos típicos del delito de administración desleal ( art. 295 CP ):
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que definen el delito de administración desleal son los siguientes: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) El tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal ( SSTS 784/2014, de 20 de noviembre; y 262/2013, de 27 de marzo). g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación. h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión ( STS 162/2013, de 21 de febrero).
Este delito, sigue diciendo la citada resolución: "Se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.
En la STS 47/2010, de 2 de febrero, se argumenta sobre esa misma cuestión que cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad. Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que, abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros, al titular de los bienes administrados. Cuando se trata de administradores de sociedades, tal conducta se encuentra prevista en el artículo 295 del Código Penal, siempre que se ejecuten los comportamientos típicos. De otro lado, el administrador puede aprovechar su cargo para realizar acciones en las que, disponiendo del patrimonio de su principal, que administra por encargo de éste, lo incorpora de modo definitivo, en todo o en parte, a su patrimonio particular, excediendo de las facultades que le han sido conferidas. También aquí actúa con deslealtad, pero alcanza un grado superior, pues no solo violenta los deberes de lealtad que le imponen una administración respetuosa con la "lex artis", sino que, además, abusa de su posición para actuar fuera de las facultades conferidas e incorporar a su patrimonio lo que pertenece al de su principal (....)".
a) Delito especial: Este tipo delictivo, contiene un delito especial propio que exige un sujeto activo que se pueda definir como administrador de hecho o de derecho con facultades de gestión y con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad. Cabe la participación del "extraneus", principalmente en calidad de cooperador necesario, figura ésta que suele identificarse generalmente con la del adquirente o beneficiario de las operaciones societarias supuestamente desleales en perjuicio de la sociedad ( STS 35/2011, de 2 de febrero).
b) Disposición fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta: Se trata de un tipo mixto alternativo que contempla una doble acción nuclear: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o bien la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad. La disposición fraudulenta no es la típica del engaño en el delito de estafa, "ya que mientras en el delito de estafa el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél ( STS 565/2007, de 21 de junio)".
Y si el carácter fraudulento exigido por el tipo no es comparable a la defraudación típica de la estafa, por los motivos apuntados, a la inversa, la idea de defraudación en el artículo 295 CP sirve como elemento de selección de las conductas más graves, excluyéndose así del ámbito de la administración desleal las meras irregularidades en la gestión ( STS 262/2013, de 27 de marzo).
c) Con abuso de las funciones propias de su cargo: Como elemento normativo que caracteriza el hecho como un injusto penal, se exige un quebrantamiento de los deberes del administrador, que el tipo penal define como abuso de sus funciones. La disposición de bienes o la asunción de obligaciones con abuso de las funciones propias del cargo es el elemento esencial o vertebral de esta figura delictiva. El tipo penal del artículo 295 CP habla de abuso de sus funciones, es decir, que el acto basta con que sea abusivo, no siendo preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas ( STS 91/2010, de 15 de febrero). Se trata de un ejercicio indebido de funciones o facultades ( SSTS 915/2005, de 11 de julio; 517/2013, de 17 de junio; 338/2014, de 15 de abril).
Existirá una conducta de administración desleal cuando el titular del patrimonio en la misma situación, contando con toda la información relevante, no habría procedido de la misma manera o no hubiera aceptado un nivel de riesgo tan alto o desproporcionado. Esto es, especialmente evidente cuando debido al volumen de las operaciones se pone en juego la propia pervivencia de la entidad que se administra.
La deslealtad o la falta de transparencia con los órganos de la sociedad representa siempre un abuso de funciones.
En este sentido ha venido señalando el Tribunal Supremo, en su interpretación de esta modalidad de administración desleal del articulo 295 CP, que no es preciso que el administrador infrinja de forma flagrante las leyes, ni siquiera que se exceda en el uso de las facultades que tiene atribuidas, siempre que, aunque se mantenga dentro de las facultades asignadas, éstas sean indebidamente ejercidas ( SSTS 91/2013, de 1 de febrero; 517/2013, de 17 de junio; 656/2013, de 22 de julio; 765/2013, de 22 de octubre, entre otras).
La suficiencia del exceso intensivo del administrador dentro de las facultades que le competen a efectos del artículo 295 CP se desarrolló básicamente a partir de la STS 915/2005, de 11 de julio. Según esta doctrina jurisprudencial, el artículo 295 CP tipificaba un abuso de poder, es decir, se trataría de un exceso intensivo o abusivo de competencias por parte del administrador del patrimonio ajeno, en la medida en la que el sujeto actúa dentro de ellas, pero indebidamente ejercidas de forma desleal o infiel ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 906/2016, de 30 de noviembre).
Así se pronuncia la STS 1181/2009, de 18 de noviembre: "Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas (...). En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta". Esta sentencia, concluye que "El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses, propios o ajenos, pero no de la sociedad, distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 CP)".
De acuerdo con lo establecido en el artículo 228 LSC, "el deber de lealtad obliga al administrador a no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que han sido concedidas" ( STS 316/2018, de 26 de junio).
d) En beneficio propio o de un tercero: La disposición debe redundar en beneficio para el sujeto activo del delito (administrador) o bien para un tercero, lo que lo configura como un elemento tendencial o intencional, Como afirma la STS 374/2008, de 24 de junio, "este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente, aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo, al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Por lo que parece, que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico". En el mismo sentido STS 121/2008, de 26 de febrero.
e) Causando directamente un perjuicio económicamente evaluable: El artículo 295 CP es un delito de resultado que exige un perjuicio económicamente evaluable. Aunque el tipo no exige expresamente que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentapartícipes, etc., no cabe duda de que tal concreción integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida. El Tribunal Supremo viene entendiendo que el perjuicio en esta figura delictiva no ha de ser en el mismo sentido estático del perjuicio patrimonial del delito de apropiación indebida, sino en una dimensión dinámica orientada al futuro por la que se perturba el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular ( SSTS 517/2013, de 17 de junio; 765/2013; 338/2014, de 15 de abril). Por ejemplo, el hecho de que el acto abusivo del administrador defraude la búsqueda de ganancia comercial propia del negocio y se dedique a otro tipo de negocios para los que no está autorizado sería suficiente.
Como ha señalado la STS 599/2018, de 27 de noviembre: "el tradicionalmente llamado peligro de perjuicio (con desafortunada terminología) ha de ser tratado en la administración desleal como perjuicio efectivo".
La jurisprudencia venía entendiendo que, mientras el tipo del 252 CP exigía, y exige, para su consumación un perjuicio patrimonial, el artículo 295 CP hacía referencia a un perjuicio económico, que se trata de un concepto más amplio que incluye los supuestos en los que el dinero de la sociedad no se dedica a incrementar sus beneficios de forma razonable, sino a fines ajenos a la actividad propia de la sociedad, sin que necesariamente tenga que existir una disminución del saldo. Esto es de enorme relevancia en el presente caso ya que la financiación de inversiones especulativas queda al margen de los fines propios de la actividad bancaria.
Lo que convierte la disposición fraudulenta en un hecho delictivo consumado es la causación de un perjuicio económicamente evaluable ( STS 1351/2009, de 22 de diciembre): "El delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad". El perjuicio en esta figura delictiva se viene entendiendo, tanto por doctrina como por jurisprudencia, en sentido amplio, pudiendo consistir tanto en una merma patrimonial como en la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado: "La propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada" ( STS 227/2011, de 30 de marzo). Se encuentra, por consiguiente, presente este elemento típico siempre que como consecuencia de la conducta típica se pueda cuantificar o concretar el valor del perjuicio en dinero. En este sentido, establece la STS 374/2008, de 24 de junio, que "Centrándonos ya en este ámbito exclusivo del delito del art. 295 CP., el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ("depositarios" dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).
El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.
El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.
En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta "pluriforme" del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS 841/2006 de 17 de julio-, la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros, comprendido en la norma penal".
La STS 906/2016, de 30 de noviembre, indica que la refinanciación o reestructuración de un préstamo por una entidad financiera, no puede considerarse un perjuicio para la entidad: "Es claro que en sí mismo considerado, el hecho de conceder un préstamo a una sociedad dentro del marco de la actividad de una entidad bancaria que actúa como prestamista, no supone un perjuicio para ésta, sino todo lo contrario si la operación llega a buen fin. Tampoco supone un perjuicio la renovación o modificación del crédito, pues se trata de operaciones que, consideradas en abstracto, pueden ir orientadas a permitir la devolución".
En el caso de autos no existe esa disposición fraudulenta por parte de los acusados, sino que se produjo una dación en pago con la finalidad de provocar una reestructuración de la deuda que uno de los principales clientes tenía con la entidad, bajo la forma de una dación en pago, que no condonación encubierta de deuda como pretenden las acusaciones, dato que ha sido negado hasta por los inspectores del "Banco de España", que indicaron que no se trataba de una condonación encubierta, ya que ello implicaría un conocimiento, y el Consejo de Administración no tenía conciencia de que estuviese condonando nada.
f) Actuación dolosa y consciente del administrador: El delito, exige en su vertiente subjetiva, el dolo genérico, comprendiendo el mismo la previsión del perjuicio que se irroga al patrimonio administrado, siendo suficiente el dolo eventual. El tipo de administración desleal, como se ha dicho, no exige un "animus rem sibi habendi", por lo que sólo precisa el dolo genérico de toda administración desleal que equivale a la representación de una actuación en perjuicio del principal (titular del patrimonio administrado).El sujeto debe ser consciente de que no sólo se excede de las facultades que se le concedieron sino que está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero ( STS 262/2013, de 27 de marzo).
3.2. Distinción entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida y exclusión de esta figura en el caso de autos:
Tanto antes, y por supuesto después de la reforma del año 2015, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha encargado, de poner de relieve en qué medida los criterios exegéticos surgidos para la aplicación y delimitación de los delitos del artículo 252 y 295 (en la anterior regulación legal) siguen siendo válidos. Un claro ejemplo se contiene en la STS 947/2016, de 15 de diciembre, cuando indica: "La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.
Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error".
Con anterioridad a la reforma, supuesto cronológico al que se ciñen los hechos objeto de enjuiciamiento, se decía que se trataba de conductas diferentes, aunque compartan la nota de deslealtad desde el punto de vista de la defraudación de la confianza. Así, la STS 374/2008, de 24 de junio, rechazaba que el delito de apropiación indebida pudiera considerarse una variante de la administración desleal, "debiendo tenerse en cuenta que el antiguo artículo 535 CP no ha sido sustituido por el nuevo artículo 295 CP, sino por el artículo 252 CP que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras en el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada a la que tenía en el Código Penal de 1973".
Como advierte la STS 517/2013, de 17 de junio, "será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumidos al mismo tiempo en el artículo 252 y en el artículo 295 CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.
La STS 354/2012, de 3 de mayo, ya advertía de la necesaria distinción, al menos por tres razones: "el sujeto activo y la descripción típica son diferentes. En segundo lugar, porque la pena es distinta en uno y otro caso, lo que obliga a delimitar en lo posible el campo de aplicación correspondiente a cada delito. Y de otro lado, porque ningún argumento justificaría que, en los casos más graves (por aplicación del artículo 250.1 CP), similar conducta pudiera ser sancionada con mayor pena si la comete el administrador de un patrimonio individual que si lo hace quien administra el de una sociedad".
Tradicionalmente, las diferencias entre ambos, se han sintetizado en los siguientes elementos: El bien jurídico protegido, que en el artículo 252 CP se refiere al patrimonio de personas físicas o jurídicas frente a maniobras de distracción o apropiación en beneficio propio; mientras que en el artículo 295 CP, se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador ( SSTS 374/2008, de 24 de junio; y 867/2002, de 29 de julio. Caso Banesto).
La actuación en el marco de las funciones, es otra característica que las diferencia. Así, en el delito de administración desleal el sujeto activo actúa en el marco de sus funciones, aunque lo haga de un modo desleal, mientras que la apropiación indebida, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador causando también un perjuicio a un tercero ( STS 374/2008, de 24 de junio). Como afirma la STS 1181/2009, de 18 de noviembre, "en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuridicidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad, con perjuicio para los de ésta".
Otra distinción, se observa en la actuación fuera del marco de las funciones. Consiguientemente, el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 CP); mientras que el administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada, y ventajosos para intereses, propios o ajenos pero no de la sociedad, distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 CP) ( STS 1181/2009, de 18 de noviembre). Esta distinción basada en la actuación interna o externa del perímetro de las funciones encomendadas se asentó en la jurisprudencia ( SSTS 822/2014, de 2 de diciembre; 784/2014, de 20 de noviembre; 262/2013, de 27 de marzo; y 462/2009, de 12 de mayo, entre otras).
Por último, el acto de apoderamiento, no es un elemento del tipo en el delito de administración desleal. Así, la STS 121/2008, de 26 de febrero, señala que "sí este existe hay una apropiación indebida, en caso contrario administración desleal, o fraudulenta. La STS 517/2013, de 17 de junio, recuerda que "a diferencia del artículo 252 CP, en el artículo 295 CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos, sino de administración desleal y, por tanto,menos graves, de ahí la diferencia de pena Estos básicos criterios diferenciadores entre ambos tipos delictivos, se han venido manteniendo de manera constante en las SSTS 643/2018, de 13 de diciembre; 316/2018, de 28 de junio;
272/2018, de 6 de junio; 29/2018, de 18 de enero; 839/2017, de 20 de diciembre; 906/2016, de 30 de noviembre;
683/2016, de 26 de julio; 474/2016, de 2 de junio, 435/2016, de 20 de mayo; 476/2015, de 13 de julio; y 433/2015, de 2 de julio, entre otras.
Como dijo la STS 163/2016 de 2 de marzo, la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, y así establece "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para si o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Según la ya citada STS 163/2016, de 2 de marzo, "en realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio.
En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253 CP".
La diferencia entre ambos preceptos en la situación previa a la LO 1/2015 dependía de que se realizara la disposición con vocación definitiva sin posibilidad de retorno. Si existía tal vocación definitiva era de aplicación preferente el derogado artículo 252 (en parte en el actual artículo 253 y en parte en el actual artículo 252 CP).
Sin esa intención definitiva de perjuicio era aplicable el artículo 295 CP.
El criterio de la pérdida definitiva (distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad), acabó siendo el criterio jurisprudencial dominante, antes de la entrada en vigor de la reforma del año 2015. Así, las conductas descritas en el artículo 295 CP., se centraban en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implicaban apropiación, como se ha dicho antes. Ese era el elemento diferenciador entre ambas figuras delictivas que justificaba el diferente tratamiento punitivo.
En esta línea, la STS 31/2017, de 26 de enero, que con remisión a otras ( STS 915/2005), decía que: "cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ".
La exigencia de que el acto de disposición del dinero tenga vocación definitiva se deriva de la naturaleza dominical que al mismo ha venido atribuyendo la jurisprudencia ( SSTS 868/1996, de 13 de noviembre;
135/1998, de 4 de febrero; 235/1998, de 20 de febrero; 762/2012, de 9 de octubre; 358/2014, de 28 de abril;
y 735/2014, de 11 de noviembre, entre otras) de manera que los meros usos temporales quedan excluidos del delito de apropiación indebida. Dejando a un lado cuestiones probatorias, el delito de apropiación indebida requiere que el sujeto que ha recibido legítimamente dinero en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, realice sobre el mismo un acto de disposición, dándole un destino diferente con significado apropiativo, esto es, con el carácter definitivo que acompaña a la disposición como si fuera su dueño.
En la STS 700/2016, de 9 de setiembre, con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo, se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio.
En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, STS 906/2016, de 30 de noviembre y la STS 476/2015, de 13 de julio, entre otras".
Así ya antes de la reforma de la LO 1/2015, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252 CP, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295 CP, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo.
Se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 CP y ahora en el artículo 253 CP ( SSTS 700/2016, de 9 de septiembre, 163/2016, 2 de marzo).
La STS 643/2018, de diciembre, ya citada, recopila los elementos diferenciales entre ambos delitos, así: a) la distinta ubicación; b) la diferenciación de las conductas; c) la acción en relación con la apropiación o no; d) el bien jurídico protegido; e) la disposición definitiva de los bienes; f) la distracción del dinero; y g) el objeto. En el mismo sentido, la STS 906/2016, de 30 de noviembre.
CUARTO.- Acerca de la hipótesis acusatoria y su falta de acreditación.
4.1. Valoración de los terrenos. Tasaciones La sobrevaloración como origen de la controversia.
La defensa de la Sra. Adoracion, al inicio del acto del juicio oral, aportó como Documento n.º 33, una tasación del valor de los terrenos de "Cabo Cortés" con fecha de estimación de 6 de febrero de 2008, llevada a cabo por "CB Richard Ellis" en la que concluye que el valor de los mismos en esa fecha oscilaría entre los 380.000.000 dólares USA y los 456.000.000 dólares USA, según el valor unitario del suelo por metro cuadrado, se computase a 10 o 12 dólares USA. Dicho informe fue elaborado a petición de "Hansa Baja Investments", siendo la propiedad un terreno mixto sin desarrollar, cuya superficie total es de 37.992.407 metros cuadrados (3.799, 2 hectáreas) ubicado en el municipio de "Los Cabos", Estado de Baja California, al noroeste de México. Dicho informe se basaba en un método comparativo o de aproximación por mercado, mediante el cual se analizan idealmente ventas y ofertas de propiedades similares a la que se avalúa, realizando una comparativa con nueve suelos vendidos y otros cinco en venta.
Existe también, otra tasación de CB Richard Ellis, que se encuentra en el CD obrante al folio 1304 (documento titulado "08810-08922.3 "Cabo Cortés- Valoración TINSA diciembre 2010. Pdf carpeta "07896-09296 Doc.
Inspección Providencia de 3 de abril. Contabilidad"), valoración sin fecha, ni firma de ningún tipo, ni consta quien efectuó el encargo, y de la que se desprende que se realizaba una tasación de los terrenos de "Los Cabos", un espacio sin licencias, donde respecto de la gestión urbanística pendiente se indica que se encuentra en proceso de definición final del Plan Maestro para presentar a las autoridades y ser aprobados los usos de cada terreno. La valoración se realiza asumiendo todos los usos aprobados. El método empleado fue el comparativo, usando seis muestras de terrenos ubicados en Cabo San Lucas, Cabo del Este, y San Fermín del Cabo. Se valoran en 196.633.584,50 euros, 272.514.484,75 dólares USA. Se contabilizan los 38.202.401 millones de metros cuadrados a razón de 5,15 euros metro cuadrado. El valor de la participación (32,88%) de "Hansa México" es de 64.653.123 euros. Y en las observaciones finales consta que: El gran tamaño de la parcela, así como las condiciones actuales de mercado, incluyendo la falta de financiación para el posible desarrollo parcial del proyecto, provoca que el precio por metro cuadrado se reajuste hacia abajo para reflejar estas condiciones. Esta tasación de dudosa legalidad, no puede ser utilizada para sostener sobre ella una hipotética sobrevaloración de los terrenos, máxime cuando existía otra de la misma entidad bien dispar, lo que no sucede, como veremos, con la de TINSA.
Constan, además, en las actuaciones diversos estudios de tasación de los terrenos de "Los Cabos" Cabo Cortés, situado en Baja California Sur (México), propiedad de la mercantil "Hansa Investment, S. de R.L de C.V", que es la que solicitó el avalúo, de fecha 6 de octubre de 2009, que se denomina "Estudio de Valor en Hipótesis", y cuyo objeto era estimar el valor comercial del inmueble bajo las siguientes hipótesis, que a su vez serán condicionantes para la validez y conclusiones de este estudio:
que se hayan otorgado los usos del suelo para el desarrollo contemplados en el mismo; que se hayan realizado todos los trámites legales y notariales que permitan el desarrollo integral del predio analizado; que se otorguen las licencias de construcción necesarias para realizar el desarrollo inmobiliario del estudio planteado; que se otorguen todos los permisos y licencias necesarias respecto a la explotación y uso de agua, drenajes y operación en los distintos usos que contemple el desarrollo propuesto a lo largo de este análisis. Más claro no puede ser acerca de los condicionantes que se anudan al valor de la tasación que se iba a realizar. En un detallado estudio, se recogen las características urbanas de los distintos terrenos de la zona; los nuevos desarrollos; los datos del terreno; la descripción de los inmuebles; la documentación del inmueble que se valúa con un reportaje del mismo y los planos, y fija su valor comercial en 584.486.000,00 dólares USA (Documento n.º 11 de los aportados por la defensa de la Sra. Adoracion, al inicio del acto del juicio oral).
Otro informe de tasación de TINSA México, de fecha 8 de diciembre de 2010 (folios 998 a 1035), muy similar al anterior, que se denomina igualmente "Estudio de Valor en Hipótesis", y cuyo objeto era estimar el valor comercial del inmueble bajo las siguientes hipótesis, que a su vez serán condicionantes de para la validez y conclusiones de este estudio, que no era otra, sino el otorgamiento de las licencias de construcción, necesarias para realizar las obras de edificación correspondientes al desarrollo de las parcelas previstas en el master plan aprobado. En este análisis se recogen las características urbanas de los distintos terrenos de la zona;
los nuevos desarrollos; los datos del terreno; la descripción de los inmuebles; la documentación necesaria, entre la que destacan la Manifestación de Impacto Ambiental (MIA), el cambio de uso de suelo forestal a urbano, la solicitud de zona federal marítimo terrestre; la metodología del avalúo en cuyo apartado ya se recoge la inexistencia de predios en las zonas circundantes que se puedan considerar como de características similares, en cuanto a ubicación, superficie, característica de playa y frente a la playa, bahía y los permisos con los que cuenta hasta el momento y que le permite iniciar las obras de inmediato, una vez obtenida la licencia de construcción (folio1013). Lleva a cabo, a continuación, un análisis del mercado de terrenos sin desarrollar (listado comparativo), terrenos lotificados, viviendas en condominio, viviendas densidad baja, con diversas muestras en cada uno de ellos. Asimismo, efectúan un análisis de valor residual dinámico; y resumen de los resultados en el que en el apartado condicionantes a la conclusión del avalúo se dice que: "Los valores concluidos en este informe quedan condicionados al cumplimiento de todas y cada una de las hipótesis planteadas en el propósito y objeto de este avalúo: que se otorguen las licencias de construcción necesarias para realizar el desarrollo inmobiliario en este estudio planteado (folio 1033 vuelto); concluyendo que el valor estimado en la hipótesis para el inmueble motivo del presente estudios es de 604.209.000,00 dólares USA, cantidad muy similar a la anterior.
El testigo Sr Adolfo, Subdirector General de grandes proyectos de la mercantil "Hansa Urbana", manifestó al respecto que uno de los mayores activos de "Hansa Urbana, S.A." eran las participaciones de las sociedades que intervenían en el proyecto de "Los Cabos", y éstas precisamente eran el objetivo de la CAM a la hora de negociar la reestructuración de la deuda de "Hansa Urbana". Los terrenos, se trataba de suelos con uso y desarrollo ya aprobados, incluso existía ya alguna pequeña edificación, con una pista de aterrizaje. Cuando se lleva a cabo la tasación de TINSA México, se presupone un desarrollo normal del proyecto, ya que nadie hace valoraciones sobre la hipótesis de un fracaso del proyecto, las mismas carecerían del más mínimo sentido.
La tasación de TINSA, la encargó la sociedad "Hansa Baja" que era la tenedora de las acciones, y desde luego cuando se encarga la misma, se asume la concesión de las licencias, y que se va a vender la totalidad de las edificaciones proyectadas, sino el suelo en sí mismo, no valdría nada. En México, no había zonas similares para poder hacer una comparativa, por eso en la tasación de TINSA se recogen muestras de mercado, propias de un método de tasación comparativo. Se utilizó, asimismo el método residual-dinámico, que era el más adecuado para ese caso.
También el testigo-perito. Sr Cornelio, auditor de KPMG, aludió a la dificultad de llevar a cabo un método comparativo en esa tasación, debido a la ausencia de comparables. La tasación de TINSA ya recogía las plusvalías tácitas de las acciones, y estaba sujeta a la concesión de licencias, y no se debía valorar teniendo en cuenta el precio fijado en una tasación de TINSA del año 2006, que valoraba el suelo en 98 millones de dólares, ya que podía haber variado sustancialmente la situación de los terrenos. No conocía la tasación de "Richard Ellis".
Los informes de los peritos del "Banco de España", en concreto el del Sr. Geronimo, indicaba que los terrenos desde el año 2006 al año 2010 (fecha de la segunda tasación) no habían variado sustancialmente, ya que sólo se podía construir si se contaba con una licencia medioambiental. Señaló que, dentro de las operaciones de reestructuración de la deuda, había algunas aceptables, pero ésta era muy discutible por la sobrevaloración de los terrenos contenida en la tasación. No es lógico que esos terrenos valgan cinco veces más en un periodo de crisis inmobiliaria global. Era una operación de capital-riesgo en la que la CAM dejaba su patrimonio en manos de un tercero, asumiendo riesgos empresariales que una entidad como la CAM no debe asumir nunca, ya que se debe limitar a financiar empresas, no los proyectos empresariales de aquellas.
El perito Sr. Carlos Alberto (Arquitecto urbanista) incidió en las diferencias existentes entre los desarrollos urbanísticos de México y España, siendo allí los particulares los que acometen el desarrollo del proyecto casi en su totalidad, y entre ellos, llevaron a cabo el estudio de impacto medio-ambiental. La tasación de "Richard Ellis" contenía un valor aproximado, pero aplicaba el mismo valor a todos los terrenos, sin distinguir si era zona de playa o de montaña. La tasación de TINSA del año 2010 lo que hizo fue reiterar la anterior del año 2008 y actualizar los valores. La tasación de "Richard Ellis" contenía un valor aproximado y valoraba los terrenos en 272 millones de dólares. Tomó como muestra comparativa los mismos terrenos que estaba tasando, lo que nunca se debe hacer. La mercantil "Hansa Urbana, S.A.", entre otras cosas, se dedicaba adquirir suelo a bajo precio y venderlo luego caro. Era un proyecto empresarial de larga duración a realizar entre diez y veinte años. Si se hubiesen otorgado las licencias al momento de hacer la tasación, ya no se hubiese hablado de hipótesis, sino de constataciones, y no hubiese estado condicionada. Las licencias de construcción no son inmediatas, en un proyecto de esas características se necesitan muchas y muy variadas, se podía construir casi todo, a excepción de la desaladora, la depuradora y la marina, que eran las que más problemas planteaban desde el punto de vista de la preservación medio ambiental. Nos remitimos a las conclusiones de este perito recogidas "ut supra" También, el perito Sr. Heraclio (Economista forense), que estuvo sobre el terreno en México, indicó que la tasación de TINSA se encontraba condicionada a la concesión de las licencias de obras. Además, cuando se encontraba en México encargó una nueva tasación, y se valoró el terreno en noviembre de 2011 en 593 millones de dólares, asimismo condicionado a la licencia de construcción. Se trataba de un terreno único en el que las obras se podían iniciar inmediatamente. No se incluyeron en las tasaciones la totalidad de las actuaciones proyectadas, lo que podía aún dar más valor al terreno. Tras visitar el terreno, así como los colindantes, solicitó los precios, y estimó que esos terrenos podían valer unos 1.289 millones de dólares aproximadamente, ya que era una zona en pleno crecimiento y expansión, apoyada por las autoridades municipales de la zona. La reserva natural de Cabo Pulmo, se encuentra algo más al norte. Encargó multitud de informes, tanto a especialistas de "Hansa Baja", como a otros externos. Tomó como referente la situación en el año 2011.
Los terrenos se valoraron teniendo en cuenta la hipótesis de las licencias de construcción. El método de valoración de mercado comparativo, tiene en cuenta el valor del terreno, no el proyecto que está sobre él. Los tasadores de TINSA México siguieron dos métodos distintos, el comparativo, y el dinámico-residual, con el primero salía una valoración de 592 millones de dólares, y con el segundo 604 millones, de dólares, la diferencia era mínima.
Según la hipótesis acusatoria, esta sobrevaloración de los terrenos de "Cabo Cortés" trae causa de un conjunto de operaciones irregulares llevadas a cabo por los gestores de la CAM en el mes de diciembre de 2010, que tenía como objetivo que aquella pudiera aflorar plusvalías por más de 40 millones de euros en su cuenta de resultados. En concreto la venta de TIP a "Hansa Urbana, S.A" del 20,20% de las acciones de "Hansa Cabo" por un valor de 24.576.192 euros, y del 18% de las acciones de "Hansa México" por un total de 27.016.265 euros, que se lleva a cabo el 22 de marzo de 2011. Y la venta por parte de la CAM de la nuda propiedad de "Hansa Urbana" al acusado Sr. Humberto a cambio del 2,45% del capital de "Hansa Cabo".
Esta doble operación, según la acusación, tenía como única finalidad el afloramiento de las plusvalías. Con tal finalidad, se celebró un contrato marco de fecha 14 de diciembre de 2010, que fue suscrito por "Hansa Urbana, S.A.", en cuyo nombre intervino el Sr. Humberto; la CAM, por quien actuó el Sr. Justo; "Management Service, S.L.", por quien intervino el Sr. Esteban; y TIP, representada por la Sra. Estefanía.
Los órganos de TIP informaron de estas operaciones en la Comisión de Inversiones de la CAM de 3 de diciembre de 2010, en la que expuso el asunto el Sr. Evaristo, en la que, tras advertir del valor de los terrenos, indicó que generaría para TIP unas plusvalías de unos 60 millones de euros, indicando que se disponía de la autorización de impacto medioambiental, cuando no era así, aunque lo cierto es que al poco tiempo (enero de 2011) se obtuvo nuevamente aquella de manera condicionada.
La misma fue analizada por el Comité de Dirección de la CAM en su reunión de 17 de enero de 2011, donde elevaba al Comité de Inversiones su informe relativo a las operaciones correspondientes al segundo semestre de 2010.Operación citada en la reunión del Consejo de Administración de 27 de enero de 2011; y que fue defendida por la Directora General en el Consejo de Administración (Sra. Adoracion ) de fecha 30 de junio de 2011 (con anterioridad a su declaración de nulidad).
Las tasaciones de TINSA México eran lo suficientemente claras y expresivas, no sólo por el objeto de la tasación y el valor de las mismas, sino también las hipótesis o condicionamientos sobre los que se llevaban a cabo aquellas, estando a disposición de todos los miembros del Consejo de Administración de la CAM así como de todas las diversas Comisiones que intervinieron en las operaciones de reestructuración, por lo que no cabe decir que los acusados sustrajeron esta documentación, básica por otro lado, para afrontar las operaciones en cuestión, que en ningún caso podían ser aprobadas, sin conocer estos condicionantes, ya que lo contrario supone incurrir en una actuación negligente por parte de los sujetos que componían aquellas, los cuales debieron acudir en su caso a su examen, máxime, cuando según el testigo Sr. Aquilino la operación de reestructuración de "Hansa Urbana, S.A." era la más compleja de las que había acometido la CAM en muchos años. No cabe, por tanto, escudarse en que se ocultó información al Consejo de Administración, o a la Comisión de Recuperaciones de la CAM, que, según este testigo, tenía competencias delegadas para casi todo. Unos órganos que funcionan de manera colegiada y que cuentan con diversos informes técnicos que deben ser objeto de análisis y estudio, con antelación a la aprobación de las diversas operaciones, y con mayor atención si cabe a las de máximo riesgo, como la que nos ocupa, no puede dejar en manos de que alguno de sus miembros, aunque sea la Directora General, explique aquella con mayor o menor detalle en el citado Consejo de Administración.
Además, las tasaciones, en especial las de TINSA México, se encontraban ajustadas a derecho, y eran razonables, basadas lógicamente en la obtención de todo tipo de licencias necesarias para la explotación de dicho suelo, ya que de lo contrario carecería de sentido cualquier valoración de un terreno rústico no urbanizable, no destinado a ningún fin, y mucho menos, a negocios tan lucrativos como el que se había proyectado (turístico-residencial). Es más, las distintas valoraciones son muy similares unas a otras, y más teniendo en cuenta que en la fecha de algunas de aquellas, no se contaba con la MIA, y en otras sí.
Esta circunstancia, no puede servir por sí misma, para obviar la finalidad a la que estaban destinados los terrenos, ya que con licencia medio-ambiental o sin aquella, podían haber surgido multitud de problemas en un megaproyecto de esas características que tenía una perspectiva de veinte o veinticinco años.
4.2. La contabilidad de "Hansa Urbana. S.A".
El Ministerio Fiscal, en su alegato final, afirmó que la acusada Adoracion, firmó los estados contables de "Hansa Urbana, S.A." individuales y consolidados del año 2010, como representante de la CAM. Las mismas contienen diversas salvedades.
El perito auditor de KPMG Sr. Cornelio, en su informe de Auditoría de Cuentas Anuales (Individuales) del año 2010, de fecha 16 de junio de 2011, indica en su apartado 3, que tras reseñar que se había producido una adquisición de determinadas participaciones, registradas dentro del epígrafe de Inversiones en Empresas del Grupo y Asociadas a largo plazo del balance de situación adjunto por 80.202 millones de euros. El coste de adquisición de dichas inversiones, se ha determinado utilizando el patrimonio neto de cada cantidad participada corregida por las plusvalías tácitas existente en la fecha de valoración. Para el cálculo de las citadas plusvalías tácitas se ha considerado una valoración realizada por un experto independiente que está basada en flujos de efectivo futuros, rentabilidades esperadas y otras variables. Considerando la escasez en el mercado inmobiliario u otras referencias adecuadas sobre los valores de mercado y considerando la situación de inicio de actividades de las sociedades participadas, las características, ubicación y superficie de sus activos objeto de valoración y su correspondiente efecto en la sensibilidad de la estimación realizada, que deberá considerar además en los cálculos la tasa fiscal efectiva aplicable, no es posible verificar las hipótesis utilizadas en la citada valoración. En consecuencia, desconocemos el impacto que esta circunstancia tendría en su caso sobre el coste de las citadas participaciones y sobre los epígrafes de Pérdidas y Ganancias y Reservas del balance de situación adjunto.
En el mismo sentido, en el Informe de la misma fecha, respecto de las cuentas consolidadas del año 2010, en su apartado 2 indica que: Tal y como se describe en la nota 17, con fecha 30 de diciembre de 2010 se produce la adquisición a socios externos de determinadas participaciones en el capital de sociedades dependientes sobre las que previamente el Grupo ostenta el control. El coste de adquisición de dichas inversiones, se ha determinado utilizando el patrimonio neto de cada cantidad participada corregida por las plusvalías tácitas existente en la fecha de valoración. En el cálculo de las citadas plusvalías tácitas se ha considerado una valoración realizada por un experto independiente que está basada en flujos de efectivo futuros, rentabilidades esperadas y otras variables de las que no nos ha sido posible verificar las hipótesis.
En el proceso de consolidación la Sociedad ha registrado como mayor valor de existencias la diferencia entre la contraprestación entregada y la parte proporcional del patrimonio neto a la fecha de adquisición, representativa de la participación en el capital de las citadas sociedades por importe de 84.349 miles de euros.
De acuerdo con principios y normas contables generalmente aceptados, una vez que se ha retenido el control, las operaciones posteriores que den lugar a un aumento de la participación de la sociedad dominante en la sociedad dependiente, se considerarán en las cuentas consolidadas como una operación con títulos de patrimonio propio. En consecuencia, los epígrafes de Existencias y de Patrimonio Neto del balance de situación consolidado adjunto se encuentran sobrevalorados en 84.349 miles de euros, no siendo posible separar el efecto entre Pérdidas y Ganancias y Reservas".
En el apartado 4 del citado Informe, se dice: "En nuestra opinión, excepto por efectos que podrían haberse considerado necesarios si hubiéramos podido verificar las hipótesis citadas en el párrafo 2 anterior y excepto por los efectos de la salvedad descrita en el párrafo 3 anterior, las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2010 adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio consolidado y de la situación financiera consolidada de "Hansa Urbana, S.A." y sociedades dependientes al 31 de diciembre de 2010, así como de los resultados consolidados de sus operaciones y de los flujos de efectivo consolidados correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo" (Documento n.º 2 de los aportados por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral).
Este perito en el acto del juicio oral, aclaró que las cuentas individuales de "Hansa Urbana, S.A." contenían una salvedad. Adicionaron las plusvalías de unos terrenos que estaban dentro de las sociedades del Grupo, pero no quedaban contabilizados, se produce el reflejo contable con las plusvalías de las acciones, y estas plusvalías tácitas se recogieron en la tasación de TINSA. No era fácil efectuar una estimación, estaba sujeta a la concesión de las licencias y a los plazos de construcción. No se debía valorar teniendo en cuenta el precio de los terrenos del año 2006, ya que su situación podía haber variado sustancialmente. Las cuentas consolidadas de "Hansa Urbana, S.A" del año 2010, contenían la misma salvedad que las individuales que fue trasladada a las consolidadas, y estaba relacionada con la tasación de "TINSA". Los porcentajes de participación en las sociedades de "Hansa Urbana, S.A.", sobre las que ésta ya tenía el control, no permitía hacer una revalorización de los terrenos, y debían reducir existencias y patrimonio. El proceso de contabilidad no permite revalorizar las existencias. El problema era fijar el importe del precio por el que se tenían que haber hecho la tasación, pero no había comparativa posible. Las empresas tasadoras utilizan todas las hipótesis posibles y fijan un valor razonable. En ese momento, se desconocía el precio por el que se podían llevar a cabo las operaciones.
No pudieron verificar el valor de la tasación, por eso hicieron la salvedad en las cuentas. El ajuste de los 84 millones de euros, era por la situación de control sobre las participadas. Era un tema de técnica contable.
Las salvedades, son las reservas, o excepciones que el auditor hace a alguna de las afirmaciones genéricas contenidas en el dictamen favorable del informe de auditoría. Si aquellas son muy significativas, se deberá denegar su aprobación.
Estas salvedades a las cuentas de "Hansa Urbana, S.A." del ejercicio del año 2010, que recogen los peritos del Banco de España en sus informes, no implica un cuestionamiento de las tasaciones de TINSA, ya que no pueden verificar las hipótesis que aquella contempla y que están sustentadas en una valoración de unos terrenos en el extranjero, sino que considera que teniendo la sociedad el control sobre las participadas en México, no se podían registrar dichas plusvalías en el proceso de consolidación. Por lo que, en realidad, la valoración contenida en las tasaciones resultaba a estos efectos indiferente. En un régimen de consolidación no se pueden registrar las plusvalías, pues se considerarán en las cuentas consolidadas como una operación con título de patrimonio propio. La sobrevaloración, en definitiva, se produce en la contabilidad, no en la tasación, por eso no son transpolables los datos de un lugar a otro, a fin de concluir que la sobrevaloración de los terrenos en las tasaciones es el origen de las conductas enjuiciadas. El testigo Sr. Lorenzo, indicó que la sobrevaloración era una apreciación del auditor ya que había mucha incertidumbre, esa sobrevaloración de 84 millones a nivel contable es una manifestación más de la incertidumbre, pero que no se traspasa a la contabilidad. Si se recoge en el proceso de cierre de las cuentas, ya no hay salvedad alguna, y el auditor no puso salvedad alguna a las cuentas de la CAM donde se recogía aquella. Los 84 millones no se refieren al resultado contable, sino a la valoración del inmueble. El valor contable es el precio de compra del inmueble descontados los deterioros. Esta sobrevaloración no fue cuestionada por el FROB.
4.3. La Manifestación de Impacto Ambiental (MIA).
Consta, asimismo, en las actuaciones mediante copia aportada por el Ministerio Fiscal (Documento n.º 5 acompañados en el acto del juicio oral y Documento 8 del escrito M.F folio 1918) un Expediente de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) en el que se recoge el historial de lo acontecido con estas licencias. Así, con fecha 22 de septiembre de 2008 la Dirección de Impacto y Riesgo Ambiental determinó autorizar condicionadamente el proyecto denominado "Cabo Cortés". En fecha 30 de agosto de 2010, como consecuencia de un recurso de revisión interpuesto en vía administrativa, se declaró la nulidad de la resolución de fecha 22 de septiembre de 2008, a fin de que la Dirección General de Impacto y Riesgo Ambiental evalúe el proyecto con la única finalidad de proteger el Área Natural Protegida Parque Marino Nacional Cabo Pulmo, y determine cuáles son las obras y/o actividades propuestas por el interesado, que de llevarse a cabo afectarían directa o indirectamente a este (...).
Con fecha 24 de enero de 2011, la Dirección General cumplimentó el fallo emitido por el Superior Jerárquico, autorizó de manera parcial y condicionada, estableciendo, además, una serie de medidas preventivas de mitigación y de compensación que permitieran proteger el Área Natural Protegida Parque Marino Nacional Cabo Pulmo.
Finalmente, en fecha 29 de mayo de 2015, se acordó denegar la autorización solicitada en materia de impacto ambiental para el proyecto de "Cabo Cortés", promovido por la empresa "Rivera Desarrollos BCS, S. de R.L.de C.V".
El testigo Sr. Adolfo, ya advirtió en su declaración que la MIA era esencial; para poder construir, se obtuvo una en el año 2010, que posteriormente fue anulada, y luego se volvió a obtener otra a mediados de enero de 2011, algo más blindada. En el mismo sentido el perito del "Banco de España" Sr. Geronimo, quien indicó que tras revocar la MIA en septiembre de 2010 se volvió a la situación inicial, al quedar anulada la anterior. Los tasadores decían que había una licencia medioambiental, cuando en realidad no era así. Esta manifestación del perito, es cuando menos discutible, ya que como henos visto, las mismas estaban condicionadas a ella y a las correspondientes licencias de construcción, cuestión distinta es el uso que terceras personas hubiesen hecho de la citada información, en sus exposiciones e informes a sus superiores. Este perito, además, a preguntas de la defensa de la Sra. Adoracion, indicó que desconocía los informes de Uría México y Galicia Abogados acerca de la MIA. La MIA de 2011 estaba condicionada y era parcial, y se volvió a anular, al no poderse cumplir los condicionantes, aquellos eran muy difíciles de solventar. Todo esto lo conocieron ellos a "posteriori".
El perito Sr. Carlos Alberto, respecto de la MIA indicó que ésta era activa, dinámica y se iba continuamente modificando, como así parece haber sido a la vista de sus diversos avatares, las licencias de construcción se presentan y se conceden automáticamente. Los problemas medioambientales se vinculan a lo que se va hacer, el mayor problema del proyecto era la desaladora. La revocación de la MIA no es una anulación ni una cancelación propiamente dicha, es una puesta en pausa hasta que se complete la información. En un proyecto de larga duración como ese, eran previsibles otras suspensiones o paralizaciones en el futuro. Se fueron consiguiendo algunas licencias de construcción al margen de la MIA. No se podía construir ni la desaladora ni la depuradora, lo demás sí, si se cumplían las condiciones impuestas. Sabe que en el año 2012 se revocó definitivamente.
El perito Sr. Heraclio, indicó que para solucionar los problemas medio- ambientales contrataron un biólogo de mucho prestigio, que había sido responsable anteriormente del SEMARNAT, y que en fecha 31 de noviembre de 2011 realizó un extenso y completo informe, quitándoles la razón a los grupos ecologistas opositores al proyecto. Ni la marina, ni la desaladora se habían incluido en la valoración de los terrenos. Conocía la tasación de TINSA y sabía que había una MIA desde el año 2008, pero no conocía su contenido ni alcance.
Consta un correo electrónico que remite el acusado Sr. Evaristo al Sr. Jose Ramón, de fecha 19 de mayo de 2011, donde acompaña sendos informes de Uría México de fecha 7 de abril de 2011, y Galicia Abogados S.C., de fecha 27 de abril de 2011, en los que se indican que la MIA estaba aprobada parcialmente con limitaciones, expresando los condicionantes a los que estaba sometida (Documentos n.º 5 y 7 del escrito del FGD de transformación del procedimiento CD folio 2251). Respecto al informe de Uría México, este viene referido en el correo de fecha 7 de abril de 2011 que remite el Sr. Primitivo al Sr. Jose Ramón y otros, donde informan que: "La aprobación parcial está condicionada a que por parte del promotor se cumplan una serie de medidas ambientales estipuladas con precisión en el documento de aprobación. En tal sentido, hemos remitido la aprobación de la MIA a nuestro colaborador en Méjico. En un primer análisis y a la vista de las notas aparecidas en Internet, nos encontramos: 1. No se permite el manejo de tierra. 2. No se permite la realización de la Marina hasta que se realice por el promotor durante dos años un programa de vigilancia oceanográfica con cuyos resultados más los informes técnicos pertinentes permitan que el SEMARNAT (Secretaria de Medio Ambiente de México) dé su autorización. 3. No se autoriza la construcción de la desaladora ni el difusor marino. Habría que saber si es un condicionante que en un futuro pueda paralizar, incrementar gastos o perjudicar el proyecto.
4. No se autoriza la realización de la depuradora de aguas residuales. Habría que saber si es un condicionante que en un futuro pueda paralizar, incrementar gastos o perjudicar el proyecto. Debemos tener en cuenta (i) que el suelo está en las inmediaciones del Arrecife coralino de Cabo Pulmo (único arrecife del Golfo de California y Patrimonio Natural de la Humanidad) y (ii) que el desarrollo abarca hasta 27.000 plazas de hotel y que el no perjudicar el medioambiente será un tema crucial y muy vigilado por el gobierno y las ONGs. 5. Saber si el no poder realizar la protección y control Hidrológico sobre cinco cauces fluviales, tres de ellos fuera del suelo propiedad de "Hansa Baja Investment" puede suponer un sobre coste de mantenimiento, paisajístico o de otro cariz y su importancia, ya que es previsible que tras la época de lluvias haya daños en playas y entorno".
Ya en esas fechas, se apreciaban las enormes dificultades que existían para la obtención de una MIA completa, cuando menos para que el proyecto pudiese contar con la totalidad de construcciones y servicios que en principio estaban proyectados, pero es cierto que, en esas fechas la MIA estaba concedida, pero con condicionantes.
También, en este apartado, debemos traer a colación el peritaje del Sr. Carlos Alberto, que concluye que: "el proyecto de Cabo Cortés logró durante cuatro años un alto porcentaje de los procesos necesarios para iniciar la construcción del desarrollo si bien quedó interrumpido por motivos no aclarados.
El proyecto Cabo Cortés contaba con una MIA resuelta favorablemente, con una serie de condicionantes a cumplir, y que o bien implicaban realizar más estudios de algún tema específico o bien reclamaban la implantación de sistemas de monitoreo en el tiempo de los posibles impactos medioambientales del desarrollo.
El siguiente paso natural en el desarrollo del proyecto era la elaboración de los proyectos ejecutivos para obtener las licencias de construcción con la ventaja de que muchos de los trámites complementarios ya estaban en marcha o directamente aprobados.
A finales de 2011, la empresa que había dirigido todo el proceso de asesoramiento y gestión de las obligaciones de carácter medioambiental, dejó de colaborar con el proyecto y se extinguieron contratos de monitoreo a mitad de los trabajos.
De la documentación analizada se desprende que el proyecto de Cabo Cortés contaba con un importante número de trámites administrativos ya realizados y en consecuencia las preceptivas autorizaciones habían evolucionado de tal manera que todo estaba dispuesto para la redacción y presentación del proyecto de ejecución para la obtención de licencias".
A continuación, analizaremos la participación individualizada de cada uno de los acusados, sobre la base de las hipótesis acusatorias.
4.4. Adoracion.
El Ministerio Fiscal, y la acusación particular le imputan en función del cargo de Directora General de la CAM que ostentaba en la época de los hechos, y por el conocimiento concreto y detallado que de las citadas operaciones tenía, sustentado todo ello en una serie de correos electrónicos, enviados, recibidos, o en los que figuraba en copia, que según aquellas, no dejan lugar a dudas del conocimiento de todos los elementos que otorgan a la operación de reestructuración, lo que acredita cuando menos un dolo eventual alcanzando los perjuicios que representaba la operación de reestructuración para la CAM.
Todo lo relacionado con la tasación de los terrenos de "Los Cabos", fue aprobada en la sesión de la Comisión de Inversiones de la CAM de 10 de diciembre de 2010, y posteriormente presentada por la Sra. Adoracion en el Consejo de Administración de 27 de enero de 2011, actuando en su calidad de Directora General, estando presente como invitado el también acusado Arturo. Copia de esta acta ha sido aportada por la defensa de la Sra. Adoracion al inicio del acto del juicio oral (Documento n.º 21). De aquella, se desprende que la Sra.
Adoracion, asistió en calidad de Directora General, y en la que se informa entre otras operaciones de la venta a "Hansa Urbana" de las participaciones que TIP ostenta en "Hansa Cabo, S.A." y "Hansa México, S.A.", quedando la Comisión de Inversiones informada. No consta intervención alguna individualizada de la Sra. Adoracion en dicha reunión.
Posteriormente, la operación de reestructuración de la deuda de "Hansa Urbana, S.A.", fue defendida por la Directora General en el Consejo de Administración de fecha 30 de junio de 2011, como la mejor posible, a fin de evitar a toda costa que aquella entrase en concurso de acreedores, lo que provocaría la subordinación de los créditos de la CAM ( arts. 92 y 93 LC) que, entre otras cosas, como es sabido provocaría importantes consecuencias mercantiles y empresariales, como la supresión del derecho a voto ante un posible convenio para solucionar aquél, además de su relegación frente a otros acreedores, en especial los privilegiados, a la hora de hacerse efectivos los derechos de crédito. En este intervinieron además de la Sra. Adoracion, los acusados Sr. Arturo y Sr. Evaristo, quienes, según el Ministerio Fiscal, en connivencia con el también acusado Sr Humberto, acordaron la valoración de los terrenos de acuerdo con una tasación que estimaba en un precio muy superior al real de aquel, provocando así el canje del valor del 24,90% de "Hansa México", que era de 35.737.178,18 euros, por una reducción de la deuda que "Hansa Urbana, S.A." tenía con la CAM, provocando un perjuicio en ella.
Así, lo acredita el correo remitido por Santiago (Director General Adjunto de TIP) a la Sra. Adoracion, al Sr.
Vidal, al Sr. Primitivo, y al Sr. Arturo, de fecha 2 de junio de 2011, en el que entre otras cuestiones, decía :
"Nosotros no vemos aceptable que los activos en España vengan sobrevalorados ya que si bien en Hotelera la valoración ha quedado un favorable a los intereses de la CAM, en Los Cabos la valoración utilizada (la misma de la operación de fin de año) es superior al valor actual realizable del activo. Aceptamos esta valoración (la de Los Cabos), ya que nos beneficiamos de ella a fin de año, pero no podemos aceptar que el resto de activos que intervienen en la reestructuración tengan un valor superior razonable" (Documento 1.7 e.mails, de los aportados por la Fiscal al inicio de las sesiones del juicio oral).
Del contenido de dicho correo, se deduce como textualmente se recoge que las negociaciones estaban siendo muy tensas, tal y como declaró el acusado Sr. Humberto en el plenario, informando a los destinatarios del estado actual de las negociaciones, así como de lo que ya se había acordado, sin que al parecer ni la Sra.
Adoracion, ni el Sr. Arturo, hubiesen tenido dominio alguno de tal decisión en los términos exigidos por la STS 552/2012, de 30 de octubre, citada por la acusación particular en su escrito; ya que de lo contrario, no hubiese sido necesario remitirle tal información. Es más, el citado correo concluye " como resumen, para vuestra información, está toda la transacción acordada excepto las valoraciones que os comentamos. Sí queríamos teneros informados de que el nivel de tensión con Hansa se está incrementando". El testigo Sr. Santiago, no obstante ostentar tal condición dio la impresión de que se estaba autoexculpando, sin necesidad de ello, al no figurar como acusado, ya que declaró que no intervino en la operación de reestructuración de Hansa, cuando del contenido del correo mencionado se desprende justo lo contrario, incluso se deduce un conocimiento anterior y más completo que el que pudieran tener los acusados Adoracion y Arturo, a quienes no puede atribuirse el dominio del hecho, ni menos aún capacidad para paralizar la operación. También, manifestó que no conocía la tasación de TINSA, con lo que el contenido del citado correo, carecía aún más de sentido, si cabe. Los correos de la misma fecha 2 de abril de 2011 (Doc. 1.12 e.mails) acreditan el conocimiento que el Sr. Santiago tenía de la operación.
Es más, es él, quien envía la presentación de la operación de reestructuración de "Hansa Urbana, S.A." a la Sra.
Adoracion, para que la exponga en el Consejo del día siguiente, como se puede ver en el correo de fecha 29 de junio de 2011 que aquél envía a la Sra. Adoracion y al Sr. Jose Ramón (Documento n.º 8 de los aportados por la defensa del Sr. Arturo al inicio del acto del juicio oral). Además, no debe obviarse que, el 22 de julio de 2011, se produjo la intervención de la CAM, por lo que poco margen de maniobra quedó para el desarrollo de las operaciones que quedaron paralizadas.
De los correos de fecha 15 de febrero de 2011 y 1 de marzo de 2011, remitidos respectivamente por el Director de Zona Alicante 1 de la CAM D. Raúl, para el Director General Adjunto- Secretario General, acerca de la propuesta de actuación con "Hansa Urbana" y su grupo, se indica textualmente que: " la propuesta que realiza Tomás responde a una reunión que mantuvimos con "Hansa Urbana", y en la que estuvimos, además, Primitivo y yo. En dicha reunión se centró en los riesgos de "Hansa Urbana" a titulo individual de acuerdo con su plan de negocio para los próximos años. De ahí se derivó el planteamiento de constituir una nueva sociedad la cual capitalice nuestros riesgos en Novo Cartago principalmente y se sugiere incluir algún suelo más de Zaragoza y Valladolid (...). Además, también estamos elaborando otra propuesta que sobre "Hansa Baja" en México, ya que hay contratos posibles a materializar, requiere alguna inversión de inicio de obras con más financiación y planteamientos de novación y carencia sobre los riesgos que allí tenemos. Creo que con toda esta información en la mano que esperamos tenerla para el jueves, tal y como indica Tomás, convendría tener una reunión para decidir los pasos a seguir y realizar cuanto antes los planteamientos resultantes." A esa reunión, se refiere precisamente el correo electrónico de fecha 1 de marzo de 2011, con los mismos remitentes y destinatarios, y en la que puede verse que los asistentes a la misma fueron, por parte de la CAM:
Tomás, Juan Antonio, Primitivo, y Raúl; y por parte de "Hansa Urbana, S.A.": Humberto, Balbino, Blas, Adolfo, y una colaboradora externa. Respecto de los terrenos de México, se quedó en retomar el proyecto, ya que se plantean unas necesidades financieras por comienzo del desarrollo del proyecto y determinadas ventas que se pueden materializar en breve plazo. La CAM estaba asesorada en esta operación por el despacho de Garrigues (Documentos 17, 18 y 19 de los aportados por la defensa de la Sra. Adoracion al inicio del juicio oral).
Ello se cohonesta, con las declaraciones del testigo Sr. Tomás, quien manifestó que la Directora General, hacia el mes de marzo de 2010, les encargó que buscasen una solución a la operación de reestructuración, encargándose de ello, la Comisión de Recuperaciones con Santiago, siendo la solución la compra de activos de la empresa "Hansa Urbana", y en concreto los terrenos de México, no los de Novo Cartago.
Respecto de los terrenos de México, la CAM realizó sus propios estudios, más allá de la información facilitada por "Hansa Urbana, S.A.", siendo perfectamente conocedora de las tasaciones de los terrenos, el estado de las licencias, y entre ellas las medio-ambientales (MIA). Fue el Sr. Santiago el que informó al Consejo de Administración de 30 de junio de 2011, con independencia de que también hubiese intervenido la Sra.
Adoracion, aunque este testigo, se limitó a manifestar que no recordaba si lo había presentado él o no, Y que se limitó a informar al Consejo de los aspectos de la operación. No se comprende muy bien, qué tipo de información pudo facilitar al Consejo de Administración, si según él desconocía las valoraciones de TINSA, que resultaban esenciales para el desarrollo de la operación de reestructuración, al ser uno de los activos más importantes, por no decir el único, que poseían las entidades asociadas a "Hansa Urbana, S.A.".
Ésta acusada, Directora General de la CAM en esas fechas, tal y como indicó el testigo Sr. Aquilino, estaba al tanto de lo más importante, pero no en el detalle concreto de las operaciones, por lo que no cabe imputar a aquella una conducta tributaria de una administración desleal societaria, cuando eran otros sujetos, los que tenían el dominio de hecho sobre las citadas operaciones tanto en cuanto a su propuesta, análisis, concreción y aprobación, por lo que más bien parece que se han dirigido acciones contra ella, por el cargo que ostentaba, y no tanto, por las conductas objetivamente desplegadas, lo que no es asumible. Además, este testigo, reconoció que las tasaciones de los terrenos siempre tienen componentes discutibles, y el precio del suelo se determinó por las expectativas.
Consta al folio 2165 de las actuaciones que, la Comisión de Recuperaciones de Riesgos del Central tenía facultades delegadas (sin limitación de importe) en materia de cobro de operaciones de riesgo mediante dación en pago, cobro de operaciones de riesgo con quita, cancelaciones y pagos de cargas anteriores o preferentes en los bienes adjudicados como culminación de procesos judiciales, cobro de operaciones de riesgos mediante cesión de créditos (...). La Comisión de Recuperaciones está constituida por directores de diversas áreas de la entidad relacionadas con el riesgo crediticio, fiscalidad, contable, jurídico, y negocio inmobiliario, siendo su presidente el Director General Adjunto y actuando como secretario el Director de Morosidad.
Constan, asimismo, dos correos, uno de fecha 26 de julio de 2011, remitido por Víctor, a la sazón, Director de Seguimiento y Recuperación de Empresas, a varias personas entre ellas la Sra. Adoracion, el Sr. Aquilino, el Sr.
Primitivo, el Sr. Santiago, el Sr. Lorenzo, el Sr. Alejandro, y otros, relativo a la modificación de la operativa en la implementación y formalización de acuerdos de la Comisión de Recuperaciones, al que se acompañan cinco archivos adjuntos relativos a la propuesta de actuación con "Hansa Urbana, S.A." para la reunión de esta tarde, y en el que se indican los cambios relevantes. En otro correo de fecha 27 de julio de 2011 (coincidente con la fecha de la intervención) el mismo remitente, da cuenta de la reunión de la Comisión de Riesgos del día de ayer, en el que se recoge las modificaciones operativas respecto de "Hansa Urbana, S.A." que permiten reducir el impacto fiscal (remitido por Garrigues) en la línea de actuación propuesta y aprobada por la Comisión de Recuperaciones de Central en sesión de 20 de junio de 2011 sobre las operaciones de México (...) ratificando la propuesta (Documentos n.º 26 y 27 de los aportados por la defensa de la Sra. Adoracion al inicio del acto del juicio oral).
La Sra. Adoracion, fue cesada de sus responsabilidades el 22 de julio de 2011, y apartada de su puesto de trabajo el 8 de agosto de 2011.
Así, por lo que a esta acusada respecta, no se ha acreditado que se haya excedido en el ejercicio de las funciones que desempeñaba, ni menos aún una actuación dolosa de aquella en cuanto a las operaciones objeto de enjuiciamiento respecta, máxime cuando carecía de facultades para su aprobación, rechazo o modificación, la cual se residenciaba en otros órganos de la CAM ajenos a esta acusada.
4.5. Arturo.
Este acusado, fue Director General de Empresas de la CAM desde el año 2001 hasta el 1 de julio de 2008, siendo apoderado de aquella desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 2 de noviembre de 2011. Asimismo, fue administrador solidario de TIP desde 19 de septiembre de 2008 hasta su cese el 4 de noviembre de 2011, cese acordado el 23 de febrero de 2011. Algunas de las argumentaciones, expuestas respecto de la anterior acusada, son trasladables a éste. Así, si bien es cierto que estaba al tanto de las operaciones objeto de enjuiciamiento, no tenía poder de disposición sobre aquellas. Es difícil poder atribuir un delito de administración desleal a un sujeto que en la fecha de los hechos se limitaba a ser apoderado de la CAM, con nula capacidad de decisión en el seno de aquella. Y por lo que a su actividad en TIP se refiere, las declaraciones testificales son harto elocuentes. Así, el Sr. Santiago, indicó que TIP no podía modificar ninguna de las condiciones.
El Sr. Aquilino, en la misma señaló que la empresa TIP no tenía capacidad para modificar las condiciones, sólo para hacer propuestas a la Comisión de Recuperaciones. La compra del 24,90% de las participaciones se firmó con una condición suspensiva, ratificada después de la entrada de los administradores del FROB.
O la declaración de la Sra. Estefanía, apoderada de TIP, quien manifestó que la firma de la operación del 24,90% de las participaciones por TIP fue decidida en el Comité de Riesgos de la CAM, y tras ello, se explicó dicha operación a los interventores del "Banco de España". Ellos (TIP) no podían modificar los acuerdos de la Comisión de Riesgos, ni de la Comisión de Recuperaciones de la CAM.
Así, no parece muy factible que se pueda imputar un delito de administración desleal, ni siquiera un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero, a un mero apoderado de la CAM, y no a los que realmente tenían facultades de decisión respecto de estas operaciones, ya directamente, ya por delegación del Consejo de Administración. Ninguna disposición, ni dominio del hecho, ni capacidad para cambiar las cosas poseía este acusado.
Ya en una Circular 62/2007, de 25 de marzo, denominada: "Estructura organizativa. Personal Directivo", se advertía que, por motivos personales Arturo, pasaba a dirigir, dependiendo del Director General, los proyectos inmobiliarios que se aglutinaba en torno a TIP, "Mediterranean International Homes", y "MSGI", se acogerá el próximo año al programa para empleados con jornada especial. No olvidemos que el proyecto de "Los Cabos" no era de TIP, sino de la propia CAM (Documento n.º 1 de los aportados por su defensa junto con el escrito con fecha de entrada 13 de febrero de 2019. folios 2108 a 2109). Ello se cohonesta con el contenido del Acta del Consejo de Administración de la CAM de fecha 29 de junio de 2007 (folios 2110 a 2117) donde a este acusado no se le designa para cargo relevante alguno. En un Consejo de Administración posterior, de fecha 24 de septiembre de 2008, se indica expresamente que "la salida de D. Arturo produce su baja como miembro del Comité de Dirección de la entidad. Continuará al frente de las sociedades del Grupo relacionadas con los proyectos inmobiliarios" (folios 2122 a 2125), careciendo, por tanto, de cualquier capacidad decisoria al respecto, y menos aún en la Comisión de Recuperaciones, que según parece, fue en la que se decidieron los aspectos nucleares de las operaciones que nos ocupan.
La extinción de su relación laboral con la CAM se firmó de manera definitiva el 23 de febrero de 2011, con efectos desde el 28 de febrero de 2011 (folios 2128 a 2129).
A efectos de conocer la participación concreta de los diferentes sujetos en la operación de reestructuración de "Hansa Urbana, S.A.", es muy significativa la respuesta ofrecida por el testigo Sr. Lorenzo, a una pregunta del Sr. Justo, al que mediante un correo de fecha 14 de junio de 2011, textualmente le dice "Se ha enfocado como una operación de reestructuración y recuperación de deuda, por lo que han intervenido en todo momento Primitivo y su equipo. Para cerrar la negociación, también ha estado Santiago y su equipo. Nosotros, sólo hemos intervenido puntualmente en temas técnicos" (folio 2132).
Ninguno de los ahora acusados, participó en la Comisión de Recuperaciones del Central, de fecha 20 de junio de 2011, donde se aprobaron las operaciones y las líneas maestras de actuación respecto del Grupo "Hansa Urbana, S.A.", y que fue presidida por D. Jose Ramón, Director General Adjunto, actuando como secretario el Sr. Primitivo, Director de Morosidad (folios 2135 a 2138).
En la ya reseñada reunión del Consejo de Administración de 30 de junio de 2011 (folios 2140 a 2176), este acusado ni asistió, ni ningún nombramiento respecto del mismo resultó de aquella.
A la testigo Sra. Estefanía, le fueron exhibidos los correos de fecha 5 de agosto de 2011, y 31 de julio de 2011 (Documentos n.º 10 bis y 11 de los aportados por la defensa del Sr. Arturo al inicio del acto del juicio oral), y manifestó que en el segundo de ellos, era un recordatorio de la firma el pasado 1 de julio de 2011 de la cesión de créditos de "Hansa Urbana, S.A." por parte de CAM a TIP, así como las operaciones de Valladolid, Zaragoza, y la compraventa del 24,90% de "Hansa México", por la que TIP pasa a tener un 26,9% en esta compañía mexicana.
Si bien esta última operación, se firmó con una condición suspensiva en relación con la necesidad de que en los 60 días siguientes se materializasen todos los acuerdos societarios pendientes aprobando la operación.
Este era un correo remitido por aquella a los Sres. Primitivo, y Aquilino, en copia para Santiago y Estibaliz.
Ni el Sr. Arturo, ni la Sra. Adoracion, han tenido poder de disposición alguno sobre la citada operación de reestructuración, como así lo acredita el correo electrónico de 29 de junio de 2011 remitido por D. Santiago , a la Sra. Adoracion, al Sr. Jose Ramón, con copia para los Sres. Primitivo, Aquilino y Evelio, donde les remite la presentación sobre la operación de reestructuración de "Hansa Urbana, S.A." (Documento n.º 8 de los aportados por la defensa del Sr. Arturo al inicio del acto del juicio oral). Lo que acredita una vez más, la escasa o nula intervención de aquellos en la citada operación, y corroboran sus propias declaraciones en el plenario, en especial, la de la Sra. Adoracion que declaró que ella se limitó a leer la presentación que les habían enviado desde el Comité de Recuperaciones, y que habían sido aprobadas por aquellos con anterioridad, en el que ella no tuvo intervención alguna.
Es cierto que, el Sr. Arturo firma el contrato de opción de compra de participaciones sociales y concesión de derecho de adquisición preferente, de 1 de junio de 2011 (folios 280 a 297), actuando como administrador solidario de TIP, que se confeccionó sobre la base de un Acuerdo Marco de 20 de junio de 2011, entre TIP, representada por el acusado Evaristo, y Hansa Urbana, S.A." y "Hansa México, S.A.", representadas por el acusado Humberto; así como diversos contratos de gestión con la mercantil "Hansa Urbana, S.A." (folios 338 y ss.). Contratos que en ningún caso se ha demostrado fuesen simulados o vacíos de contenido, ni se pueden catalogar como instrumentales para la comisión de un delito de administración desleal y/o apropiación indebida por los que se formula acusación. El testigo Sr. Adolfo, indicó que "Hansa Urbana, S.A." tenía infraestructura en México, con tres oficinas situadas en Cancún, México D.F., y Cabo San Fermín; la dirección que llevaba el proyecto de Cabo Cortés se encontraba en la oficina del D.F, y la que se encargaba de las inversiones, financiación y administración del proyecto era la oficina de Cabo San Fermín. Entre las tres oficinas habría unos 40 empleados más o menos. Además, contaban con personal externo de primer nivel.
Precisamente "Hansa Urbana, S.A." dejó de intervenir en el proyecto cuando se rescindieron los contratos de gestión suscritos con la CAM. Las sociedades tenedoras de las acciones en México no tenían personal, éste se encontraba en otras sociedades. Uno de sus principales activos eran las participaciones de las sociedades que intervenían en el proyecto de Cabo Cortés.
Dicho contrato, con independencia de que fuese firmado por el Sr. Arturo por orden de la Sra. Estefanía, tal y como aquel manifestó, lo que no es descartable, máxime, cuando ésta en esas fechas, ostentaba el cargo de Directora Adjunta de TIP, según correo electrónico de 23 de junio de 2011 remitido por el Sr. Primitivo (Director de Morosidad de Empresas) a varios Directores Territoriales, con copia a Aquilino y Víctor, se decía que: las compras de activos de empresas que no estén formalizadas deben de paralizar su firma hasta que el nuevo consejero en materia de riesgos D. Jacobo dé su conformidad. Esta operación, fue ratificada por la Comisión de Recuperaciones de 26 de junio de 2011 (folio 2180). Por lo que la firma de dicha operación de compraventa en esas fechas estaba sujeta a aprobación, lo que llevó a cabo la citada Comisión. Además, de estar sometida a condición suspensiva, para cuyo cumplimiento ningún poder de disposición ostentaba este acusado.
Consta, asimismo, en las actuaciones un Informe Ejecutivo del Estudio de las Alternativas Jurídicas para la protección de la Financiación otorgada a "Hansa Urbana, S.A." de fecha 25 de julio de 2011, confeccionado por el despacho de "Garrigues" (folios 2083 a 2094) donde se recogen, entre otras cuestiones, las ventajas y los riesgos de la operación, destacando las numerosas ventajas que ofrece, frente al inconveniente de que no resuelve de manera definitiva el riesgo de una posible acción rescisoria en concurso de acreedores (folio 2089). Junto a estos, otros informes del mismo despacho profesional, de fechas 6 de abril de 2011 (folios 2061 a 2069) y 14 de junio de 2011 (folios 2071 a 2082).
En un correo de fecha 12 de agosto de 2011, remitido por el Sr. Luis Francisco, interlocutor de los reguladores en la CAM, remitido a los inspectores del "Banco de España", donde les remite un informe explicativo de las operaciones de reestructuración de "Hansa Urbana, S.A." llevada a cabo en el mes de diciembre de 2010 (Documento n.º 13 de los aportados por la defensa del Sr. Arturo al inicio del acto del juicio oral).
Al igual que sucedía con la anterior acusada, el Sr. Arturo, al margen de su puntual intervención en momentos concretos, ninguna capacidad de maniobra tuvo respecto de la ejecución de las operaciones enjuiciadas, ya que como han declarado la casi totalidad de los testigos, las mimas eran aprobadas por los órganos de la CAM, sin posibilidad de maniobra alguna por parte de TIP, y más aún en esas fechas, en la que la presencia del Sr. Arturo era casi testimonial.
4.6. Evaristo.
Este acusado ostentó el cargo de Director General de TIP desde el año 2006 hasta finales de 2011, siendo administrador solidario de aquella hasta 4 de noviembre de 2011. En calidad de tal, participó en la Comisión de Inversiones de la CAM de 10 de diciembre de 2010, donde explicó el proyecto reseñado, de acuerdo con la última tasación de TINSA de 428,2 millones de euros, omitiendo, según las acusaciones, de forma deliberada, que la misma estaba condicionada a la obtención de una licencia que aún no se había conseguido. Además, firmó en representación de TIP el Acuerdo Marco de 20 de junio de 2011 que sirvió de base para articular la reestructuración de la deuda de "Hansa Urbana" de 2011, junto con sus anexos.
A la vista de lo expuesto respecto de los anteriores acusados, la participación del Sr. Evaristo, ha sido más nimia si cabe. No aparece en ninguno de los correos remitidos entre los Altos Cargos de la CAM referidos a la reestructuración de deuda de "Hansa Urbana, S.A.", ni menos aún, tuvo participación en la aprobación o decisión final de la misma. Y así se desprende de las declaraciones del testigo Sr. Santiago, quien manifestó que el Sr. Evaristo no lideró la operación, aunque cree que estuvo en alguna reunión. El también testigo, Sr. Aquilino, como ya hemos dicho, manifestó que la operación de julio de 2011 era una operación de compra de activos, y fue aprobada por la Comisión de Recuperaciones, que tenía facultades delegadas del Consejo de Administración. La empresa TIP no tenía capacidad para modificar las condiciones, sólo para hacer propuestas. No consta que el Sr. Evaristo formase parte ni de la Comisión de Recuperaciones, ni del Consejo de Administración de la CAM.
El Sr. Evaristo participó en su calidad de Director General de TIP, en la Comisión de Inversiones de la CAM de 10 de diciembre de 2010, donde expuso la operación de diciembre de 2010 (folios 994 a 997 vuelto), tal y como le había sido trasladada a él por la Dirección Financiera de la CAM, sobre la base de que la tasación de los terrenos de Cabo Cortés efectuada por TINSA México ascendía a la cantidad de 428,2 millones de dólares, no siendo cierto que omitiese que dicha tasación carecía de la MIA, ya que tal y como se ha dicho, la misma estaba parcialmente revocada, concediéndose de nuevo a los pocos días, pero es que además, aquella tasación estaba condicionada a la concesión de aquella y de los demás permisos necesarios correspondientes para iniciar la explotación del suelo. La citada comisión tenía a su disposición toda la información y documentación al respecto, pudiendo haber requerido las aclaraciones o complementos necesarios en su caso, antes de aprobar nada. Además, contaba con diversos informes previos, no sólo de la citada Dirección General Financiera, sino asimismo de la Dirección General de Empresas, y del correspondiente informe de viabilidad, previa aprobación del proyecto por la Comisión de Riesgos del Central y de la Comisión de Tesorería.
Resulta ciertamente peregrino, que el Sr. Evaristo pudiera ocultar cualquier tipo de información a Comisión alguna, máxime información tan relevante como la que se le atribuye, ya que, además, no formaba parte de ninguno de los órganos internos antedichos. Ese dossier para la presentación, según manifestó, se lo había entregado días antes el Sr. Lorenzo. Tal y como se refleja en un informe de Deloitte, de fecha 19 de diciembre de 2011, la aprobación de las propuestas de inversión de TIP, debían ser aprobadas por la Dirección General de Empresas (informe favorable), Dirección de Gestión Financiera (informe favorable), Dirección General Riesgos de la CAM (en todos los proyectos), Comisión de Tesorería de la CAM (en todos los proyectos), y Comisión de Recuperaciones de la CAM (en los proyectos de adquisición de activos en situación irregular) (Escrito del FGD de 6 de julio de 2017. folios 1346 a 1395 CD).
También suscribió el Acuerdo marco de 20 de junio de 2011 en representación de TIP, en el que se establecieron las condiciones de reestructuración de la deuda de "Hansa Urbana, S.A.", limitándose a la firma de la misma en representación de TIP, tal y como se lo habían ordenado desde la propia CAM, pero ninguna participación se le ha acreditado en el diseño de las citadas operaciones que posteriormente, fueron objeto de modificaciones recogidas en la Addenda al Acuerdo Marco de 5 de agosto de 2011, suscrito entre el Sr. Esteban en representación de "Hansa Urbana, S.A.", del Sr. Jenaro por la CAM, del Sr. Humberto por "Management Service, S.L.", de D. Balbino en su propio nombre y derecho, y de Doña Estefanía en nombre y representación de TIP; y por la que se dejan sin efecto diversas operaciones acordadas con anterioridad en el citado Acuerdo Marco. Por tanto, como se ve, la intervención del Sr. Evaristo en aquél fue tan puntual, que ni tan siquiera algo más de un mes después, no tuvo intervención en una significativa Addenda que al mismo se confeccionó. Esta operación fue aprobada por la Comisión de Recuperaciones de la CAM en fecha 29 de junio de 2011, y ratificada por el Consejo de Administración del día siguiente 30 de junio de 2011. Tampoco podemos obviar, tal y como declaró el Sr. Arturo en el plenario, que el Sr. Evaristo era un subordinado suyo, y se limitaba a proponer operaciones que luego tras su aprobación pasaban al Comité de Riesgos y al Consejo de Administración de la CAM.
Del examen de los correos aportados por el Ministerio Fiscal a lo largo de las actuaciones, se desprende su escasa participación en los hechos, desde luego no suficiente para la atribución de la autoría de un delito de administración desleal y/o apropiación indebida. Sin duda significativo resulta, el correo de fecha 14 de junio de 2011, unos días antes de la firma del Acuerdo Marco, remitido por el Sr. Primitivo, al Sr. Lorenzo, y al Sr. Santiago, en la que le dice: "Por mi parte OK, con demorar firma hasta tener claros los impactos, salvo que Santiago que ha liderado las negociaciones estimase su imposibilidad debido a las tensiones últimos días con gestores Hansa " (Doc n.º 13 carpeta n.º 1 de las aportadas por el Ministerio Fiscal al inicio del plenario denominada e-mails) (CD folio 1398).
La intervención de este acusado, en los hechos objeto de enjuiciamiento, al margen de su puntual participación, ha sido nula, quedando descartada por la abundante prueba obrante en autos, que hubiere tenido cualquier tipo de disposición sobre las mismas.
4.7. Humberto.
Socio mayoritario y administrador de "Hansa Urbana, S.A." cuando a finales del año 2010 TIP vendió a aquella el 20,1% de "Hansa Cabo" donde poseía el 42,29% y del 18% de "Hansa México", donde poseía el 20%, a cambio del 7,96% de "Hansa Urbana, S.A.", acordando a su vez la CAM la venta del 13% de la nuda propiedad de "Hansa Urbana, S.A." a Humberto, con un pacto de recompra de los mismos títulos. Según las acusaciones, dichas operaciones tenían como finalidad aflorar las plusvalías de "Hansa Urbana, S.A." por un incremento en el valor de las participaciones, que se tasaron atendiendo al principal activo que aquella tenía, y que eran los terrenos de "Cabo Cortés". Para ello se utilizó la tasación de TINSA México de 6 de diciembre de 2010, que fijaba el precio de los terrenos en 443 millones de euros, condicionada a que se obtuvieran las licencias de construcción. Sobrevaloración que era conocida por aquel, y en definitiva le colocaba como único beneficiario por la reestructuración de la deuda que pesaba sobre la mercantil que representaba. Participó, por tanto, en el acuerdo de voluntades con los demás acusados, al conocer la sobrevaloración de los terrenos y lo injustificado de los pagos derivados de los contratos de gestión, del que la administración desleal forma parte.
Ha quedado acreditado, que fue la propia CAM la que propuso la forma de llevar a cabo la operación de reestructuración de "Hansa Urbana", como así lo acredita un correo de fecha 4 de abril de 2011,remitido por Santiago Director General Adjunto de "Mediterranean TIP" al Sr. Arturo, donde relata los nuevos planteamientos llevados a cabo tras una reunión con el Sr. Primitivo, el Sr. Juan Antonio y el Sr. Jose Ramón , barajando la posibilidad de canjear deuda en Novo Cartago por activos latinoamericanos participados por "Hansa", más líquidos que el suelo en Murcia objeto de la financiación. Señala los problemas de la operación que consistiría en una dación en pago de 111 millones de euros de los activos de "Hansa Urbana, S.A." en Novo Cartago, Valladolid y La Muela. Planteando la alternativa por el canje de deuda de 111 millones de euros en Novo Cartago, Valladolid, y La Muela, por acciones de "Hansa Urbana" en Hotelera HM (Novo Cancún) y Los Cabos ("Hansa México"/"Hansa Cabo") sociedades también participadas por TIP, detallando a continuación la operación, y reseñando expresamente que esa operación a "Hansa Urbana, S.A." le interesa mucho menos, pero para nosotros es muchísimo más atractiva" (Documento n.º 4 de los aportados por la defensa del Sr.
Humberto al inicio del juicio oral).
La CAM estaba muy interesada en esta operación, para cubrirse ante una posible caída en concurso de acreedores de "Hansa Urbana, S.A.".
Los contratos de gestión no pueden ser calificados de ficticios, de hecho, a fecha 28 de noviembre de 2011, el FROB en cuanto que administrador provisional de la CAM, autorizó a mantener el contrato de gestión con "Hansa" en "Hotelera HM" como medida de negociación (Documento n.º 4 de los aportados por la defensa del Sr. Humberto al inicio del juicio oral). Así, se contemplaron en la Addenda al Acuerdo Marco de 5 de agosto de 2011, en la de 11 de abril de 2012.
Tal y como declaró el testigo Sr. Adolfo, el Sr. Humberto se vio muy afectado por la petición que le hizo la CAM de participar en el proyecto de Cabo Cortés, ya que ellos les habían ofrecido los terrenos de Novo Cartago, pero querían a toda costa participar en el proyecto de Cabo Cortés, a través de las sociedades tenedoras de las acciones "Hansa Baja" y "Hansa Cabo". Este testigo, como hemos visto describió la infraestructura que "Hansa Urbana" tenía en México, y manifestó que los contratos de gestión los pagaban los socios. No han quedado acreditadas las manifestaciones de los peritos del "Banco de España" vertidas en su informe de 28 de noviembre de 2011 acerca de que los mismos carecían de virtualidad económica, ya que de hecho en junio de 2011 se firmaron nuevos contratos de gestión, que fueron mantenidos por los administradores del FROB, como se ha reseñado. Dicha aventurada afirmación de los peritos, se contradice además, con el correo electrónico de fecha 22 de noviembre de 2011, remitido por el Sr. Santiago a la Sra. Raquel (ayudante del Sr. Jacobo ), en la que le remite información para aquél (uno de los administradores provisionales de la CAM, designados por el FROB, junto al Sr. Alejandro y el Sr. Genaro ) en el que le dice que " de acuerdo con sus instrucciones en la reunión del pasado jueves 17 con "Hansa Urbana", se ha procedido al pago de las facturas pendientes de los contratos de gestión todavia en vigor" (Documento n.º 28 de los aportados por la defensa de la Sra. Adoracion al inicio del acto del juicio oral). Los nuevos contratos de gestión se hicieron el 5 y el 28 de agosto de agosto de 2011, cuando el FROB ya estaba llevando a cabo la administración provisional de la CAM, por lo que cabe pensar que, si no, hubiesen tenido virtualidad económica los hubiesen resuelto, como hicieron con otros posteriormente.
Ninguna connivencia de este acusado, con el resto se ha podido acreditar, ni para la valoración de los terrenos, ni con ninguna otra, tal y como se desprende no sólo de sus propias manifestaciones, de las que se infiere que no tuvo participación alguna en los hechos, habiéndose ocupado de las negociaciones los técnicos de la empresa. No quería ofrecer los terrenos de "Los Cabos", sino otros en Novo Cartago (Murcia), La Muela (Zaragoza) y Valladolid. Además, debido a esa situación, estaba perdiendo operaciones importantes. Había un Director Financiero, y luego las operaciones se aprobaban en la Junta. El Director General en aquellos momentos, y que llevaba el peso del proyecto era el Sr. Adolfo. La casi totalidad de los testigos que comparecieron en el plenario aludieron a la dificultad de las negociaciones con "Hansa Urbana". Así, el Sr.
Santiago, el Sr. Aquilino, el Sr. Primitivo, quien manifestó que fueron ellos (CAM) los que impusieron a "Hansa Urbana, S.A." que fuesen los terrenos de México, y no los de Novo Cartago, cuyo proyecto estaba paralizado, los que entrasen en la operación. El testigo Sr. Adolfo, indicó que las negociaciones fueron duras e intensas, ya que querían las participaciones de las sociedades tenedoras de las acciones del proyecto de "Cabo Cortés", y además los activos de La Muela (Zaragoza) y Valladolid. "Hansa Urbana, S.A." con esta operación perdió el control del proyecto, que pasó a manos de la CAM.
Es más, en fecha 9 de noviembre de 2011 el Sr. Humberto envía un correo al Sr. Alejandro en el que le detalla la situación de los proyectos conjuntos CAM- "Hansa Urbana, S.A." y la delicada situación por la que atraviesan los mismos, principalmente por la falta de decisión de la CAM (folios 2182 a 2193), la cual llevaba ya unos meses intervenida.
A la vista de lo expuesto, no cabe hablar de una condonación de deuda encubierta tal y como pretenden las acusaciones, y tampoco se puede imputar en calidad de cooperador necesario al Sr Humberto en un delito de administración desleal societaria, ni de la CAM, con la que ninguna relación tenia, más allá de la societariaempresarial, ni de TIP, ni de "Hansa Urbana, S.A.", de la que a tenor de lo expuesto se limitó a salvaguardar los intereses que le eran propios, en orden a la conservación de aquella.
4.8. La responsable civil directa "Caja de Seguros Reunidos" (CASER).
Se ha ejercitado una acción de responsabilidad civil "ex delito" doloso contra aquella, sobre la base de los artículos 76 Ley Contrato de Seguro y 117 CP, hasta el límite máximo asegurado. Podría pensarse, que al tratarse de delitos dolosos quedarían fuera de la cobertura de la póliza, pero ello no es así, en aplicación de la doctrina emanada de la STS 588/2014, de 25 de julio, que dispone que: "El seguro de responsabilidad civil es aquel en el que el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos en la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su responsabilidad civil ( art. 73 LCS), y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella participen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir, que no se deriven de culpa o negligencia por su parte ( art. 117 CP). (...) Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado". Doctrina reiterada en SSTS 724/2015, de 17 de noviembre; y 464/2019, de 12 de febrero).
Y si bien, ello es así en el caso que nos ocupa, la absolución de la entidad CASER en su calidad de responsable civil directo en el caso de autos, se produce no tanto por que las reclamaciones de actos dolosos estén excluidas de la cobertura de la póliza, sino por la no declaración de responsabilidad penal de los acusados, presupuesto imprescindible y necesario para el nacimiento de aquella ( arts. 109 y ss. CP).
4.9. Imposibilidad de condena por un delito de apropiación indebida. Ausencia de los elementos del tipo.
La acusación particular en representación del Fondo de Garantía de Depósitos, ha formulado acusación por un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP por entender que se ha dado un destino definitivo a importantes sumas de dinero mediante disposiciones no amparadas jurídicamente y en perjuicio del titular del patrimonio. Se produce el perjuicio porque sumas de dinero que formaban parte de la CAM salieron de la entidad y acabaron en el patrimonio de terceros ajenos a ella, bajo la cobertura de unos indeterminados servicios carentes de justificación que estaba claro que no se iban a prestar. Por lo que se puede hablar de "regalos" o "favores" de TIP a sus socios, en algunos casos en forma de entrega de dinero.
En el Acuerdo Marco de 20 de junio de 2011 se acordaron tres contratos con "Hansa Urbana, S.A." para la gestión de las sociedades de México por un valor total de 3,2 millones de euros anuales más incentivos. Dichos contratos de gestión son una simulación para encubrir una entrega de dinero que aquella necesitaba, y que no sería posible a través de una operación de reestructuración de deuda cuya finalidad es reducir o eliminar la deuda existente con la entidad financiera. El contrato de gestión entre "Hotelera HHM" y "Hansa Urbana.
S.A." fue resuelto anticipadamente y de forma unilateral en agosto de 2011, abonando aquella la cantidad de 1.836.225, 38 a "Hansa Urbana, S.A." (1.500.000 euros corresponden a la anualidad, y el resto a honorarios y demás gastos).
Esta hipótesis acusatoria se sustenta sobre la base del informe del perito del "Banco de España" Sr. Geronimo , que indicaba que dichos contratos de gestión carecen de sentido, y parece que se estaría encubriendo una aportación adicional de fondos dado que la gestión no justificaba las cantidades a pagar. Un indicio de ello, fue que la administración posterior a la intervención (administración provisional del FROB) los rescindió.
Tal y como se expuso, en los apartados que anteceden, no se ha acreditado que los citados contratos de gestión fuesen simulados, y que se hubiesen firmado con la finalidad de efectuar una aportación adicional de fondos a la sociedad. A pesar de esa rescisión que señala la acusación particular en agosto de 2011, posteriormente el FROB en fecha 28 de noviembre de 2011, autorizó su mantenimiento, siendo así que, si participasen de las características que les atribuye la acusación particular, no hubiesen sido ratificados por aquella, ya que habían pasado ya casi cuatro meses desde la intervención (Documento n.º 4 de los aportados por la defensa del Sr. Humberto al inicio del juicio oral). Así, se contemplaron en la Addenda al Acuerdo Marco de 5 de agosto de 2011. De los firmantes del citado contrato, curiosamente, tan sólo se encuentra acusado el Sr. Humberto que firmó no en nombre de "Hansa Urbana, S.A.", sino de "Management Service, S.L.", habiendo suscrito el mismo D. Humberto, en nombre y representación de "Hansa Urbana, S.A.", D. Jenaro, en nombre y representación de la CAM, y Doña Estefanía, en nombre y representación de TIP, y D. Balbino, en su propio nombre y derecho. No parece muy factible que se suscriban una serie de contratos simulados o ficticios, con el advenimiento o consentimiento tan sólo de una de las partes que figura como firmante de los mismos. Además, para simular un contrato o para incluir en el mismo cláusulas ficticias, no se necesita el asesoramiento de un despacho como Garrigues, como acredita el correo remitido por el Sr. Evelio (despacho de Garrigues) a varios directivos de la CAM y TIP, de fecha 20 de abril de 2011, donde les indica que antes de enviárserlo a "Hansa", sería interesante que se sentasen previamente ellos para definir la estrategia de negociación (Documento n.º 19 de los aportados por la defensa de la Sra. Adoracion al inicio del acto del juicio oral).
No se ha acreditado por la acusación particular, cuál ha sido la participación de los acusados Sra. Adoracion , Sres. Arturo y Evaristo, en el delito de apropiación indebida por el que se ha formulado aquella. Ninguna "apropiación" o "distracción", ha podido ser acreditada en el caso de autos, en el sentido de los citados verbos tal y como vienen entendidos jurisprudencialmente. Apropiarse, significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. La apropiación indebida de dinero suele ser normalmente en la modalidad de distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.
El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace, convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.
En el "iter criminis" se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS 102/2003, de 4 de febrero).
Como ha reconocido la jurisprudencia ( SSTS 737/2016, de 5 octubre; y 86/2017 del 16 febrero), para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica.
La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007 de 19 de junio; 218/2012 de 28 de marzo; y 664/2012 de 12 de julio), entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el artículo 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.
Es doctrina del Alto Tribunal ( SSTS 2182/2002 de 24 de mayo; 1289/2002 de 9 de julio; 1708/2002 de 18 de octubre; y 1957/2002 de 26 de noviembre), que, en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un "numerus clausus" sino una fórmula abierta, como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver".
Si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.
Por el contrario, ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal, STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos); STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa);
STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda); STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa); STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas); STS 678/2915, de 30 de octubre (apropiación de dinero por apoderado); STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario); STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes); STS 80/2016, de 10 de febrero; (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación); STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas); (...).
En el relato de hechos probados, ningún ánimo de sustraer los fondos de la entidad bancaria, se ha concretado, tratándose de una operación de alto riesgo que fue asumida por los propios órganos decisores y ejecutores de aquella, con la finalidad de evitar males mayores, como lo habría sido el hecho de que la mercantil "Hansa Urbana, S.A." se hubiese visto abocada a un concurso de acreedores con la suma dificultad de cobro de los créditos que ello implica. Ningún dato objetivo existe de que los acusados se apropiasen de cantidad alguna con ánimo de hacerla suya, ni de apropiarse de la misma, sin perjuicio de la entidad bancaria en cuestión debió haber sido más prudente, y no embarcarse en un proyecto inmobiliario-empresarial de esas dimensiones en el extranjero, máxime con las dificultades por las que atravesaba.
Por tanto, no ha quedado acreditada disposición legitima de dinero alguna, que se haya convertido en ilegitima a consecuencia de la apropiación o distracción del mismo, ni ha quedado acreditado ánimo de lucro, concretándose el perjuicio causado, no sólo al propio Fondo de Garantía de Depósitos, sino también a la CAM, y a la propia "Hansa Urbana, S.A.", al decaer el macro proyecto con el que se pretendía salvar la situación en especial de aquella, y por ende, de la propia CAM y sus participadas. No existía un acuerdo de voluntades dirigido siquiera potencialmente a generar un perjuicio a las entidades, muy por el contrario, el acusado Sr.
Humberto no estaba conforme con ofrecer a cambio, en la operación de reestructuración de la deuda, los activos de los terrenos de "Los Cabos", propiedad de una de las sociedades del Grupo "Hansa Urbana, S.A." ni por tanto, puede calificarse dicha operativa como acto de administración desleal, ni de apropiación indebida en los términos expuestos.
Tampoco se aprecian motivos que permitan deducir que el dinero fue destinado por los acusados a fines apartados de su destino social, o distintos de los que figuraban en los respectivos contratos y acuerdos.
Podrá cuestionarse, como decimos, la forma elegida, debido al momento de crisis por el que atravesaba el sector inmobiliario, así como la propia situación en la que se encontraba la entidad bancaria, que estaba siendo "vigilada" desde el año 2008, pero lo que no puede ponerse en duda, es que de haberse llevado a cabo el proyecto planeado, los beneficios hubieren sido notablemente sustanciosos, en especial, para la CAM. No se trataría de un "perjuicio" directamente producido, como resultado típico exigido por el delito y causalmente atribuido a la acción típica del administrador, al no ser un efecto directo de una acción dolosa de éste ( STS 121/2008 de 26 de febrero).
La lectura del relato de hechos probados, en definitiva, no permite concluir la distracción por la que una de las acusaciones ejercitó la acusación.
Para finalizar, debemos recordar que entre otras muchas la STS 40/2020, de 6 de febrero, precisa que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE, en el marco del proceso penal, establece que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo ( STC 153/2009, de 25 de junio) y, como regla de juicio, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTS 78/2013, de 8 de abril; y 185/2014, de 6 de noviembre). Todo ello, supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. No existe, dato alguno, de que los acusados, ya de forma aislada, ya de común acuerdo, siguiendo un plan preconcebido y con abuso de sus funciones hayan actuado con el propósito de causar un daño económico a la CAM, de conformidad con lo exigido en el delito de administración desleal del artículo 295 CP., ni en el de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero del artículo 252 CP, en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo.
QUINTO.- Costas procesales.
Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal.
En el caso de autos como quiera que la totalidad de los acusados serán absueltos de las responsabilidades penales contra ellos dirigidas, se declaran de oficio las costas procesales causadas, por aplicación del artículo 241.1 "in fine" LECrim.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:
IV. FALLO
Absolvemos a los acusados Adoracion, Arturo, Evaristo, y Humberto, del delito de administración desleal del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular del "Fondo de Garantía de Depósitos", este último en su modalidad continuada, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Asimismo, absolvemos a los acusados Adoracion, Arturo, Evaristo, y Humberto del delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal de dinero del que venían siendo acusados por la acusación particular en representación del Fondo de Garantía de Depósitos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Absolvemos a las mercantiles "Hansa Urbana, S.A." y "Management Service, S.L.", en su calidad de responsables civiles subsidiarias respecto de los hechos enjuiciados; así como a la entidad aseguradora "Caja de Seguros Reunidos" (CASER) en su calidad de responsable civil directa, de los delitos anteriormente reseñados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Se dejan sin efecto, cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado para el aseguramiento del presente procedimiento.
Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, que se deberá prepararse ante esta Sección, en plazo de cinco días desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronuncian, y firman los Magistrados que formaron el Tribunal.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. Fermín Javier Echarri Casi, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.
