Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 08/07/2020
Nº de Recurso: 17/2020
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: MARIA ALICIA SANCHEZ CORDERO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
Madrid, a ocho de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto, en grado de apelación, el recurso número 17/2020 interpuesto por D. Adolfo, representado por el procurador de los tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández, bajo la dirección letrada de D. Carlos Aguilar Fernández, contra la sentencia de 3 de diciembre de 2019, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 3, en el procedimiento abreviado número 30/2019.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, asistida por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª. María Alicia Sánchez Cordero.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Director General de la Guardia Civil propuso a la Secretaria de Estado de Seguridad, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 83 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, la revocación del destino del Coronel D. Adolfo como Jefe de la Unidad Central Operativa (Madrid), por pérdida de confianza de esa Dirección General y del Equipo de Dirección del Ministerio del Interior.
La Secretaria de Estado de Seguridad, por resolución de 1 de agosto de 2018, acordó el cese del Coronel Adolfo , como Jefe de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, con efectos del mismo día, siendo publicada la resolución en el Boletín Oficial de la Guardia Civil n° 34, de 7 de agosto de 2018.
Formulado recurso de alzada, fue desestimado por resolución del Ministro del Interior de 15 de noviembre de 2018.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de la Audiencia Nacional, fue turnado a esta Sección y registrado como procedimiento ordinario número 1045/2018. Tras oír a las partes y la Ministerio Fiscal, por auto de 16 de enero de 2019 se declaró la incompetencia de la Sala y la competencia de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. Turnado al Juzgado número 3, que lo tramitó como procedimiento abreviado número 137/2019, el procedimiento finalizó por sentencia de 3 de diciembre de 2019 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “ FALLO: Que desestimo enteramente el recurso contencioso administrativo suscitado contra las resoluciones impugnadas porque son ajustadas a Derecho . Sin costas.” SEGUNDO.- Notificada la mencionada Sentencia, contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el recurrente, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandante para que en plazo legal formalizara su oposición, lo que así hizo.
Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, personadas las partes, se señaló para votación y fallo el 7 de julio de 2020, lo que efectivamente se ha llevado a cabo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por sentencia de 3 de diciembre de 2019, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 3, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Adolfo contra la resolución ministerial desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la resolución del Secretario de Estado de 1 de agosto de 2018 por la que se dispone su cese como Jefe de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil.
El recurso de apelación, con un extenso razonamiento de cada una de las infracciones que se imputan a la sentencia, se basa, resumidamente, en los siguientes motivos:
1. Omisión por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta), número 1198/2019, de fecha 19 de septiembre de 2019, dada en el recurso de casación número 2740/2017, que constituye jurisprudencia aplicable al caso de autos, expresamente alegada por esta parte en la instancia. Vicio de incongruencia omisiva en que incurre la Sentencia de instancia, con vulneración del artículo 33.1 o de la Ley rituaria 29/1998, de 13 de julio y el artículo 24 de la Constitución española.
2 Infracción por el fallo recurrido de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española, del artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, en relación con los artículos 218, 326, 376 y 382 de la Ley 112000, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución española, en cuanto a la arbitraria e ilógica valoración de las pruebas practicadas. De la incongruencia del fallo impugnado y consiguiente vulneración del artículo 33.1 o de la Ley rituaria 29/1998, de 13 de julio y el artículo 24 de la Constitución española.
3. Infracción por el fallo recurrido de los artículos 10.2, 24.1 y 2 y 103.1 de la Constitución Española, el artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El fallo recurrido rechaza que concurra el vicio denunciado en la instancia, consistente en la falta de imparcialidad del Ministro del Interior en la resolución del recurso de alzada.
4. Infracción por el fallo recurrido del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas y los artículos 9.3, 106.1 y 103.1 de la Constitución.
5. Infracción por el fallo recurrido de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y permanencia de los cargos y funciones públicas, garantizados por los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.
6 Infracción por la resolución recurrida del artículo 18 de la Constitución Española, en cuanto al honor del recurrente por la extraordinaria difusión del cese.
El Abogado del Estado opone que la sentencia es conforme a Derecho considerando, en primer lugar, que la sentencia del Tribunal Supremo invocada es irrelevante en el caso que nos ocupa al haberse dado al recurrente las razones por las que la idoneidad y confianza que llevaron a su elección ya no concurren, cuestión distinta a que el recurrente no las comparta. Añade que la sentencia es plenamente congruente con los planteamientos del recurrente, dando respuesta a la incidencia de la jurisprudencia aducida en el pleito.
Añade el Abogado del Estado que el apelante alega un conjunto de disposiciones amontonadas que, más que auténticas infracciones, son aditivos de una mezcla que da cobertura a cualquier cosa, que además de reproducir argumentos hechos valer en la instancia, no suponen una crítica de la sentencia, sin que valga en apelación la mera reproducción acrítica de los argumentos de la instancia. Aduce también que la divergente valoración probatoria que se postula no se acompaña de motivo por el que deba ser corregida la efectuada por el Juzgado Central a quo, ni muestra que sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del Derecho como es criterio jurisprudencial para combatir tal valoración de la prueba.
Además va cuestionado detalladamente la argumentación del recurrente sobre el verdadero motivo del cese, apreciado conforme por la sentencia, indicando que la competencia del Secretario de Estado la tiene atribuida por Ley, con cita del artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y que la “Cadena de Mando” no tiene atribuida la competencia para el cese.
Finaliza la oposición al recurso aduciendo que yerra el recurrente en su concepción de la Administración, trasladando a ésta paradigmas que son propios y exclusivos de la estructura y funcionamiento del Poder Judicial, al tratar de aplicar a un recurso de alzada el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, en definitiva, alega la defectuosa preparación del recurso de apelación.
SEGUNDO.- Como razona la sentencia, la resolución impugnada en la instancia se ampara en los artículos 83 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, artículo 24 del Reglamento de Provisión de Destinos aprobado por RD 848/2017, de 22 de septiembre y en la Orden INT/359/2018, sobre determinación de los puestos de mando de la Dirección de la Guardia Civil.
Aunque el Reglamento de destinos de 2017 ha sido anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2019 (recurso 618/2017), el artículo 39 del reglamento de destinos anterior, Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, disponía -y dispone- que el Ministro del Interior, el Secretario de Estado de Seguridad y el Director General de la Guardia Civil podrán revocar libremente los destinos de libre designación por ellos asignados.
De acuerdo con el artículo 9.2.a) y 9.3.f) de la Orden INT/359/2018, el destino en el mando de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil es de libre designación.
Ahora bien, conforme al artículo 80 de la Ley 29/2014, la asignación de los destinos de libre designación que correspondan a puestos de mando o dirección que determine el Ministro del Interior serán competencia del Secretario de Estado de Seguridad. En concreto, el recurrente fue destinado para el Mando de la Unidad Central Operativa (Madrid) por resolución de 22 de diciembre de 2015, del Secretario de Estado de Seguridad. El cese corresponde a la misma autoridad que asignó el destino.
Afirmada la clasificación como de libre designación del destino ocupado por el recurrente, la primera cuestión que plantea es la incongruencia omisiva de la sentencia con vulneración del artículo 33.1 de la Ley rituaria 29/1998, por omisión del criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Cuarta), número 1198/2019, de 19 de septiembre de 2019, dada en el recurso de casación número 2740/2017.
Al respecto, procede considerar diferentes cuestiones:
1. Aunque el recurrente alude a que la jurisprudencia es fuente del Derecho, ex artículo 1.6 del Código Civil, lo cierto es que dicho precepto se refiere a la doctrina “que, de modo reiterado”, establezca el Tribunal Supremo, y en este caso se invoca una única sentencia.
2. Como explica la jurisprudencia contencioso-administrativo, sentencias recientes del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 (casación 1814/2015) y 27 de junio de 2016 (casación 2833/2014), que citan las sentencias de 30 de octubre de 2014 (casación 421/2014) y 21 de octubre de 2015 (casación 268/2014), resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero). La incongruencia omisiva o ex silentio, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (por todas, STC 44/2008, de 10 de marzo). Como resumen, la STC 128/2017, de 13 de noviembre, razona que no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.
Es cierto, como dice el Abogado del Estado, que la sentencia ha analizado de modo extenso si existe motivación del cese, en los fundamentos de derecho IV, V y VI y, en concreto, sobre el criterio jurisprudencial invocado por el recurrente, la sentencia hace referencia al artículo 83.1 de la Ley 29/2014 en cuanto dispone que las normas generales de provisión de destinos incluirán las causas de cese en los mismos, indicando que el precepto legal no exige esa motivación específica o adicional en caso de destinos de libre designación, pero, en este caso, añade, la propia resolución de alzada reitera una y otra vez que no se cuestiona la profesionalidad de la trayectoria profesional del demandante, y que el cese ha sido acordado con causa en una motivación específica que es la contenida en la propuesta de resolución de 1 de agosto de 2018 del Director General de la Guardia Civil- concluyendo: “ es evidente que ha sido expresada y ofrecida para atender la mayor exigencia jurisprudencial en cuanto a la necesidad de comprensión de las razones objetivas que conducen al cese y evitar el reproche de la arbitrariedad prohibida o de la desigualdad de trato, o de la falta de objetividad, artículos 9, 24 y 103, 106 de la Constitución.” Asimismo, en el fundamento de derecho XVII se concluye: “ Por lo expuesto, el acto debe mantenerse, no porque haya zonas inmunes al control jurisdiccional en el contenido del acto del cese impugnado, como parece defender, en algún momento, la representación del Estado, en doctrina ampliamente ya superada de acuerdo con la plenitud del control jurisdiccional de los actos provenientes de las Administraciones Públicas, sino porque se ajusta a los criterios establecidos legalmente para acordar el cese en el destino del demandante en los términos explicados hasta el momento.” La respuesta puede ser más o menos extensa, y se puede compartir o no, pero hay una respuesta expresa por lo que teniendo en cuenta el objeto procesal, las cuestiones planteadas y la ratio decidendi de la sentencia, debe rechazarse la incongruencia alegada.
3. Descendiendo a la aplicación al presente caso de la doctrina de la STS de 19 de septiembre de 2019, debe precisarse que a las normas identificadas en el auto de 25 de octubre de 2017, por el que se acordó la admisión a trámite del recurso, más generales, como los artículos 23.2 y 103, apartados 1.º y 3.º, de la Constitución, y artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), han sido completadas en la sentencia con las normas más específicas, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, el reglamento general de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y el Estatuto Básico del Empleado Público, tanto el aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, como el vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
La doctrina jurisprudencial que declara la sentencia se basa en la regla general de motivación del artículo 58.1, párrafo segundo, del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado “ la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla” y en la jurisprudencia sobre nombramiento discrecional de cargos judiciales. Ni uno, ni otra, son de aplicación al cese de destinos de libre designación de la Guardia Civil.
Respecto a lo primero, existiendo normativa propia específica propia para el personal de la Guardia Civil, la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, no le es de aplicación ni el reglamento general de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, ni, directamente, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
En la actualidad, el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado su texto refundido por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, establece en su artículo 4 que las disposiciones del EBEP sólo se aplicarán directamente al personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando así lo disponga su legislación específica. La propia Exposición de Motivos de la Ley 29/2014, precisa que esta Ley configura el régimen de personal de la Guardia Civil y tiene en cuenta e incorpora a su legislación específica y reglamentaria, con las necesarias adaptaciones, las normas de aplicación general al resto de los funcionarios públicos que se recogen, fundamentalmente, en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
En este sentido, la STS de 5 de abril de 2017 (casación 1709/2015) razona: “Descartada la existencia de discriminación injustificada, añadiremos que la sentencia de instancia no es contraria a los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público porque, ciertamente, éste solamente es de aplicación a la Guardia Civil en aquello que no esté previsto por las normas que específicamente regulan el estatuto de sus miembros. Así lo establece su artículo 4.” Cabe añadir que el artículo 1.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar establece que el régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil se ha de regir por su ley específica, que deberá basarse en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, y, dada la naturaleza militar de dicho Instituto Armado y la condición militar de sus miembros, en aquella ley. Tanto la Ley 39/2007, para las Fuerzas Armadas, como la Ley 29/2014, para la Guardia Civil, establecen la ordenación del personal en diferentes empleos, categorías y escalas y las funciones profesionales que desempeñan.
Respecto a lo segundo, no es comparable el nombramiento discrecional de altos cargos judiciales con los ceses de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil. Como razona el Auto del Tribunal Constitucional 323/1996, de 11 de noviembre, en el propio estatuto del Cuerpo de la Guardia Civil “ se señala, con carácter general, que un número de la Guardia Civil no goza ni de la inamovilidad absoluta de los miembros del Poder Judicial, ni de la relativa propia de otros funcionarios, sino que su propia operatividad está en función de las necesidades del servicio a los efectos de que se produzca un cambio de destino.”.
Incluso, el Tribunal Constitucional ha destacado las especificidades de la Guardia Civil, configurada por el legislador como un Cuerpo de Seguridad dentro del colectivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Preámbulo y arts. 9, 13 y ss. de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo), en que los diversos aspectos de la relación funcionarial o profesional de sus miembros se encuentran sometidos a un régimen normativo propio y diferenciado, y no aplicable indistintamente a unos y otros ( STC 77/1990, f237/1994, AATC 28/1984; 2/1989; 54/1992).
En conclusión, la asignación de destinos -y el cese -por necesidades del servicio de un miembro de la Guardia Civil, incluidos los destinos de mando, es una manifestación del principio de disciplina y operatividad que rige tal Instituto armado. No es atendible, por tanto, que la sentencia de instancia debió, necesariamente, de aplicar el criterio sentado en la citada STS de 29 de septiembre de 2019 sobre la interpretación de la motivación del cese de los empleados públicos más allá de la competencia para adoptarla prevista en el artículo 58.1, párrafo segundo, del reglamento general de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado.
4. Finalmente, y aun manteniendo todo lo anterior, en modo alguno puede admitirse que al apelante se le haya causado indefensión por no aplicar la doctrina extraída de dicha sentencia del Alto Tribunal. En los términos literales que el apelante reproduce, expone la sentencia que:
(i) el acto de nombramiento, también el de cese, debe ajustarse a exigencias formales, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado, y la motivación si bien con la debida modulación. (ii) al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese. (iii) la razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección. (iv) esta exigencia de motivación se cualifica cuando se trata del cese de quien ejerce funciones de representación sindical.
En este caso, el recurrente fue cesado por el Secretario de Estado, órgano competente al ser el mismo órgano que lo nombró. El recurrente conoció las razones del cese, tanto las señaladas en la propuesta del Director General de la Guardia Civil, como en la resolución del recurso de alzada impugnada en la instancia. En el fundamento de derecho IX de la sentencia recurrida se trata profusamente de las reuniones mantenidas por el demandante con otros Mandos, con el Director General de la Guardia Civil y posteriormente con el Ministro del Interior, la Secretaría de Estado de Seguridad y el Director General de la Guardia Civil, con anterioridad a la resolución de cese, con intercambio de información verbal, así como del reflejo documental de la causa del cese, y, la posterior intervención activa en el expediente ya que se le dio acceso, siéndole remitida la copia de los documentos que lo integraban.
En cuanto al enjuiciamiento de las razones del cese, el razonamiento de la sentencia en el fundamento de derecho IV es el siguiente: “ Desde el punto de vista de la formalización o exteriorización de la motivación, es decir, de la motivación formal y no material, si bien la resolución es breve, sí está justificada por la propuesta de resolución de 1 de agosto de 2018 del Director General de la Guardia Civil que, aparte de citar los preceptos que remiten al procedimiento específico del cese, expresa una motivación adicional y concreta del por qué existe esa pérdida de confianza. El motivo es breve, pero suficientemente claro: haber remitido "el 25 de julio de 2018, un correo electrónico a la Jefatura de Policía Judicial y a todos los Departamentos de la Unidad Central Operativa ordenando que "queda temporalmente SUSPENDIDA cualquier actividad de la Unidad Central Operativa y de sus unidades subordinadas, que requieran obligatoriamente realizar gastos", sin haber recibido ningún tipo de instrucción de sus Mandos Orgánicos o de Autoridad Judicial o Ministerio Fiscal, poniendo así en riesgo el éxito de operaciones policiales y judiciales". Ese, y no otro, es el motivo expresado formalmente para acordar el cese, y a él debe detenerse el contenido revisor de esta jurisdicción especializada, y no de otras circunstancias diversas, incluso de tipo personal, que ni se contienen en la resolución impugnada ni menos en la también extensa fundamentación de la resolución de alzada confirmando aquélla, que insiste una y otra vez, en el hecho de la pérdida de confianza "sin cuestionar por ello la profesionalidad del recurrente, y sin "confundir con la exigencia de una eventual responsabilidad disciplinaria que, en su caso, debería sustanciarse por el procedimiento legalmente previsto". De acuerdo con esta explicación, queda respetado en las decisiones impugnadas el artículo 35 LPA 39/2015 acerca de los requisitos sobre motivación de los actos.” Añade la sentencia, en el fundamento jurídico VII, el análisis de los motivos de la pérdida de confianza como motivación del acto impugnado.
No se da el supuesto de funciones de representación sindical.
Por lo tanto, por todas las razones señaladas, ni se aprecia la incongruencia de la sentencia, ni la indefensión consecuente alegada por el apelante.
CUARTO.- Pasando a analizar, tal y como está construido el recurso de apelación, el primero de los motivos subsidiarios, se alega la infracción por el fallo recurrido de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española, del artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, en relación con los artículos 218, 326, 376 y 382 de la Ley 112000, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución española. Se reitera la incongruencia del fallo impugnado y consiguiente vulneración del artículo 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y el artículo 24 de la Constitución española.
La amalgama de preceptos citados se esgrimían en el fundamento de derecho II de la demanda frente a la resolución recurrida, añadiendo ahora, frente a la sentencia, la vulneración de la LEC sobre valoración de la prueba, el artículo 24 CE y la incongruencia.
Viene el apelante, en esencia, a discutir que aunque el puesto de Jefatura de la UCO es de libre designación cuyo nombramiento corresponde formalmente a la Secretaria de Estado, su provisión, nombramiento y cese, se residencia en la Cadena de Mando, y de la prueba testifical practicada se acredita que mantenían dicha confianza en el recurrente al tiempo del cese acordado por los mandos políticos, por tanto la motivación de pérdida de confianza resulta mendaz. Sin embargo, alega, la sentencia rechaza la existencia de mendacidad en la motivación del cese acordado en base al resultado objetivo de que se produjo la filtración de la información a un medio de comunicación, considerando que la Administración demandada tenía una causa adecuada y real, válida, para perder la confianza en mi patrocinado y, sin embargo, ni la resolución originaria ni la posterior desestimatoria del recurso de alzada sustentan la supuesta pérdida de confianza ni, por tanto, la motivación, en dicho resultado objetivo, al menos no de manera exclusiva. La sentencia impugnada, con evidente incongruencia, obvia todas las demás causas que la Administración demandada cita como acumulativas, y menciona el fallo en el sistema de comunicación empleado como causa exclusiva y válida, por si misma, de la pérdida de confianza.
Por orden, la infracción por la sentencia de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española no se argumenta. Sólo hay una referencia en la sentencia al artículo 103 CE, pero en sus apartados 2 y 3, lo que impide conocer cómo han podido ser vulnerados por la sentencia recurrida.
Acerca de la infracción del artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, en relación con los artículos 218, 326, 376 y 382 de la Ley 112000, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución española, en realidad, como dice el Abogado del Estado, parece deducirse una crítica a la valoración de la prueba por el juzgador a quo, en cuyo caso, la invocación del artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015 “ Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa” carece de sentido referido a una resolución judicial. No obstante, si la invocación del precepto quiere indicar la discrepancia respecto a la conclusión del Juez a quo de la adecuada motivación del cese, se están mezclando cuestiones de fondo con cuestiones formales como la congruencia de la sentencia ( artículo 218 LEC) y la fuerza probatoria de los documentos, los testigos y la reproducción de grabaciones.
Pues bien, la Sección viene declarando en numerosas sentencias que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas -como la del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos-, "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil, citada-.
Pero, además de ello, como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. (Por todas, sentencias de 5 de octubre (apelación 54/00) y 26 de octubre (apelación 72/00) de 2000, 15 de febrero (apelación 112/00) o 17 de mayo (apelación 51/01) de 2001). Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.
Examinadas las actuaciones a la luz de las alegaciones de las partes, hay que compartir la apreciación del apelante en cuanto no se aprecia ninguno de los defectos enunciados, pese al esfuerzo argumental de dicha parte, en la valoración de la prueba realizada por el Juez Central. No se evidencia ningún error, ni resulta ilógica, irracional, arbitraria o absurda, ni conculca principios generales del Derecho.
La sentencia apelada, en el fundamento de derecho IV transcrito y en el VII, considera como causa del cese la justificada por la propuesta de resolución de 1 de agosto de 2018 del Director General de la Guardia Civil, que expresa una motivación adicional y concreta del por qué existe esa pérdida de confianza tanto en la Dirección General como en el Equipo de Dirección del Ministerio del Interior, y que se concreta en la remisión de un correo electrónico a otros órganos administrativos sin la previa autorización de otros mandos al demandante.
Junto a ello, para combatir las alegaciones de la parte demandante sobre que la justificación ofrecida en la resolución incurre en “mendacidad” o que las explicaciones para acordar el cese fueron “mendaces” en cuanto a que -entre otras cuestiones- el procedimiento de comunicación era impecable y seguro para cursar las instrucciones en el ejercicio de sus funciones que tenía encomendadas, la sentencia combate esta afirmación concluyendo que lo cierto es que el procedimiento de comunicación que el demandante controlaba falló y eso es un dato verdadero. Y es sobre esta concreta argumentación del recurrente sobre la que se analiza la prueba testifical, el resultado de la publicación en un medio de difusión social y las instrucciones reflejando éstas situaciones parecidas en el año 2016, para considerar que “el resultado ocurrió verdaderamente, no es justificación "mendaz" y constituye un motivo objetivo que pudo ser apreciado por el acto administrativo impugnado”.
Insiste la sentencia en que la pérdida de confianza expresada no tiene que ver con las relaciones personales de los intervinientes en este cese, sino con la problemática del funcionamiento del demandante como titular de una unidad orgánica del Ministerio a través un procedimiento específico de información documental, que no es compartido por sus superiores. La sentencia, tras el exhaustivo examen de todos los motivos que relatan las partes, considera suficientemente justificada, en cambio, la pérdida de la confianza sobrevenida por los motivos que se exponen, y entre ellos, examina la incorrección de considerar mentira que el medio de comunicación utilizado: correo electrónico corporativo y del WhatsApp para recibir o transmitir información era seguro, por lo que se demostró a posteriori. En modo alguno tal resultado se eleva en la sentencia a causa única del cese.
QUINTO.- El resto de los motivos del escrito de apelación son reproducción casi literal del escrito de demanda, intercalando extractos de la sentencia en alguno de dichos motivos, no en todos.
Tal y como el apelante viene a exponer su argumentación, no puede estimarse el recurso interpuesto por la razón que la sentencia da respuesta cumplida, razonada y razonable, a las cuestiones planteadas sin que la reiteración de la tesis del demandante en apelación pueda llevar a revocar la sentencia recurrida.
A tal efecto, es criterio de la Sala que el recurso de apelación es un juicio de revisión de la sentencia en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defectos de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia. ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 4.ª, de 13 octubre 1998, (recurso 11056/1991), Sección 6.ª, Sentencia de 5 junio 1997, (recurso 10873/1991), entre otras).
Ello supone que la apelación, como segunda instancia, está llamada a reexaminar la cuestión litigiosa, no como mera repetición de los argumentos expuestos en la primera instancia, sino en base a la crítica que la parte disconforme con la decisión del Juez a quo, efectúa a la sentencia apelada, bien en la apreciación de los hechos, bien en la aplicación del derecho. Como ha declarado esta Sección con anterioridad (entre otras, sentencias de 10 de diciembre de 2008 - recurso de apelación número 120/2008-, de 11 de febrero - recurso de apelación 174/2008- o de 27 de mayo - recurso de apelación 75/2009- de 2009), constituye jurisprudencia reiterada la que proclama que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.
A ello debe añadirse la falta de conexión entre los preceptos que se dicen infringidos, que los escritos procesales del demandante se limitan a citar, con la argumentación de cada motivo, y la mezcla de las vulneraciones que se imputan a la resolución ministerial y a la sentencia impugnada, lo que dificulta la comprensión jurídica de las cuestiones a debate.
SEXTO.- No cabe duda que la infracción que ahora se dice del fallo de la sentencia, de los artículos 10.2, 24.1 y 2 y 103.1 de la Constitución Española, el artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, es la traslación de la infracción que en la demanda se apunta del acto recurrido por la falta de imparcialidad del Ministro del Interior en la resolución del recurso de alzada. La sentencia infringiría tales preceptos en la medida en que rechaza que concurra el referido vicio denunciado en la instancia.
La sentencia da respuesta en el fundamento de derecho XVI a esta cuestión razonando, resumidamente, que no estamos ante un procedimiento sancionador con exigencia de requisitos a observar acerca de la separación de las funciones del órgano instructor o del órgano decisorio que se asemejan al funcionamiento existente en el procedimiento penal; el acto inicial de cese, del Secretario de Estado, parece, no obstante, ajustado a Derecho y no afectado por las manifestaciones públicas del Ministro; además la resolución de alzada, no está utilizando los juicios provisionales o las opiniones personales que pudo o no verter el Ministro en una entrevista anterior, sino que está utilizando antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que deben ser ponderados por sí mismos, ya que los actos tienen un contenido congruente y adecuado con los fines ajustados por el ordenamiento jurídico, artículo 34 Ley 39/2015. Al haber interpuesto el recurso de alzada también conocía el cesado el posicionamiento público del Ministro sobre la difusión de la noticia y su cese y también debía conocer que el Ministro eludía públicamente pronunciarse sobre los criterios para resolver el recurso de alzada en su momento, y, en definitiva, la cuestión queda más bien diferida hacia una valoración sobre aspectos de oportunidad política que en tanto no se recojan en la resolución del recurso de alzada no son revisables en esta jurisdicción.
Tal razonamiento se considera ajustado a Derecho y no combatido en el recurso de apelación que insiste en la misma posición inicial de la demanda. Pero es que, en modo alguno hay un discurso crítico en relación a lo razonado en sentencia y los concretos preceptos que se invocan, lo que impide que pueda examinarse por qué la sentencia infringe los principios generales de actuación de las Administraciones Publicas, la interpretación de las normas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, el derecho a un proceso equitativo o todos los derechos reconocidos en los dos apartados del artículo 24 CE. Junto a ello no consta que el apelante hiciera uso de la posibilidad de recusación del Ministro, ex artículo 24 de la Ley 40/2015, sino que, al contrario, interpuso recurso de alzada ante el mismo.
SÉPTIMO.- Del mismo modo, se imputa a la sentencia que no ofrece motivación específica sobre la alegada infracción del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas y los artículos 9.3, 106.1 y 103.1 de la Constitución. La sentencia razona al respecto en los fundamentos de derechos IV y V, cuestión distinta a que la sentencia infrinja tales preceptos o que su razonamiento no sea compartido.
La argumentación de este motivo es, de nuevo, reproducción de la demanda, obviando, una vez más, una crítica de la sentencia. Prueba de ello es que la argumentación copiada en apelación va referida a que la actuación administrativa supone una sanción encubierta, desviada de la potestad discrecional de cese de los puestos de libre designación, pero sin indicar cuál es el procedimiento legalmente establecido que dice se ha infringido y al que anudar la nulidad radical por infracción manifiesta. Se insiste en el actuar diligente informando a sus Mandos de la filtración de la instrucción por el remitida al Mando y a las Unidades dependientes y que no tuvo la más mínima relación con la filtración publicada por un medio digital, argumentos sobre los que no se expone su relación con los concretos preceptos que se citan como vulnerados, lo que hace imposible analizar jurídicamente tal conexión y dar una respuesta razonada sobre el vicio procedimental citado.
OCTAVO.- La siguiente infracción que se achaca al fallo recurrido es de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y permanencia de los cargos y funciones públicas, garantizados por los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española. En este caso, el fundamento VI in fine de la sentencia, escuetamente rechaza la alegación de la arbitrariedad de la Administración señalando que el sistema de provisión y cese en determinados puestos, no es el sistema decimonónico de cesantías, sino el admisible legalmente, con arreglo a criterios del siglo XXI de régimen de ceses en puestos o destinos de libre designación.
El argumento del demandante en la instancia fue que la Jefatura de la UCO de la Guardia Civil, siendo un puesto clasificado de libre designación, se cubre a propuesta de los Mandos del Instituto Armado (Guardias Civiles), por más que formalmente la designación se suscriba por el Secretario de Estado de Seguridad. Cuando el recurrente fue nombrado Jefe de la UCO, el Secretario de Estado de Seguridad acordó su nombramiento sin conocerle, tan siquiera, personalmente, sino a resultas de la propuesta que le elevaron los Mandos del Instituto Armado, La resolución impugnada, retornando al sistema decimonónico de cesantías, habría confundido la CONFIANZA PROFESIONAL que es exigible en quienes acceden a los cargos públicos por el sistema de libre designación, con una CONFIANZA PERSONAL, IDEOLÓGICA O POLÍTICA, por afinidad o proximidad personal, ideológica o política, que no es la exigida constitucional y legalmente en los puestos de libre designación como el que venía desempeñando el recurrente y cuya pérdida, por tanto, no puede amparar legítimamente una decisión de cese o remoción, so pena de viciarla de nulidad.
Por lo que hace al derecho fundamental reconocido en el apartado segundo del artículo 23 C.E., garantiza no solo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga ( SSTC 32/85 y 161/88).
En la STC 87/2018, de 19 de julio se razona: “ El citado precepto constitucional garantiza el derecho de los ciudadanos "a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes". En la interpretación de este artículo 23.2 CE, la doctrina de este Tribunal ha diferenciado "dos derechos distintos" distinguiendo entre los "cargos" y las "funciones" públicas, siendo los primeros los "cargos electivos de representación genuinamente política de los entes territoriales" y las segundas las funciones desarrolladas "en el ámbito de la Administración" "por funcionarios públicos en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente" ( STC 192/2012, de 29 de octubre, FFJJ 3 y 4, y jurisprudencia allí citada).
Pues bien, el derecho "a no ser removido" del cargo ( STC 214/1998, de 11 de noviembre, FJ 2, en recurso de amparo contra una resolución judicial que había declarado la pérdida de la condición de concejal del recurrente) o a ejercer el cargo "sin perturbaciones ilegítimas" ( STC 30/1993, de 25 de enero, FJ 4, en un recurso de amparo interpuesto también por un concejal contra un acuerdo municipal de reorganización de comisiones municipales), que invocan los recurrentes con expresa cita de las dos Sentencias constitucionales referenciadas, solo es predicable de los "cargos" representativos, no de quienes ejercen "funciones" públicas, esto es, los funcionarios [así, recientemente, SSTC 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 4 a), 123/2017, de 2 de noviembre, FJ 2 a), ambos en procesos de control abstracto de constitucionalidad y pronunciándose sobre miembros de cámaras representativas: del Parlamento de Cataluña y del Senado, respectivamente].
Por el contrario, lo que el artículo 23.2 CE garantiza a quienes desempeñan funciones públicas, esto es, a los funcionarios, es "el mantenimiento de la condición de funcionario" exigiendo en consecuencia "que las leyes que regulan el cese en la misma, sean generales, abstractas y, en principio, de similar alcance para todos los funcionarios, sin que puedan existir más diferencias al respecto que aquéllas que tengan una justificación objetiva y razonable" [ SSTC 236/2015, de 19 de noviembre, FJ 8 b), sobre la Ley de reordenación del sector público de Andalucía; y 73/1994, de 3 de marzo, FJ 2, sobre la situación funcionarial denominada "segunda actividad" de los funcionarios del cuerpo nacional de policía]. Pero "el art. 23.2 CE no confiere derecho sustantivo alguno a la ocupación de cargos ni a desempeñar funciones determinadas" [misma STC 236/2015, antes citada, FJ 8 b), y STC 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6, con cita de otras]”.
Cabe decir que, configurado legalmente el sistema de provisión de destinos del personal de la Guardia Civil, la asignación y el cese de destinos, en la medida en que no hay ningún derecho al mantenimiento en el cargo asignado por libre designación, debe rechazarse la infracción por la sentencia de este derecho fundamental.
Sobre el artículo 103 de la Constitución, que en sus diferentes apartados se añade a cada motivo de impugnación, la sentencia se ha pronunciado expresamente en el fundamento de derecho V, sin que se critique, una vez más, el razonamiento seguido.
El último motivo, la infracción por la resolución recurrida del artículo 18 de la Constitución Española, es reproducción literal de la demanda y va dirigido a la resolución impugnada en la instancia y no a la sentencia que debiera ser el objeto procesal de este recurso de apelación.
NOVENO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, han de imponerse a la parte apelante.
FALLAMOS
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo, contra la sentencia de 3 de diciembre de 2019, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo número 3, en el procedimiento abreviado número 30/2019, y, en su consecuencia, debemos confirmar la referida sentencia.
Con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así se acuerda, pronuncia y firma Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
