Diario del Derecho. Edición de 01/07/2020
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  • EDICIÓN DE 30/06/2020
 
 

La Audiencia Nacional condena a 389 años de cárcel a un miembro de ETA por colocar bombas en el repetidor de la televisión de Hernani

30/06/2020
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La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha condenado a 389 años de cárcel al miembro de ETA I.G. por colocar el 15 de enero de 2009 un artefacto explosivo en un repetidor de telefonía y televisión en el cerro de Santa Bárbara de Hernani y dos bombas trampa para alcanzar a los ertzaintzas que acudiesen tras la primera explosión.

Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 3

Fecha: 15/06/2020

Nº de Recurso: 6/2011

Nº de Resolución:

Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario

Ponente: MANUELA FRANCISCA FERNANDEZ PRADO

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En la villa de Madrid, el día 15 de junio de 2020, la sección tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento sumario N.º 15/90, rollo de Sala 15/1990, procedente del Juzgado Central de Instrucción n.º 6, seguido por delitos de terrorismo, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusado:

Rosendo, nacido en Barakaldo, Vizcaya, el día NUM000.1983. Ha sido entregado provisionalmente por las autoridades francesas por esta responsabilidad, está en prisión provisional para poder ser devuelto a Francia, país donde cumple condena. Ha sido defendido por la Letrada Sra. Goirizelaia Ordorika y representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

Es Ponente la Magistrada Sra. Fernández Prado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - El Juzgado Central de Instrucción n.º 6 de la Audiencia Nacional incoó el sumario n.º 58/2009, con motivo de la explosión de una bomba en un repetidor de comunicaciones y el hallazgo de dos artefactos sin explotar en la madrugada del día 16 de enero de 2009 en Hernani, Guipúzcoa.

SEGUNDO. - El Juzgado Central de Instrucción n.º 6 dictó con fecha 23.09.2010 Auto de Procesamiento contra Jose María, Rosendo, Luis Andrés, Luis Francisco y Jesús Manuel, por delitos de pertenencia a banda armada, estragos terroristas, asesinato terrorista en tentativa y tenencia y fabricación de explosivos de carácter terrorista.

Los procesados Jose María, Rosendo, Luis Andrés y Luis Francisco fueron declarados en rebeldía al encontrarse en paradero desconocido.

Con fecha 12.01.2011 se declaró concluso el sumario respecto a Jesús Manuel El procedimiento se remitió a esta sección tercera de la sala penal de la Audiencia Nacional, donde tras los trámites legales el día 8.06.2011 se celebró el juicio oral respecto a Jesús Manuel. El día 13.06.2011 se dictó sentencia, que devino firme.

TERCERO. - La causa se reanudó respecto a Jose María y Luis Andrés, detenidos en Francia y entregados temporalmente por esta responsabilidad.

El 22.07.2014 fue declarado concluso el sumario respecto a estos dos procesados.

El procedimiento se remitió a esta sección tercera de la audiencia nacional, donde tras los trámites legales los días 13 y 14 de julio de 2015 se celebró juicio oral respecto a Jose María y Luis Andrés. El día 17 de julio se dictó sentencia, que recurrida en casación fue parcialmente casada en la sentencia del T.S de 23.02.2017.

CUARTO. - El procedimiento se reanudó respecto a Rosendo y a Luis Francisco, detenidos en Francia.

El día 13.01.2020 se dictó auto de conclusión respecto a estos procesados.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, en Auto de 21.02.2020, acordó la apertura del Juicio oral respecto a Rosendo y el sobreseimiento provisional respecto a Luis Francisco.

El Ministerio Fiscal y la defensa de Rosendo presentaron sus escritos de conclusiones provisionales, y, tras la admisión de la prueba, se señaló día para la vista oral.

QUINTO. - El día 8 de junio de 2020 se celebró la vista oral, con presencia del acusado Rosendo, asistido por su Letrada, practicándose las pruebas propuestas por las partes y admitidas por el tribunal.

SEXTO. - El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

-Un delito de daños terroristas del artículo 346.2 -sobre vía de comunicación sin peligro directo sobre la vidaen relación con los art.266.3 -instalaciones de telecomunicaciones y art. 560 y todos ellos en relación con el artículo 574, todos del Código Penal.

-Veinticinco delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa del artículo 139.1 en relación con el artículo 572.2. 1.ª, el 16 y el 62 del Código Penal.

-Un delito de tenencia y fabricación de explosivos del artículo 573 del Código Penal.

El acusado Rosendo es responsable en concepto de autor y alternativamente como cooperador necesario.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado las siguientes penas:

-Por el delito de daños terroristas la pena de seis años de prisión con accesorias legales.

-Por cada uno de los veinticinco delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa la pena de quince años de prisión con accesorias legales (un total de 360 años de prisión).

-Por el delito de tenencia y fabricación de explosivos la pena de ocho años de prisión con accesorias legales.

Conforme al art. 579.2 del Código Penal debe imponerse la pena de inhabilitación absoluta durante quince años superior a las penas privativas de libertad impuestas, y conforme a los art. 48 y 57 del Código Penal prohibición por un plazo de diez años de aproximarse al lugar de los hechos y domicilio de las víctimas. Costas.

Comiso y destrucción conforme destino legal de todos los efectos intervenidos.

Responsabilidad civil:

El acusado con intereses del art. 576 de la LEC y sin perjuicio del descuento de las cantidades adelantadas por organismos oficiales o seguros y de la subrogación de estos en la reclamación, indemnizará a Abertis Telecom (Retevisión) en 52.610 euros, a France Telecom España SA en 22.386,01 euros, al Ayuntamiento de Hernani (departamento de agua-luz) en 2.357,47 euros y al Gobierno Vasco (departamento de interior) en 6.999,87 euros.

SEPTIMO. - La defensa de Rosendo solicitó la absolución, al no haber participado en los hechos enjuiciados.

HECHOS PROBADOS

De las pruebas practicadas en el Juicio han quedado acreditados LOS SIGUIENTES HECHOS, QUE SE DECLARAN PROBADOS:

I.- Rosendo, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, en el año 2009 formaba parte de ETA, organización dotada de armas y explosivos que mediante el empleo de acciones violentas contra personas y bienes trataba de conseguir la independencia del País Vasco del resto de España. Estaba integrado en el comando denominado Ezuste, junto con Jose María.

La integración de ambos en ETA era en el año 2009 conocida por las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, por lo que habían pasado a la clandestinidad, se ocultaban en Francia, habían recibido adiestramiento en el uso de armas y en el manejo de explosivos, y se desplazaban a España para actuar. Eran lo que se denomina miembros liberados de la organización.

Para llevar a cabo sus acciones cuando se desplazaban al País Vasco, contaban con un comando de apoyo, integrado por personas no fichadas, denominadas miembros legales, porque aparentaban una vida normal, entre ellos Jesús Manuel. Los explosivos, que la organización les proporcionaba, los ocultaban entre otros lugares en un piso desocupado propiedad de los padres de Jesús Manuel, sito en la calle XXX de Hernani, Guipúzcoa, donde confeccionaban las bombas.

Jesús Manuel fue condenado en este procedimiento en Sentencia de este tribunal de 13 de junio de 2011.

Jose María, detenido en Francia, había sido condenado en sentencia de 10 de marzo de 2014 del Tribunal de Paris por delito de asociación de malhechores y otros delitos, y en este procedimiento fue condenado en Sentencia de este tribunal de 17 de julio de 2015, confirmada por la Sentencia del T.S. de 23 de febrero de 2016.

Rosendo, detenido en Francia, fue condenado en sentencia del Tribunal de París de 10 de noviembre de 2.016 por delito de asociación de malhechores por su pertenencia a la organización terrorista ETA, y entregado temporalmente por esta responsabilidad.

II.- A principios del año 2009 Rosendo y Jose María se encontraban en la localidad de Hernani ocultos en domicilios que les facilitaban los colaboradores de la organización. Uno de sus objetivos consistía en realizar, junto con los miembros legales, una acción con explosivos contra un repetidor de telefonía móvil y televisión, propiedad de Abertis Telecom, Retevisión I, situado en el cerro de Santa Bárbara de Hernani, y además colocar una trampa bomba que sirviese para matar al mayor número posible de miembros de la Ertzantza, cuando acudiesen tras la explosión.

Para llevar a cabo esta acción el día 12 de enero del 2009 Jesús Manuel, junto con otra persona, compró en el establecimiento Decathlon del polígono Belartza de San Sebastián dos mochilas de la marca Quechua, para ocultar las bombas.

El día 15 de enero de 2009 Rosendo junto con Jose María y Jesús Manuel prepararon en el piso de la calle XXX tres artefactos explosivos con amonal, un multiplicador pentrita y un reforzante, nitrometano o similar, después los colocaron en tres mochilas. A continuación, algunos de ellos se desplazaron al cerro de Santa Bárbara, al que se accede por una pista asfaltada en el kilómetro 1,250 de la carretera comarcal GI- 2132, y tomando un camino de tierra a la derecha llegaron al repetidor donde dejaron uno de los artefactos, con un temporizador preparado para que explotarse a la 1,02 de la madrugada, ya del día 16 de enero. Los otros dos los dejaron ocultos entre la maleza en el camino de acceso, unidos entre sí con un sedal, que atravesaba el camino, teniendo uno de ellos un temporizador programado a las 3,31 de esa madrugada, de forma que ambos debían explotar si se tocaba el sedal o si llegaba la hora programada. A lo largo de ese camino pegaron con cinta adhesiva tres folios con la inscripción en euskera "KONTUZ BONBA ETA", que significa CUIDADO BOMBA ETA. También hicieron una pintada con un spray amarillo en un muro con el mismo mensaje.

III.- A la 1 de la madrugada del día 16 de enero de 2009 se produjo la explosión del artefacto que se encontraba en el repetidor, que fue escuchada desde la localidad de Hernani. Dos miembros de la policía municipal, n.º NUM001 y NUM002, de esa localidad llegaron al cerro buscando el motivo de la explosión, pero no tomaron el camino del repetidor y no localizaron el lugar de la explosión.

Como consecuencia de la interrupción del servicio del repetidor acudieron al lugar un técnico de Abertis y otro de Orange sobre las 4 horas de la madrugada. Al ver los carteles con el aviso, KONTUZ BONBA ETA, se dieron la vuelta y avisaron a la Ertzaintza.

Se desplazaron al lugar nuevamente los dos agentes de la policía municipal, junto con 21 agentes de la unidad de seguridad ciudadana de la Ertzaintza, que aseguraron la zona y avisaron a la unidad de desactivación de explosivos.

Sobre las 9 horas llegaron los miembros de este equipo, que pudieron desactivar las dos bombas trampa, que no habían llegado a explotar por un defecto en la conexión del temporizador. Las dos contenían como carga explosiva amonal, 8,5 y 10 kg. respectivamente, y además estaban provistas de pentritra, 40 y 61 gm respectivamente, reforzante, contenedor de olla de acero, iniciación eléctrica, temporizador y detonador eléctrico.

El servicio del repetidor estuvo interrumpido desde la 1 h. del día 16 de enero hasta las 15 h. del día 17 de enero de 2009. Se causaron los siguientes daños: A Abertis Telecom (Retevisión) 52.610 euros.

A France Telecom España SA 22.386,01 euros.

Al Ayuntamiento de Hernani (departamento de agua-luz) 2.357,47 euros. Al Gobierno Vasco (departamento de interior) 6.999,87 euros IV.- El 28 de febrero de 2009 Jesús Manuel estuvo limpiando el piso de la calle XXX de Hernani. Al salir en las inmediaciones tiró en un contenedor una bolsa de basura conteniendo restos de distintos materiales, que empleaban para la confección de los artefactos, como trozos de tubos, envoltorios de pilas, guantes, bolsas con vestigios de amonal y nitrato de amonio.

El día 1 de marzo de 2009 se llevó a cabo el registro del piso de la calle XXX y se ocuparon entre otros los siguientes efectos:

Una mochila marca altus.

Un bidón de plástico de 10,5 litros de capacidad, con manguera de llenado, conteniendo 1.653 centímetros cúbicos de líquido inflamable a base de metanol, nitrometano y gasolina.

Una bolsa de plástico de basura, con tres tubos de PVC, de color gris, de 32 mm de diámetro externo y 25mm interno, dos de ellos de 50 cm de longitud y con los bordes laterales con cortes de fábrica y el tercero de 13,5 cm con cortes laterales mediante sierra dentada, los tres unidos mediante cinta plástica aislante de color negro.

Una caja de accesorios de plástico, color naranja, y en su interior, dentro del compartimento central un reloj eléctrico marca Casio, modelo PQ 31, del que de su parte posterior salen dos cables y una caja de plástico incolora, con sistema de cierre imantado, conteniendo un relé eléctrico de la marca Finder, modelo 40.31 de 6V, dos tiristores, modelo TIC 106 y dos resistencias eléctricas 100. En el compartimento superior central dos pilas de botón marca Toshiba, modelo LR44, cuadro porta-lámparas, eléctricos, para pruebas de conectividad con una micro-bombilla cada una, dos con cables negros y bananas rojo y negra y dos con cables negros y banana blancas, dos conectores tipo macho, blanco, con un tramo cada uno de cable multitilar, negro y con un plástico de embalar, tipo burbuja, cerrado con cinta aislante negra, seis porta lámparas, eléctricos, para pruebas de conectividad, con una micro- bombilla cada uno, con cables de color negro y sin conexión en sus terminales. En el resto de los compartimentos veinte cilindros metálicos de 28 mm de longitud y 5 mm de diámetro, con orificio roscado en uno de sus extremos (parte metálica de conectores eléctricos macho), veinte fundas de plástico para el montaje de los cilindros, dos de color rojo y diez de color negro, catorce conectores eléctricos completos, tipo banana, clase macho, siete negros y siete rojos y una pila eléctrica de 9V marca Panasonic, modelo 6LR61 "essential Power" en su blister original desprecintado.

Una bolsa de basura con trozos de cinta aislante negro conteniendo dos recambios de hoja de sierra, de color amarillo y azul, marca Starrett, para sierra de 300 mm, de 12 pulgadas, con la inscripción BS-1224-12-24TBGTBI-METAL UNIQUE.

Una bolsa de basura conteniendo un tubo de pasta adhesiva especial para PVC, de color rosa y plata, de 125 gramos, marca Henkel (Tangi PVC-U), parcialmente usado.

Una bolsa de plástico, que contiene una fiambrera azul oscuro y tapa del mismo color, marca Hega, sobresaliendo de una de sus caras laterales dos conectores de color verde, tipo hembra, con interruptor deslizante en la casa frontal, en cuya base se han practicado orificios para la manipulación de los controles del temporizador existente en su interior, en cuya cara trasera existe pegatina, serigrafiada con doble círculo con anagrama de E.T.A., inscripciones "SESEAH" y leyenda "ZG" e inscripción "EUSKADITA ASKÁTASUNA ", hallándose en su interior un manual de instrucciones, en euskera, sobre un temporizador de día, con referencias a la manipulación, colocación y forma de preparar el sistema y medidas de seguridad y una unidad de tiempo y energía (UTE) compuesta por un temporizador PQ30, unido a una placa de seguridad del tipo "ST- ETA ", todo protegido mediante una tapa de cartón que cubre el complejo electrónico y del que sobresalen tres conectores para pila de 9V, en cuya superficie hay pegatina con anagrama de E. T.A. detallando los pasos a seguir para conectar el sistema a los detonadores.

Una bolsa de plástico, conteniendo una fiambrera incolora con interruptor deslizante en cara frontal, con una pegatina en la trasera con anagrama de ETA, leyenda "30 " e inscripciones "SESEAH" y "EUSKADITA ASKATÁSUNA ", trasera de la que sobresalen dos conectores, teniendo practicados en la base orificios para la manipulación del temporizador que contenía, en cuyo interior se encontraba una unidad de tiempo y energía (UTE) compuesta por temporizador PQ 30, unido a una placa de seguridad tipo "ST-ETÁ ", ello protegido con tapa de cartón cubriendo el complejo electrónico del que sobresalen tres conectores para pila de 9V, teniendo en su superficie pegatina con anagrama de E. T.A. y en la que se detallan los pasos a seguir para la conexión a los detonadores.

Dos bolsas de plástico transparentes, del tipo de congelación, una dentro de la otra, conteniendo 20 gramos de pentrita.

Una balanza de precisión, de color blanco, digital marca Philips, modelo HR 2391, de peso de 1 a 3.000 grs. en perfecto funcionamiento, con restos de amonal (nitrato de amonio y aluminio).

Una bolsa de plástico de basura, de color azul claro, cerrada con cinta americana de color gris de 50 mm, con inscripción a bolígrafo "Tximista ta Kordoia " y en su interior siete pilas eléctricas, de 9V (6AM6), marca Varta, modelo High Enero, color azul, en su envase original, dos tramos de cordón detonante, manufacturado por E.

T.A., de 150 y 167 cm de longitud, con inscripciones de color naranja (4,80 m), (50 g) (NIO) y otra de color azul (102 AL), cuyas puntas están selladas mediante cinta adhesiva negra, siendo su contenido pentrita (cordón detonante de 10 grs/m) y otros dos tramos de cordón detonante, de 30 y 120 cm de longitud, de color rojo, el tramo largo con manufactura de 13 vueltas, en forma de espiral- cerradas y fijadas por cinta aislante negra para alojar detonador, con diámetro exterior de 20 mm. y alojamiento de diámetro interior de + 12 mm, con las cabezas precintadas, conteniendo aluminio y pentrita (cordón detonante industrial de 12 grs/m de mezcla de pentrita y aluminio, fabricado por Titadine S.A. con nombre comercial (titaconal 12 n o AT059F).

Una bolsa de plástico conteniendo un detonador con cables de color rosa/turquesa, de 1,90 mts con dos terminales de tipo banana (rojo/negro), de tipo industrial, presentando una cápsula de aluminio de 9 cm de longitud, del tipo retardo, con inscripción "15" en la base (detonador eléctrico Riodet, insensible con microretardo de 25 msg. fabricado por Unión Explosivos Ensing Bickford (UEB) en Galdácano (Vizcaya) y comercializado en Francia).

Además, también se ocuparon bolsas de plástico, fiambreras, una olla de acero inoxidable, rollos de cinta adhesiva y cinta aislante, pilas y guantes.

V.- El día 15 de junio de 2009 el diario Gara publicó un comunicado en euskera reivindicando la acción en nombre de la organización ETA, con el siguiente contenido: "El 16 de enero, en Hernani, una acción mediante artefacto explosivo contra el repetidor situado en el monte Santa Bárbara, provocando daños materiales. ETA había colocado con ese artefacto explosivo otros dos artefactos con la intención de impactar a los artificieros de la policía autónoma de España. No se produjo resultado. ¡Viva el País Vasco Libre! ¡Viva El País Vasco Socialista! ¡Luchar hasta conseguir la independencia y el socialismo!".

FUNDAMENTO JURIDICOS

PRIMERO. - Vulneraciones de derechos alegadas por la defensa del acusado:

La defensa Rosendo alega con carácter previo que se han producido dos infracciones que suponen la vulneración de los derechos fundamentales del acusado y las garantías del procedimiento:

A) En la sentencia dictada por en este procedimiento el 17 de julio de 2015, al enjuiciar a Jose María y Luis Andrés, se hicieron en los fundamentos jurídicos afirmaciones sobre la participación en estos hechos del ahora acusado sin que él haya estado presente en ese juicio, ni por tanto haya podido defenderse. Aunque los miembros de este tribunal no sean los mismos que dictaron aquella sentencia, motivo por el que no les recusó, las manifestaciones que contiene la sentencia resultan vinculantes para este tribunal para evitar sentencias contradictorias.

B) La toma de la muestra indubitada de ADN del acusado se llevó a cabo en Francia, sin asistencia letrada, lo que es exigible conforme al Acuerdo de Pleno del TS de 24.09.2014, Sentencia de 11.11.2014. Tampoco consta que hubiese existido el consentimiento informado para la toma de ADN a un detenido, al que se refiere el TC en la Sentencia de 8.09.2014. La consecuencia para la defensa es que esta prueba debe considerarse nula.

Sobre la primera de las alegaciones: su planteamiento nos obliga a examinar el derecho a un juez o tribunal imparcial y los efectos de cosa juzgada de las sentencias anteriores, dictadas en la misma causa. En cuanto al derecho a un tribunal imparcial el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. El derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la administración de justicia en un estado de derecho. La sentencia del T.S. n.º 233/2019, de 8 de mayo señala como "Sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes." Para garantizar esta imparcialidad existe en la esfera del proceso la abstención y la recusación. La defensa reconoce como en este caso no utilizó la vía de la recusación, porque la composición del tribunal ha cambiado, y no son los mismos magistrados del anterior juicio.

De forma que los magistrados que componemos este tribunal no hemos tenido contacto anterior con el objeto del proceso.

Pese a ello la defensa pretende que este tribunal ha perdido su imparcialidad, porque entiende que está vinculado por los pronunciamientos contenidos en los fundamentos de una de las sentencias anteriores, vinculación que deriva de la necesidad de evitar una contradicción entre las resoluciones.

La sentencia de 17 de julio de 2015, dictada en este procedimiento, por distintos magistrados de los que ahora componen el tribunal, fue parcialmente modificada por el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 129/2016 de 23 de febrero. En esa sentencia se resolvió una acción penal en la que los hechos eran los mismos, que ahora nos ocupan, pero eran distintos los sujetos pasivos. Entonces se juzgaba a Jose María y a Luis Andrés, y hoy nos enfrentamos al juicio contra Rosendo, que entonces estaba en rebeldía. De forma que la acción penal que se ventiló en aquel juicio no es la misma que hoy debemos resolver. La parte dispositiva de aquella sentencia no incluye, ni podía incluir, al hoy acusado, que tampoco aparece en el relato de hechos que se declaran probados. Y si indebidamente hubiese aparecido en ese relato de hechos probados, cualquiera que fuese esa participación, la mención hubiese carecido de eficacia para vincular de alguna manera el pronunciamiento frente al cual hoy nos encontramos.

La sentencia de 17 de junio de 2015 menciona al hoy acusado en el fundamento jurídico tercero, sobre la valoración de la prueba, en cuatro ocasiones. En tres de ellas se limita a recoger la conclusión de los informes periciales sobre la aparición del perfil de ADN de Jose María junto con el de Rosendo. En otra, sin embargo, le incluye como miembro del comando Ezuste, valoración que no se traslada a los hechos probados. La eficacia de cosa juzgada de la sentencia, que evita que la misma acción penal pueda ser nuevamente objeto de pronunciamiento y que vincula posteriores pronunciamientos, no alcanza a las reflexiones contenidas en la fundamentación jurídica. La fundamentación puede mantenerse, modificarse o sustituirse por otra en las posteriores sentencias, siempre que quede debidamente expuesta.

Rosendo no estuvo presente en el juicio que dio lugar a la sentencia de 17 de junio de 2015, no se pudo defender, no fue oído, en definitiva no fue enjuiciado y por ello no se puede pretender que cualquier reflexión que contenga esa sentencia en sus fundamentos sirva ya para evitar que un tribunal compuesto por otros magistrados pueda enjuiciarle con imparcialidad.

Cuando en un procedimiento se van celebrando distintos juicios por la situación de rebeldía de algunos acusados, que posteriormente son localizados, las primeras sentencias no deben contener pronunciamiento alguno sobre la participación de las personas rebeldes en los hechos probados, pero al fundamentar la sentencia no siempre se podrá huir de la mención de los rebeldes. Eso y no otra cosa es lo que ha ocurrido aquí. En cualquier caso, la pertenencia del acusado al comando Ezuste de ETA, que él mismo ha reconocido al inicio de la vista, no es objeto de este juicio, sino la participación en esta concreta acción. Sobre su pertenencia a ETA ya se ha pronunciado la justicia francesa.

La contradicción entre sentencias sólo existirá cuando declaran probado un hecho y lo contrario, pero no por contener distinta fundamentación, mucho menos por proclamar a un acusado como autor y denegarlo de otro.

Tampoco por imponer distintas penas cuando ello se justifique. Por todo ello debemos rechazar la falta de imparcialidad del tribunal, alegada por la defensa En cuanto a la segunda de las infracciones alegada por la defensa el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 es el siguiente:

ÚNICO PUNTO:

PRIMERO: Si la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia del Letrado cuando el imputado se encuentre detenido SEGUNDO: Si es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, cuando el acusado no ha cuestionado la ilicitud y validez de esos datos hasta el momento del juicio oral.

ACUERDO: La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

De modo que este Acuerdo se refiere a la toma de muestras llevada a cabo por la policía a un detenido, y exige que el consentimiento se preste con asistencia letrada, siendo necesaria la autorización judicial, cuando no existe este consentimiento. La segunda parte del Acuerdo establece el momento procesal para cuestionar la licitud y validez de los datos de contraste entre los obrantes en las bases de datos policiales como anónimos con los obtenidos en otro procedimiento, y que ha de ser en la fase de instrucción. Esta exigencia se basa en el principio de contradicción, en relación con el de buena fe y lealtad procesal. Y se dirige a hacer posible, en el caso de negativa del imputado a prestar el consentimiento, que se pueda acudir a la autorización judicial para la toma de muestras.

En este caso Rosendo fue detenido el 4 de julio de 2009 en Pau, Francia, e ingresado en prisión acusado de asociación de malhechores y otros delitos vinculados a su pertenencia ETA.

En el folio 4237, tomo 10, consta la comisión rogatoria de fecha 26 de agosto de 2009 que el Juez Central de Instrucción remite a las autoridades francesas en la que expone los hechos objeto de la investigación, el resultado de las investigaciones y solicita que se proceda a tomar muestras biológicas aptas para la obtención de ADN de Rosendo, entre otras personas, indicando que la toma de muestras se interesaran de modo voluntario al citado, se hará de modo no cruento (saliva), a salvo lo que determine la legislación francesa y siempre que acceda voluntariamente.

El 23 de septiembre de 2009 el Juez Central de Instrucción aclara que sería suficiente una copia autentica en el caso de que ya se hubiesen tomado las muestras, y así lo comunica a las autoridades francesas.

Efectivamente la magistrada encargada de la instrucción del Tribunal de Gran Instancia de París ya había acordado, folio 4333, en su procedimiento17/09, la toma de muestras designando a los peritos encargados el 24 de julio de 2009, y se había llevado a cabo, folio 4335 y ss. De modo que estos resultados son finalmente remitidos a España el día 16 de marzo de 2010, con la comisión rogatoria, folio 4385.

De forma que la toma de muestras de ADN, que se llevó a cabo en Francia, cuando se encontraba en prisión Rosendo, no fue una diligencia policial, sino que se llevó a cabo por resolución judicial, al acordarlo la magistrada encargada de la instrucción. Esa diligencia de investigación es la que se incorpora a la comisión rogatoria del juez español.

El art. 363 de la LECrim. establece en su párrafo segundo que siempre que concurran acreditadas razones que lo justifican, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

El Juez Central de Instrucción inicialmente lo que pide es que le tomen las muestras con su consentimiento, consentimiento que era innecesario al tratarse de una diligencia acordada por el juez, pero finalmente para agilizar su remisión, lo que pide es que le manden las que le hubiesen tomado, caso de ser así, y eso es lo que le envían las autoridades francesas.

Ningún defecto cabe estimar en esa toma de muestras acordada por la autoridad judicial francesa en su procedimiento, aunque no haya existido asistencia letrada, ni conste la autorización del imputado. Esta forma de proceder cumple tanto la legislación francesa como el art. 363 de nuestra LECrim.

Por todo ello no puede este tribunal estimar que en la obtención de la muestra indubitada de ADN se haya producido infracción alguna.

SEGUNDO. -Prueba de los hechos.

En este procedimiento las partes no han discutido la realidad de la acción llevada a cabo por un comando de ETA en la forma que ya ha sido declarada probada en las dos sentencias anteriores ya firmes. Lo que se ha cuestionado es la participación en esta acción del ahora acusado Rosendo. En cualquier caso, se han ratificado los atestados, folios 422 y ss, y la inspección ocular con la recogida de vestigios, folios 877 y ss.

También los informes periciales sobre los artefactos explosivos, folio 925, la parte electrónica, folio 982, las mochilas, folio 2576, la toma de muestras biológicas en las evidencias, folio 795, folio 553, folio 2538, y el resultado de los registros folio 3826 y ss.

Así se ha estimado acreditada colocación de 3 artefactos explosivos en el cerro Santa Barbara de Hernani, uno que hizo explosión sobre la 1 h. de la madrugada del día 16 de enero de 2009, causando daños en un repetidor de telefonía móvil y televisión, propiedad de Abertis Telecom, Retevisión I, y otros dos que no llegaron a explotar.

Estos dos estaban ocultos a ambos lados del camino entre la maleza, unidos por un sedal, dispuestos para explotar si se movía el sedal. Uno de estos artefactos además tenía un temporizador para explotar sobre las 3,30 de esa madrugada, explosión que no se produjo por un fallo en la conexión. Los dos artefactos pudieron ser desactivados por los técnicos ya por la mañana con la luz del día. Estos dos artefactos a diferencia del que explotó en el repetidor tenían una importante carga de metralla para potenciar sus efectos. De modo que se trataba de dos artefactos explosivos dispuestos como bomba trampa, cuya finalidad no podía ser otra que la de alcanzar al mayor número posible de miembros de la Ertzaintza, cuando fuesen al lugar con motivo de la primera explosión. Esta intención además aparece expresamente reconocida en la publicación de la reivindicación que hace la organización ETA en el diario Gara del día 15 de junio de 2009.

Para evitar un hallazgo casual colocaron los carteles con el aviso en euskera de cuidado bomba ETA.

El acta de entrada y registro del piso de la calle XXX consta el folio 1044, y el análisis de los efectos en los folios 2515 y ss. La reivindicación en el diario Gara en el folio 3246.

Sobre la participación del acusado:

Rosendo en el juicio oral reconoció su pertenencia a ETA, también que formaba parte del comando denominado Ezuste junto con Jose María. En relación con esta acción afirma que confeccionó el artefacto en el caserío de Juan Pedro, no en un piso de la calle XXX, pero que no sabía en qué acción se iba a utilizar, que después de prepararlo se lo llevó Jose María, sin que él por seguridad supiese donde. Que cuando Jose María volvió ambos se fueron al domicilio de Anselmo, donde se encontraban cuando se produjo la explosión.

La única declaración anterior que figuraba en el procedimiento de Rosendo es la declaración indagatoria, cuando fue entregado desde Francia, en ese momento se limitó a decir que no estaba de acuerdo con los hechos, que no eran cierto y que no quería añadir nada más (anexo cd con la grabación).

La pertenencia del acusado a ETA está ya establecida en la sentencia de la justicia francesa que le condenó por el delito de asociación de malhechores. No ofrece dudas. Tampoco que participó en la confección de las bombas que se emplearon en esta acción. No fue una sino tres, las tres tuvieron que ser confeccionadas juntas, poco antes de colocarlas, porque hubiese sido extremadamente peligroso operar de otra manera, y fue encontrado el ADN del acusado en las dos que no explotaron, ya que en la que explotó no se pudieron encontrar restos biológicos.

La defensa pretende quitar valor a los informes periciales sobre el ADN, pese a no haberlos impugnado, alegando que no siguen las recomendaciones para la validación en Genética Forense hechas por el Ministerio de Justicia el 19 de julio de 2013, pretendiendo que se trata de un laboratorio no acreditado, cuyos métodos no han sido evaluados.

Sin embargo, no es así. El laboratorio de genética forense de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza aparece dentro de la relación de laboratorios del año 2018 que cumplen el acuerdo de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN, CNUFADN, sobre acreditación y control de calidad, anexo primero. Esto significa que este laboratorio fue sometido a controles de calidad, siguiendo la Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo de Europa sobre acreditación de prestadores de servicios forenses que llevan a cabo actividades de laboratorio y que los superó. Aunque la interpretación de perfiles mezcla tenga cierta complejidad existen criterios para su interpretación, existiendo recomendaciones básicas y generales que permiten mantener la validez de sus conclusiones.

Las recomendaciones sobre el informe pericial y la expresión de resultados en materia de análisis genéticos forenses se recogen actualmente en el documento aprobado en el Pleno de la Comisión Nacional para el Uso Forense de ADN de fecha 27 de octubre de 2015 del Ministerio de Justicia. No se observa que los informes periciales aportados se incumplan estas recomendaciones, lo que tampoco precisa la defensa, que hace referencias genéricas.

No existen razones para dudar de la fiabilidad de los informes genéticos aportados, realizados por un laboratorio oficial y que presenta sus resultados como concluyentes. Por ello debemos estimar acreditado que se encontró ADN del acusado en un recorte de cinta aislante que recubría una pila en uno de los artefactos desactivados. Se trata de la evidencia M P1, recorte de cinta, que se encuentra recubriendo la pila en la evidencia UDE 3C, folio 5.197 tomo 11, fotografiado folio 783, tomo 3, y en folio 977. Aparecen su perfil junto con el de Jose María, lo que no priva de valor la conclusión. Además, en el otro artefacto también apareció su ADN, en este caso sin mezcla, en una ruedecilla de cartón que estaba en su interior, folio 5201. Informes que fueron ratificados en el acto del juicio oral por los peritos que intervinieron en las distintas fases, recogida, análisis y estudios comparativos.

La manifestación del acusado de que cuando construyó la bomba no sabía la acción que se preparaba no es verosímil, porque para preparar las bombas es necesario saber con detalle el objetivo que se pretende alcanzar y hasta conocer el lugar de su colocación. Ni la composición del artefacto, ni el mecanismo de inicio son los mismos si se pretende dañar, que si se pretende alcanzar letalmente al mayor número de personas. Un artefacto destinado a los bajos del coche de la víctima irá provisto de un imán de sujeción y de un mecanismo de iniciación por movimiento. Uno que pretenda alcanzar a un coche al pasar por un determinado lugar tendrá un mecanismo de acción por control remoto. Si se pretende que exploten a determinada hora, irán provistos de un reloj temporizador. El radio de acción que se pretende resulta también esencial. Sólo conociendo estos datos se pueden preparar artefactos explosivos.

En este caso Rosendo cuando preparó las bombas tenía que saber que una de ellas buscaba causar daños, y las otras dos iban a ser una bomba trampa para matar al mayor número posible de miembros de la Ertzaintza, que se acercasen tras la primera explosión. Por eso se incluye metralla y además de un temporizador se preparó un mecanismo de iniciación por sedal trampa.

Tanto Rosendo como Jose María, miembros liberados de la organización, se desplazaron a España precisamente para llevar a cabo las acciones del comando, de modo que no sólo tenían que conocer los objetivos, sino también participar de la planificación hasta en sus últimos destalles, venían desde Francia con esa misión, aunque después exista un reparto de papeles en la ejecución. A disposición de ambos pone la organización los explosivos necesarios para llevarlas a efecto. De otro modo resultaría innecesaria su presencia en España.

La seguridad de los miembros liberados de la organización no está en ignorar detalles de la organización de las acciones, sino en todo lo contrario, en controlarlas en su totalidad.

La presencia en el cerro Santa Barbara de Rosendo sólo se desprende del ADN que aparece en un trozo de cinta aislante empleada para sujetar uno de los carteles de aviso. Lo más probable es que haya estado presente en la colocación de los artefactos en el cerro, pero puede aceptarse que la colocación final la haya realizado Jose María, junto con alguno de los miembros legales del comando. Esto es compatible con la intervención de Rosendo en toda la planificación y diseño de la acción.

El acusado mantiene que la bomba la preparó en casa de Juan Pedro, ya fallecido, no en el piso de la calle XXX y que a Jesús Manuel no le conoce. Sin embargo, no ofrece dudas que Jesús Manuel operaba como legal para el comando Ezuste, fue condenado por ello, y en el registro que se llevó a cabo el día 1 de marzo de 2009 en el piso, propiedad de sus padres, en la calle XXX de Hernani se ocuparon entre otros efectos líquido inflamable, temporizadores, cables, conectores eléctricos, cordón detonante, pilas, pentritra. Elementos todos ellos que, unidos a otros de uso común como fiambreras, bolsas de plástico, balanza de precisión, mochila, olla a presión ponen de manifiesto que esa vivienda era la que se estaba utilizando en ese momento para la preparación de los artefactos explosivos del comando.

Estos elementos concuerdan con los empleados en las bombas del cerro de Santa Bárbara, y ciertamente también con los utilizados en otra acción del comando llevada a cabo el 23 de febrero de 2009 contra la sede de PSOE de Lazcao, donde se utilizó un artefacto similar. Hay que destacar que se encuentran trozos del mismo tubo en las bombas desactivadas, en el piso de DIRECCION000 y en la bolsa de basura que tiró Jesús Manuel , son tramos coincidentes en el corte, corte que se corresponden con la sierra de mano también encontrada en esa vivienda. Así aparece en la declaración del instructor del atestado, ertazaina n.º NUM003, que ratificó el atestado y el análisis de evidencias del folio 437. También en el informe de los peritos ertazainas n.º NUM004 y NUM005 (folio 2600) y n.º NUM006 y NUM007 (folio 3132). Ello nos lleva a estimar probado que las bombas utilizadas en el cerro de Santa Barbara fueron preparadas en esa vivienda.

Alega la defensa que los efectos encontrados en la calle XXX fueron estimados insuficientes por el Tribunal Supremo para vincular a Luis Andrés con la acción realizada en el cerro de Santa Bárbara, por lo que considera que tampoco ahora cabe vincular esos efectos con las bombas colocadas en el cerro de Santa Bárbara.

No es así, Luis Andrés fue absuelto por el T.S. en Sentencia de 23 de febrero de 2016 de los delitos de daños y asesinatos terroristas, manteniéndose su condena por los delitos de pertenencia a organización terrorista y tenencia de explosivos. El motivo fue que su presencia en el piso de la calle XXX no se estimó suficiente para vincularle con la acción del cerro de Santa Bárbara, máxime cuando se había perpetrado otro atentado en fechas inmediatamente anteriores, el atentado contra la sede del Psoe en Lazcao, por el que ya había sido condenado, aceptando la hipótesis de que sólo hubiese intervenido en el segundo de los atentados. No se trataba de que los efectos encontrados en el piso no estuviesen vinculados con las bombas de Santa Bárbara, sino que no lo estaba esa persona acusada. Precisamente la Sentencia del T.S. mantiene la condena de Jose María por todos los delitos, al entender que en su caso la aparición de su perfil genético mezclado con el de Rosendo en el trozo de cinta aislante que rodeaba la pila de uno de los artefactos sí permitía afirmar su participación en la acción del cerro de Santa Bárbara.

El uso del piso de DIRECCION000 para preparar los artefactos es compatible con que también se hubiese utilizado la casa de Juan Pedro para guardar explosivos en algunos momentos, de ahí la manifestación de Sergio de que Juan Pedro le había entregado una bolsa con explosivos que había dejado en su casa Rosendo . También la referencia en la ampliación del atestado de la Ertzaintza en el folio 4458 del caserío de Juan Pedro como lugar donde el comando podía confeccionar artefactos explosivos, teniendo en cuenta la declaración de Anselmo en la que había afirmado que había ayudado a Rosendo a bajar material explosivo desde el monte al caserío de Juan Pedro.

En el piso de la calle XXX no aparecieron huellas ni restos genéticos de Rosendo, pero eso no permite desechar su presencia puntualmente en la preparación de los artefactos. Sus restos genéticos se quedaron precisamente en los artefactos que estaba manipulando. Además, Jesús Manuel había empezado a limpiar ese piso, y por eso fue sorprendido en la vigilancia del día 28 de febrero, cuando arrojó a la basura restos de material.

El Ministerio Fiscal en el relato de hechos del escrito de acusación incluye la presencia de Rosendo el día 28 de febrero en el piso de la calle XXX, junto con Jesús Manuel, pero no existe prueba alguna de su presencia en ese momento, por lo que no se incluye en los hechos.

Por todo ello se ha estimado los hechos probados en la forma antes expresada.

TERCERO. -Calificación jurídica.

Acudimos al texto del C.P. anterior a las reformas de la LO1/2015 y de la LO5/2010, por ser el que se encontraba en vigor cuando ocurrieron los hechos, al no ser más beneficiosas las posteriores reformas.

El Ministerio Fiscal califica estos hechos de forma congruente con la calificación aplicada en las anteriores sentencias, si bien sin incluir el delito de integración en grupo terrorista al haber sido ya condenado en Francia el acusado Rosendo por este delito.

El acusado, miembro de la organización terrorista ETA, participó en la colocación de una bomba en un repetidor de telefonía, que explotó a la 1 h. del día 16 de enero de 2009 y causó la interrupción del servicio. Teniendo en cuenta que se llevó a cabo en horas de la madrugada y alejado de zona urbana, no cabe estimar riesgo para la vida de las personas. Estos hechos son constitutivos de un delito de daños terroristas del artículo 346.2, sin peligro para la vida, en relación con los art. 266.3 y art. 560 de los daños, y con el artículo 574 C.P.

Además, también participó esa misma noche en la colocación de las dos bombas, dispuestas como trampa, para su iniciación mediante un sedal que atravesaba el camino y provistas de un temporizador. No logran su objetivo, el sedal no se accionó y falló la conexión del temporizador, ya en la mañana pudieron ser desactivadas.

Lo que pretendían con ellas sólo podía ser era matar a los miembros de la Ertzaintza que acudiesen tras la explosión del artefacto anterior. Allí estuvieron esa noche 25 personas, entre los técnicos de Abertis y Orange, los policías municipales y los ertzainas. Estos hechos se consideran constitutivos de 25 delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa del artículo 139.1 en relación con el artículo 572.2. 1.ª, el 16 y el 62 del Código Penal.

Los explosivos, que ocultaban en el piso de la calle XXX y que constan en el registro llevado a cabo con autorización judicial el día 1 de marzo de 2009, estaban a disposición de los miembros del comando, lo que constituye un delito de tenencia de explosivos del artículo 573 del Código Penal. Entre estos efectos destaca un bidón de plástico de 10,5 litros de capacidad, con manguera de llenado, conteniendo 1.653 centímetros cúbicos de líquido inflamable a base de metanol, nitrometano y gasolina, dos bolsas de plástico conteniendo 20 gramos de pentrita, cordón detonante, junto a ellos la existencia de conectores eléctricos, temporizadores, cables, pilas, elementos empleados para la fabricación de bombas. Existe un acopio de material, que se mantiene en un depósito, y que excede del empleado en la acción del cerro Santa Bárbara, e incluso del empleado en la otra acción que se atribuye al comando.

La defensa con base en la sentencia de fecha 27 de abril de 2009, rollo de sala 43/08, de la sección primera de la Sala Penal de la A.N. pretende que la tenencia de explosivos queda absorbida de alguna manera por el delito de integración en organización terrorista, por lo que no puede ser objeto de condena.

Esta alegación no puede acogerse. El delito de integración en organización terrorista no absorbe las concretas acciones delictivas llevada a cabo por los miembros, ni los atentados realizados, ni tampoco las tenencias de armas o explosivos, delitos con los que se encontrará en concurso real. Existe una consolidada jurisprudencia en este sentido tanto del T.S. como de la A.N., sin quiebra alguna. Otra cosa puede producirse cuando se trata del delito de cooperación con la organización terrorista, pues entonces puede existir un concurso de leyes.

La sentencia, que alega la defensa de fecha 27 de abril de 2009, rollo de Sala 43/08, de la sección primera de la Sala Penal de la A.N. se dictó en un caso en el que no se ocuparon explosivos, sino simplemente archivos informáticos con información sobre explosivos, que era lo que trasladaba la persona acusada. El Ministerio Fiscal no acusó en aquella ocasión de delito de tenencia o depósito de explosivos, y no se planteó que el acusado pudiese tener disposición alguna sobre ellos. El supuesto no es análogo al que ahora nos ocupa.

CUARTO. - Autoría.- El art. 28 del C.P. establece que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considera dos autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se haría efectuado.

En este caso nos encontramos con una autoría conjunta, estos hechos fueron realizados por varias personas integradas en un comando de la organización ETA. El acusado Rosendo fue una de ellas. La acción siguiendo los objetivos marcados por la organización se planificó y se decidió en el seno de ese comando, donde se repartieron las misiones y el papel de cada uno. El acusado intervino en esa planificación y junto con el otro miembro liberado tuvo un papel de la mayor relevancia, al menos la confección material de las tres bombas.

Carece de relevancia a efectos de calificar su participación que haya estado o no presente en el momento de la colocación de los artefactos bombas en el cerro de Santa Bárbara, porque lo que es relevante es que en todo momento tuvo el dominio del hecho. Pudo haber evitado que se llevarse a término la acción, desistiendo, pero estuvo conforme con su realización, participando en que se materializase. Además, como miembro del comando era una de las personas que tenían a su disposición los explosivos, que ocultaban en el piso de la calle XXX. Por ello debemos considerar al acusado como responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal de todos los delitos por haber realizado los hechos.

QUINTO. -Individualización de las penas.

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

Para concretar las penas debemos de tener en cuenta que la participación de este acusado es idéntica a la del otro miembro liberado ya condenado Jose María, y no existen motivos para apartarnos de las anteriormente impuestas a este condenado, que además son las solicitadas por el Ministerio Fiscal. Así se considera proporcionadas las penas de seis años de prisión por el delito de daños terroristas, mínimo de la mitad superior; quince años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato en tentativa de carácter terrorista, rebajando en un solo grado la pena del tipo (de 20 a 30 años) al tratarse de una tentativa acabada;

ocho años de prisión por el delito de tenencia de explosivos, teniendo en cuenta la cantidad e importancia de los elementos de los que disponían.

El art. 579 contempla la imposición de una pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta. En este caso teniendo en cuenta que el importante número de delitos, junto con que los asesinatos se frustraron se estima prudencialmente adecuado fijarla en los 15 años superior al de duración de las penas privativas de libertad.

El Ministerio Fiscal solicita que se le imponga conforme a los artículos 48 y 57 del C.P. la prohibición por un plazo de diez años de aproximarse al lugar de los hechos y domicilio de las víctimas. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se llegaron a producir víctimas, que la Ertzantza esta desplegada por todo el País Vasco, y que la zona donde se colocaron las bombas no era una zona urbana, se estima innecesaria la imposición de esta prohibición.

SEXTO. - Límite máximo de cumplimiento.

El art. 76 en la redacción dada por la LO 7/2003, en vigor cuando ocurrieron los hechos, anterior a las reformas de la LO 1/2015 y de la LO 5/2010 establecía:

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:

a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta 20 años.

b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

Por otro lado, para establecer la pena máxima imponible a los delitos, hay que tener en cuenta que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012. En este acuerdo se establece:

Criterio de interpretación del art. 76.1 del CP en cuanto a la determinación de los límites máximos de cumplimiento contenidos en los apartados a) a d) en los casos de tentativa:

Para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a ) a d) del art. 76 del código penal hay que atender a la pena máxima imponible, pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito.

Los delitos más graves objeto de condena son los 25 asesinatos terroristas en grado de tentativa. La pena prevista para el delito consumado en el art. 572. 2.1.º, que es de 20 a 30 años, debe rebajarse en uno o dos grados, por imperativo del art. 62 todos del C.P.

Para formar la pena inferior en grado debemos acudir al art. 70.1.2.º La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

De modo que la pena máxima prevista para el asesinato terrorista en grado de tentativa es de 20 años, menos un día. Como ninguno de los delitos objeto de condena llega a los 20 años, debemos aplicar el primer párrafo del art. 76 antes expuesto.

Por ello apartándonos en este punto del criterio mantenido en las anteriores condenas se fija el límite máximo de cumplimiento en 20 años.

SEPTIMO. - Costas y responsabilidad civil.

Al condenado se le deben imponer las costas conforme al artículo 123 del Código Penal.

También procede declarar su responsabilidad civil conjunta y solidaria con las personas ya condenadas en relación a los daños que se han declarado probados, sin perjuicio del derecho de subrogación en su caso del Estado por las cantidades que haya podido abonar a los perjudicados.

FALLO

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor penalmente responsable, de los siguientes delitos:

Un delito de daños terroristas a la pena de seis años de prisión.

Veinticinco delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa a una pena de quince años de prisión por cada uno de ellos.

Un delito de tenencia de explosivos a la pena de ocho años de prisión.

Además, se le impone una pena de inhabilitación absoluta que tendrá una duración superior en 15 años al de duración de las penas privativas de libertad y el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar, conjunta y solidariamente con Jose María y Jesús Manuel, ya condenadas en este procedimiento, a Abertis Telecom (Retevisión) en 52.610 euros, a France Telecom España, S.A. en 22.386,01 euros, al Ayuntamiento de Hernani (departamento de agua-luz) en 2.357,47 euros y al Gobierno Vasco (departamento de interior) en 6.999,87 euros, cantidades que devengaran el interés previsto en el art. 576 de la L.E. Civil Se fija como límite máximo de cumplimiento el de veinte años.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma, en especial de su derecho interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberán preparar anunciándolo ante este tribunal en el plazo de cinco días.

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/

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