Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 22/05/2020
Nº de Recurso: 3051/2018
Nº de Resolución: 221/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma, e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Iván, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4.ª, de fecha 29 de junio de 2018 en el Rollo de Sala n.º 45/2017, que le condenó por un delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, y el recurrente representado por la procuradora D.ª. Andrea Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. Manuel Montaño Monge, y como acusadores particulares D.ª Constanza y D. Laureano, representados por el procurador D. Santiago García Guillén y defendidos por el letrado D. Miguel Verdún Pérez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado Mixto n.º 3 de DIRECCION000, instruyó diligencias previas n.º 212/12 contra D. Iván y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4.ª, que con fecha 29 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "El acusado, Iván, de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM000 sin antecedentes penales, fue nombrado mediante Auto de fecha 19 de noviembre de 1.998 recaído en el Procedimiento de Tutela n°49/98 seguido ante el Juzgado Mixto n°3 de los de DIRECCION000, tutor legal de sus sobrinos menores por parte de padre, Constanza y Laureano. Dicho nombramiento fue aceptado por el acusado el día 14 de diciembre de ese mismo año siendo requerido mediante providencia de fecha 13 de enero de 1.999, para la formación del oportuno inventario y de la obligación de rendir cuentas anuales de gestión.
En su condición de representante legal de ambos menores, el acusado recibió en el mes de julio de 1.999 en la cuenta corriente del BBV NUM001 de la que eran titulares los menores y sobre la que tenía libre poder de disposición, de la entidad aseguradora "La Equitativa S.A" (hoy AXA Seguros) la cantidad de 300.000,00 euros (50 millones de pesetas) en concepto de indemnización por el fallecimiento de los padres de Constanza y Laureano en accidente de circulación ocurrido dos años antes en el mes de octubre.
Junto a dicha cantidad, el acusado en su condición de tutor recibió en la mencionada cuenta corriente entre los meses de enero y febrero de 1.999 de la entidad aseguradora "Euroseguros S.A", la suma de 126.000,00 euros (21 millones de pesetas) proveniente del seguro de vida que a la fecha del fallecimiento tenía concertado con dicha entidad el padre de los menores y hermano del acusado, Jesús María.
El acusado recibió también libre de cargas, la vivienda situada en el bloque NUM002 ( EDIFICIO000 ) situada en la calle del mismo nombre de la localidad de DIRECCION000., la cual, puso en alquiler por importes mensuales cuya cuantía no ha quedado determinada. Junto a todos estos ingresos y activos, el acusado, en representación de los menores recibió de manera periódica tras el fallecimiento de sus padres, del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), desde el día 1 de noviembre de 1.997 ininterrumpidamente pension mensual de orfandad por cada uno de ellos que le ingresaba dicho ente en la mencionada cuenta corriente, además de varios depósitos cuya cuantía no ha quedado determinada.
Iván durante el tiempo en que estuvo ostentando la representación legal de los menores, con intención de obtener un beneficio ilícito, hizo suyas las distintas partidas de dinero que en favor de ellos iba recibiendo de las diferentes instituciones y entidades haciendo uso de las mismas en provecho propio disponiendo del dinero para fines privados, con el consiguiente perjuicio para los tutelados.
No ha resultado acreditado que Constanza de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM003 sin antecedentes penales, hermana de Iván, le ayudara en estos hechos.
Los tutelados años más tarde enterados de lo que sucedía iniciaron acciones legales.
Así mediante Auto de fecha 16 de febrero de 2012 dictado en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria n9570/11 (Remoción del Cargo de Tutor) seguido ante el Juzgado Mixto n°3 de los de DIRECCION000., se acordó con Informe favorable del Ministerio Fiscal la remoción del acusado del cargo de tutor nombrándose como tal a, Constanza en relación a su hermano menor Laureano, iniciándose acto seguido el Procedimiento de Rendición de Cuentas ng562/11 con el consiguiente requerimiento al acusado para que presentara la rendición de cuenta correspondiente, la cual, tras los apercibimiento legales oportunos fue presentada con fecha 18 de diciembre de 2011 por el acusado resultando de su contenido serias discrepancias en cuanto a conceptos y cuantías con las presentadas por los perjudicados.." (sic) SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4.ª, dictó sentencia n.º 240/18 con el tenor literal siguientes: "FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Ramona del delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA por el que venia acusada.
CONDENAMOS a Iván como responsable en concepto de autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, sin circunstancias 1.1) modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para de ejercer cargo de tutor, curador, guarda o acogimiento por igual periodo de tiempo, y MULTA DE 11 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se imponen al condenado la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad.
Iván deberá indemnizar a M.ª Constanza y Laureano en la suma de CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL EUROS (426.000,00 EUROS), así como por las sumas periódicas recibidas desde su nombramiento como tutor hasta su remocion correspodientes a los mismo en concepto de depositos, pensiones de orfadad y alquiler de la casa sita en el bloque NUM002 ( EDIFICIO000 ) situada en la calle del mismo nombre de la localidad de DIRECCION000., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.." (sic) TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, y precepto constitucional por la representación del acusado D. Iván, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado, lo basó en los siguientes motivos de casación:
Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, el artículo 252 del CP.
Segundo.- Al amparo del artículo 849-1.º de la LECRIM, por infracción de ley, por vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, los artículos 109, 110, 115 y 116 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal Tercero.- Al amparo del artículo 849-1.º de la LECRIM, por infracción de ley, por vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, en este caso los artículos 250.1-5.º y 74 del CP.
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, por escritos de fecha 20 y 14 de noviembre de 2018 respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por providencia de esta Sala de fecha de 2020 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 20 de mayo de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia núm. 240/18, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó al acusado Iván, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de tutor, curador, guarda o acogimiento por igual período de tiempo y multa de 11 meses con cuota diaria de 6 euros.
Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Formaliza tres motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado.
2.- El primero de los motivos se hace valer al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia e indebida aplicación de los arts. 252 y 250 del CP.
Pese a que el enunciado del motivo incluye dos razones para la discrepancia, que deberían haber sido objeto de análisis sistemático diferenciado, el desarrollo argumental se centra en la inexistencia de prueba de cargo para proclamar, de modo especial, el elemento subjetivo del delito, pues el acusado -se aduce- invirtió el dinero de sus sobrinos sin tener plena conciencia de que les estaba perjudicando. Antes al contrario, buscaba con esas decisiones hacer posible la viabilidad económica del bar cuya titularidad también les pertenecía en un 50% en régimen de comunidad de bienes con el propio acusado.
Con una minuciosa cita de la jurisprudencia de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, la defensa razona que "...ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica, se recogen cuáles fueron los actos de disposición que pudo efectuar sobre el dinero de sus sobrinos (no se indica ni un solo acto de disposición), ni tampoco se acredita en modo alguno cuáles fueron algunos de esos supuestos fines privados para los que pudo disponer el dinero. Es más, no se ha acreditado (...) que el acusado dispusiera del dinero de sus sobrinos en provecho propio y, por supuesto, (...) no ha quedado acreditado que dichas disposiciones de dinero se hicieran con intención de obtener un beneficio ilícito".
El motivo no puede ser acogido por la Sala.
2.1.- Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 444/2011, 4 de mayo; 954/2009, 30 de septiembre y 49/2008, 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre-, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
Pues bien, desde esta perspectiva, descartada toda alegación acerca de hipotéticas nulidades probatorias, el examen de la Sala ha de limitarse a la suficiencia incriminatoria de la prueba de cargo practicada y a la racionalidad con la que esa prueba ha sido valorada en la instancia.
Y anticipamos que la sentencia cuestionada no quiebra la estructura lógica del razonamiento y, por supuesto, ha valorado elementos de cargo de inequívoco significado incriminatorio.
2.2.- Los argumentos exoneratorios que, con apreciable agudeza analítica, hace valer la defensa, no tienen virtualidad para deshacer el juicio de autoría.
El acusado fue designado judicialmente tutor de sus dos sobrinos menores de edad ante el fallecimiento de sus padres en accidente de tráfico. Los dos niños sujetos a tutela eran, pues, hijos del hermano de Iván. En la condición de representante legal de sus sobrinos recibió las siguientes entregas: a) 300.000 euros en concepto de indemnización por el fallecimiento de los padres de los menores en accidente de circulación ocurrido dos años antes y que fueron abonados por la entonces aseguradora La Equitativa; b) 126.000 euros que fueron pagados por Euroseguros S.A provenientes del seguro de vida que a la fecha del fallecimiento tenía concertado con dicha entidad el padre de los menores y hermano del acusado, Laureano; c) los alquileres de la vivienda sita en el bloque NUM002 del EDIFICIO000, situada en la calle del mismo nombre de DIRECCION000, cuya cuantía no ha quedado determinada; d) la pensión mensual de orfandad por cada uno de los menores que era abonada por el Instituto Nacional de Seguridad Social desde el día 1 de noviembre de 1997, importe que era ingresado por el ente público en la cuenta corriente del acusado; e) varios depósitos cuya cuantía no ha quedado determinada.
Concluye el juicio histórico que el acusado, durante el tiempo que ejerció la tutela de ambos menores, "...hizo suyas las distintas partidas de dinero que a favor de ellos iba recibiendo de las diferentes instituciones y entidades, haciendo uso de las mismas en provecho propio disponiendo del dinero para fines privados, con el consiguiente perjuicio para los tutelados".
2.2.1.- Se alega por la defensa que ha existido una errónea valoración de la prueba porque, por ejemplo, el factum atribuye al acusado el reconocimiento de que los menores habían vivido todo el tiempo con su abuela materna y que ésta había sido la que se ocupó de sus gastos. Sin embargo, esa afirmación -se aduce- no es cierta. Para respaldar la tesis del recurrente, se ofrece a la consideración de esta Sala el examen del vídeo 1, en el tramo 1:30.
No es esa, sin embargo, la vía para demostrar la insuficiencia de la prueba de cargo valorada por el Tribunal a quo. Cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, además de resultar estéril la invitación a la Sala para que revalore la declaración del acusado, lo verdaderamente decisivo es que la equivocación se conecte con la concurrencia o ausencia de los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo. Y desde esta perspectiva es absolutamente indiferente para la aplicación del art. 252 del CP el lugar de residencia de los menores y los gastos económicos que ese hecho determinara. Se trataría, en su caso, de unos gastos de sustento y habitación sin la entidad suficiente como para neutralizar la realidad de los importantes dispendios efectuados por el acusado respecto de otras partidas de las que dispuso en perjuicio de los tutelados.
Se argumenta también por el recurrente que "... nunca se quedó con nada de ese dinero, que lo invirtió siempre en intentar mantener el negocio pagando con él nóminas, seguridad social, facturas de proveedores. Reconoce que se pudo equivocar en la administración de esos fondos, pero que su intención fue siempre la de intentar salvar el negocio del bar para que los sobrinos lo pudieran tener como negocio cuando fueran mayores".
Esa línea argumental es absolutamente contraria a la estrategia de defensa que cuestiona la concurrencia del dolo en el delito por el que se ha formulado condena. El acusado dedicó una cantidad especialmente relevante -426.000 euros, recibidos por los menores de entidades aseguradoras- y el importe acumulado de rentas, pensiones de orfandad y depósitos, que fueron invertidos -según declara Iván - en los gastos de mantenimiento de un bar ruinoso y en el que los menores sólo tenían una participación en régimen de comunidad de bienes. En eso consiste precisamente el dolo, en la plena conciencia de que si en un negocio empobrecido, sin viabilidad, se invertía el patrimonio de los huérfanos que le incumbía administrar, el perjuicio económico sería irreparable.
El acusado dilapidó esas importantes cantidades de dinero sin otro objetivo que el de salvar un bar cuyos asientos contables ya evidenciaban su fracaso como negocio.
La defensa subraya que "... no existe prueba documental del destino de esas disposiciones porque se abonaban al contado la gran mayoría de los gastosque iba generando el bar. (...) Después de tantos años resulta imposible acreditar documentalmente que efectivamente el dinero de los querellantes fue empleado (...) para atender las necesidades del bar y evitar que éste cerrara".
Es precisamente esa falta de prueba la que encierra un altísimo valor incriminatorio. El tutor de dos menores huérfanos no está autorizado para optar por uno u otro sistema contable a la hora de hacer los pagos.
Quien resulta judicialmente designado para el ejercicio de esa función asistencial, tiene la obligación legal de rendir cuentas de los gastos. Constituye el único medio para acreditar que el desempeño de la tutela se está ejerciendo en interés y beneficio de los menores. No puede recurrir a un sistema de pagos al contado del que no quede constancia documentada. De hacerlo así corre el riesgo de incurrir, no ya en un delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, sino también en un delito contra los derechos y deberes familiares, previsto y penado en el art. 226 del CP, figura delictiva que ni el Fiscal ni la acusación particular han incluido en sus respectivas pretensiones.
El argumento se repite respecto del dispendio de las pensiones de orfandad y las entregas efectuadas a la abuela materna. Se alega que "...es perfectamente lógico que no exista prueba documental que acredite esas entregas, puesto que las mismas se producen en el seno de una relación de confianza entre familiares directos y, por tanto, no es habitual que esas entregas se documenten emitiendo los correspondientes recibos".
Frente a lo que sostiene la defensa, ni es lógica la ausencia de prueba documental ni es habitual que, en los casos de ejercicio de tutela, las cantidades se entreguen sin reclamar recibos. En efecto, quien así razona prescinde de que el art. 269.4 del Código Civil señala entre las obligaciones del tutor "... informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración". Y el art.
270 señala que " el tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia". Sobre la necesidad de documentar todos esos gastos puede ser suficiente la cita del art. 51 de la Ley 15/2015, 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en el que se dispone que " anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera".
En definitiva, el nombramiento judicial como tutor, para administrar el patrimonio de dos hermanos menores de edad, no tolera una gestión basada en la "confianza" que ha de presidir las relaciones familiares.
2.2.2.- Entre los argumentos para sostener la exclusión del dolo, el motivo incluye la idea de que en el momento de rendición de cuentas el acusado "...atravesaba por un delicado estado de salud, pues sufría un DIRECCION001 ". Se trae a colación el informe pericial del Dr. Arsenio, quien declaró en el plenario que el acusado presentaba "...un cuadro psicopatológico bastante acusado; de hecho, tras realizar informe sobre su estado de salud, el acusado pasó por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto de la Seguridad Social y, a los pocos meses, se le concedió una Incapacidad Permanente por cuadro de DIRECCION001 y cuadro de DIRECCION002 ".
El Dr. Arsenio explicó que el acusado tomaba "dos antidepresivos, un ansiolítico y un neuroléptico;
encontrándose en tratamiento por la Unidad de Salud Mental, así como por psiquiatría privada. Se trata (...) de un paciente con DIRECCION002, que le causa no querer salir de la cama o de la casa, con aislamiento social bastante pronunciado en el tiempo, con falta de concentración, falta de memoria y con desorientación, miedos y apatías".
Además de esos rasgos psicológicos, el perito refirió como documentada la existencia en el año 2010 de un intento de autolisis. Enfatiza la defensa que el perito llegó a la conclusión de que "... una de las cosas que más le han marcado fue la muerte de su hermano, con quien le unía una fuerte relación, por lo que considera que la situación clínica que padece podría partir desde la misma muerte de su hermano".
Con fundamento en esta pericial, concluye la defensa que el acusado no tuvo intención de falsear la rendición de cuentas en perjuicio de sus sobrinos. De ahí que "...si pudieran apreciarse la existencia de alguna discrepancia en el contenido de dicho documento se debe a que cuando fue elaborado el acusado se encontraba ya atravesando un DIRECCION001 y ya no recordaba con claridad la mayoría de los actos de disposición que había podido ir realizando".
Tampoco podemos aceptar esta línea de razonamiento.
Las alteraciones en el equilibrio psicológico del acusado podrían haberse hecho valer, no en el plano de tipicidad, sino en el de la culpabilidad. Se trataría de reivindicar la falta de imputabilidad de Iván o su imputabilidad disminuida. Pero carece de sentido invocar la ausencia de dolo a partir de un cuadro psicológico basado en el DIRECCION001 o DIRECCION002. Se confunden así los planos analíticos en la estructura del delito.
Por si fuera poco, la alegación de esa falta de imputabilidad se proyecta, no sobre los actos dispositivos en los que se apoya la autoría, sino sobre las dificultades para la elaboración de un documento de rendición de cuentas que sirva para justificar los gastos realizados en perjuicio del patrimonio de los menores.
En definitiva, existió prueba lícita, de signo incriminatorio y ésta fue racionalmente valorada. Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim).
3.- El segundo de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim, denuncia error de derecho por indebida aplicación de los arts. 109, 110, 115 y 116, en relación con el art. 252, todos ellos del CP vigente en la fecha de los hechos.
A juicio de la defensa, la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, vulnera lo previsto en el art. 115 del CP, en la medida en que no cuantifica las bases de su determinación. Ese importe no tiene en cuenta -se alega- los pagos aplicados en beneficio de los menores y que fueron debidamente justificados en el documento de rendición de cuentas presentado en la jurisdicción civil.
El motivo no es acogible.
Como apunta el Fiscal en su dictamen de oposición, el recurrente no se ajusta al presupuesto metodológico que impone el art. 849.1 de la LECrim, que exige el respeto al hecho probado, tal y como ha sido proclamado en la instancia. En él se señala que los menores recibieron, entre otros conceptos, las sumas correspondientes a las indemnizaciones pagadas por las entidades aseguradoras, que ascendieron en su conjunto a 426.000 euros. Y en el factum se indica que el acusado "...durante el tiempo en que estuvo ostentando la representación legal de los menores, con intención de obtener un beneficio ilícito, hizo suyas las distintas partidas de dinero que a favor de ellos iba recibiendo de las diferentes instituciones y entidades haciendo uso de las mismas en provecho propio disponiendo del dinero para fines privados, con el consiguiente perjuicio para los tutelados".
Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente ( arts. 109 y 116 CP) y los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución ( art. 115 CP). A este marco jurídico se ha ajustado el Tribunal a quo, que ha cuantificado el deber de indemnizar en los gastos concretos derivados de los importes indemnizatorios y ha extendido esa obligación a las "... sumas periódicas recibidas desde su nombramiento como tutor hasta su remoción (..,) en concepto de depósitos, pensiones de orfandad y alquiler de la casa", sita en el bloque NUM002 ( EDIFICIO000 ) y situada en la calle del mismo nombre de la localidad de DIRECCION000. Todo ello "...en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia".
No existe, por tanto, un error en la respuesta que el órgano decisorio ha dado a la acción civil ejercida en representación de los menores. La remisión a ese incidente de ejecución de sentencia permitirá a la defensa hacer valer las alegaciones referidas a gastos compensables -como es lógico, previa acreditación documentalde minutas de abogados o arquitectos que sean imputables al patrimonio de los menores.
Resulta obligado, por tanto, el rechazo del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
4.- El tercer y último motivo sostiene la indebida aplicación del art. 250.1.5 del CP, vigente en la fecha de comisión de los hechos, al ser éste incompatible con la correlativa aplicación del art. 74 del CP, que obliga a imponer la pena correspondiente a la infracción más gravemente penada en su mitad superior.
Estima la defensa que en la determinación de la pena el Tribunal de instancia ha aplicado, en contra del reo, la doctrina del acuerdo de Pleno de 20 de octubre de 2007, en relación con el art. 250.1.5 del CP en los supuestos de delito continuado. No debería aplicarse el tipo agravado porque no se ha considerado probado que ninguna de las disposiciones de fondos de los menores que fueron distraídas por el acusado,fueran superiores a 50.000 euros. La pena imponible no sería otra que la que fija el tipo básico en el art. 249 del CP, a saber, de 6 meses a 3 años de prisión, pero no la de 4 años que ha impuesto el Tribunal a quo.
El motivo carece de viabilidad.
Desde la entrada en vigor del CP de 1995 -24 de mayo de 1996-, las distintas redacciones de los arts. 249 y 250 han previsto, con uno u otro matiz, una agravación por razón de la cuantía. La jurisprudencia de esta Sala ha venido cuantificando el importe de la defraudación en la etapa en que el tipo penal utilizaba elementos normativos como "especial gravedad" ( art. 250.1.6, en su redacción inicial). Con posterioridad, las reformas operadas por las Leyes Orgánicas 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, han fijado en 50.000 euros ( art.
250.1.5 CP) el importe a partir del cual los hechos han de calificarse por el tipo agravado.
Pues bien, la subsunción de los hechos por razón de su cuantía, no en el tipo básico, sino en el tipo agravado previsto en el art. 250 del CP, sustituye el arco inicial de la pena de 6 meses a 3 años por el de 1 a 6 años de prisión.
En el presente caso, el argumento del recurrente se construye a partir de una aplicación retroactiva de la jurisprudencia de esta Sala que no es tal. En efecto, el acuerdo de Pleno de 20 de octubre de 2007,frente a lo que sostiene el motivo, no proclamó una interpretación más rígida que la que hasta entonces venía solucionando los problemas derivados de la valoración de la cuantía para construir el delito continuado y el tipo agravado.
Ese acuerdo tomó como punto de inspiración el deseo de evitar, en perjuicio del reo, una doble valoración del importe de lo defraudado. Lo que late en ese acuerdo y ha sido expresado así en numerosas resoluciones de esta Sala es el deseo de evitar el proscrito bis in ídem, por lo que conlleva de desbordamiento de la medida de culpabilidad (cfr. SSTS 76/2013, 31 de enero; 284/2008, 26 de junio, 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre).
En el FJ 5.º la sentencia recurrida expresa que "...teniendo en cuenta el grave perjuicio económico causado a unos menores huérfanos se impone la pena de 4 años de prisión y 11 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros". Por tanto, con independencia de la determinación del importe de los actos dispositivos en que se concretó el delito, lo cierto es que la cuantía de lo defraudado excedió con creces de los parámetros cuantitativos vigentes en el momento de comisión, lo que autorizaba al Tribunal a quo a imponer la pena de 1 a 6 años de prisión. La defensa parece sugerir que la imposición de la pena de 4 años, en la mitad superior de la franja, sólo es posible en aplicación del delito continuado. Sin embargo, el art. 66,6 del CP faculta al órgano decisorio, en ausencia de atenuantes y agravantes, a recorrer la pena en toda su extensión.
Por consiguiente, la pena finalmente expuesta es correcta y no es, ni mucho menos, la consecuencia de la aplicación retroactiva de una jurisprudencia que se dice concebida en perjuicio del reo.
5.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Iván, contra la sentencia núm. 240/18, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 29 de junio de 2018, en la causa seguida por un delito continuado de apropiación indebida; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Pablo Llarena Conde D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
