Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Castellón de la Plana/Castelló de la Plana
Sección: 1
Fecha: 03/03/2020
Nº de Recurso: 28/2019
Nº de Resolución: 83/2020
Procedimiento: Sumario
Ponente: CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN DE LA PLANA
SENTENCIA
En la Ciudad de Castellón a tres de marzo de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Sumario instruido con el núm. 1810/2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, contra Jenaro, con DNI núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1984 en Valencia, hijo de Leandro y Sofía, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y vecino de Castellón, CALLE000 número NUM002, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 18 de noviembre de 2018; y contra Onesimo, con DNI núm.
NUM003, nacido en Castellón el NUM004 de 1986, hijo de Ramón y Agustina, sin antecedentes penales, vecino de Castellón, CALLE001 núm. NUM005, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de noviembre de 2018.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Lucía Bachero Sánchez; como acusación particular Sergio, representado por la Procuradora Sra. Terrén Matamoros y defendido por la Letrada Sra. Jiménez Pérez; y los referidos acusados, representados ambos por el procurador Sr. Ricart Andreu y asistidos por el Letrado Sr. Forteza Castaño. Han sido parte igualmente, como responsable civil directo la aseguradora Generali España S.A., representada por la Procuradora Sra. Montañés Montilla y asistida por la Letrada Sra. Haro Carmena; y como responsable civil subsidiario la mercantil Nuevas Soluciones Gastronómicas S.L, representada por el Procurador Sr. Breva González y asistida por el Letrado Sr. Breva Prieto.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- En sesiones que tuvieron lugar los días 25 y 26 de febrero pasado se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1810/2018 de Sumario por el Juzgado de Instrucción núm.
4 de Castellón, contra los referidos acusados, quedando gravadas las sesiones del mismo.
Segundo.-Por el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos de la siguiente manera: 1°) Los hechos relatados en su conclusión primera, eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138.1 en relación con el 16 y 62 todos del Código Penal. 2°) De dicho delito eran responsables en concepto de autor ambos acusados; 3°) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; 4.º) Procedía imponer a los acusados las penas de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y pago de costas. Comiso del arma intervenida y en materia de responsabilidad civil que ambos acusados, con la responsabilidad civil directa de Generali S.A. y la subsidiaria de Nuevas Soluciones gastronómicas S.L., indemnicen al perjudicado Sergio en la cantidad de 2780€ por las lesiones y en 6000€, mas los intereses del art. 576 de la LEC.
Tercero.- Por la acusación particular, en igual trámite, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1 en relación con el 16, 56.1.2°, 48.2, 62 y 66.3 todos del Código Penal. De dicho delito eran responsables a titulo de autor ambos acusados. Concurría en ambos la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2. Procedía imponer a cada acusado la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de distancia de Sergio en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo durante un periodo de diez años, y prohibición de comunicación por cualquier medio con dicha víctima, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Igualmente procedía la imposición de costas, incluidas las de la acusación particular. Comiso del arma intervenida y en materia de responsabilidad civil que ambos acusados, con la responsabilidad civil directa de Generali S.A. y la subsidiaria de Nuevas Soluciones gastronómicas S.L., indemnicen al perjudicado Sergio en la cantidad de 2780€ por las lesiones y en 8735,17 euros por las secuelas, más los intereses del art. 576 de la LEC.
Cuarto.-Por la defensa de ambos acusados, en igual trámite se solicitó la libre absolución de sus defendidos.
Quinto.-Por la defensa de Generali España S.A., en igual trámite, se solicitó su libre absolución y, subsidiariamente se fijase en 6.929,21€ el importe de la cantidad a satisfacer al lesionado.
Sexto.-Por la defensa de Nuevas Soluciones Gastronómicas S.L. se interesó igualmente su absolución y subsidiariamente se fijasen las responsabilidades civiles en 6.929,21€.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 6,30 horas de la madrugada del día 18 de noviembre de 2018, los acusados Jenaro y Onesimo , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia el primero y sin antecedentes penales el segundo, se encontraban en el interior de la Discoteca Elegant, sita en la calle Gran Via Tárrega núm. 213 de Castellón, concretamente en los aseos de la misma, haciéndolo en compañía de otra persona no identificada, en donde entre ellos discutían. En un determinado momento, accedió a dichos aseos quien resultó ser Sergio, quien, tras haber hecho uso de los mismos, al intentar salir de allí y tras haber solicitado de los antes dichos que le dejasen pasar, como no le hiciesen caso pues seguían con la discusión entre ellos, puso el brazo por detrás de uno para forzar su salida, lo que provocó que Onesimo le diera sorpresivamente un puñetazo, enzarzándose seguidamente en una pelea con el mismo en la que intervino de inmediato, en su apoyo, el también acusado Jenaro, cayendo al suelo donde siguieron forcejeando y donde, en un determinado momento, en tanto era agredido por los acusados, que le daban patadas y puñetazos, Onesimo , valiéndose de una hoja de navaja de seis centímetros y sin mango, le asestó una puñalada que le provocó una herida inciso contusa de tres centímetros de ancho, que penetró centímetro y medio en el torax anterior a nivel de tercio inferior paraesternal derecho, herida de la que en aquel momento, en el fragor del enfrentamiento, no se percató, siguiendo el enfrentamiento hasta que minutos mas tarde, advertido el jefe de sala de dicho local de que en los aseos se estaba produciendo una pelea, fueron separados por éste.
A continuación Sergio, muy alterado por lo sucedido y con signos externos en el rostro de haber sido agredido, accedió de nuevo al interior de la sala de la discoteca, donde lo vieron algunos de los amigos con lo que allí había acudido dicha noche, los que le preguntaron que le había pasado, respondiendo Sergio que le habían agredido, señalando a los acusados que, en compañía de la tercera persona antes referida, se dirigían a abandonar el local, por lo que exaltado como estaba, salió tras ellos y ya en el exterior, sin que haya quedado debidamente probado si dentro de una especie de entrador que tiene la discoteca antes de acceder a la calle, o ya en esta, se enfrentó con uno de ellos blandiendo un cinturón con el que pretendía agredirle, hasta que, en un determinado momento, notó que le fallaban las fuerzas y al ser introducido en el interior de la discoteca, los que le acompañaban advirtieron que sangraba por la herida del pecho, lo que provocó que, por un lado, lo evacuaran unos amigos en un coche particular hacia un centro hospitalario y, por otro, que otros amigos suyos salieran en persecución de los acusados y de esta tercera persona que los acompañaba, escuchando uno de los perseguidores como de alguno de los que huían, caía al suelo un objeto metálico que resultó ser la antes dicha hoja de navaja, que luego fue recogida del suelo, a la entrada de la discoteca, por uno de los agentes de policía que se personaron allí al ser advertidos de lo que pasaba, la que, debidamente analizada con posterioridad por el laboratorio de biología-ADN de la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, permitió comprobar el hallazgo de una mezcla de perfiles genéticos procedentes del acusado Onesimo y el del lesionado Sergio.
Los acusados fueron finalmente retenidos por los amigos de Sergio tras ofrecer resistencia y producirse un enfrentamiento entre ellos, que cesó al llegar agentes de la policía que habían sido advertidos de lo que pasaba por algunas personas que estaban en las inmediaciones de la discoteca. En ese enfrentamiento, ambos acusados resultaron lesionados, sin que esos concretos hechos sean objeto del presente juicio.
A consecuencia de dicho apuñalamiento, Sergio fue internado, apenas una hora más tarde de ingresar en el Centro Hospitalario, en la UCI, por presentar un moderado neumotórax anterior en el pulmón derecho, con neumotorax mínimamente a tensión y derrame pleural derecho de un centímetro de grosor máximo compatible con un hemoneumotorax, aplicándosele ese mismo día tratamiento quirúrgico consistente en drenaje torácido derecho. Dichas lesiones, que suponían un riesgo vital por el compromiso de la función respiratoria que las acompaña, si bien no en este caso no se concretó por la rápida asistencia hospitalaria que le fue prestada, evitando con ello la progresión del neumotórax, precisaron para su curación de 45 días, de los que 4 lo fueron de estancia hospitalaria, habiéndole incapacitado para desarrollar sus ocupaciones habituales durante 41 días, quedándole como secuelas dos cicatrices, una de 2 por 0,5 cm en el hemitórax derecho, hipertrófica, pruriginosa, rojiza y dolorosa y otra cicatriz de 2,5 por 0,3 cm en la región subxifoidea, rojiza, así como molestias en la zona de drenaje.
La referida discoteca, que tenía un aforo de más de 450 personas, era explotada por la mercantil Nuevas Soluciones Gastronómica S.L., sin que a la fecha de los hechos dispusiera de aparato alguno que controlase la introducción de armas u objetos metálicos de cualquier tipo, siendo cinco las personas que se encargaban de controlar la seguridad en la misma.
Dicha mercantil tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía Generali España S.A..
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A/ Sobre la valoración de la prueba practicada.- Primero.-La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice la STS de 20 de abril de 2001, que "se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado", añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que "si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)".
Procede ahora examinar que pruebas con valor de tal vinculan a los acusados con los hechos enjuiciados.
Dichos acusados, que inicialmente, en fase instrucción, a presencia judicial y con asistencia letrada (folios 80-84) negaron su participación en los hechos, afirmando que aquella noche no habían tenido ningún problema, estaban fuera de la discoteca esperando un taxi cuando fueron agredidos por varias personas sin saber porque, manifestando Jenaro que su hermano ( Onesimo ) es más bajito, que llevaba el pelo cortito con un pincho hacia arriba y que el nunca llevaba coleta, en tanto que Onesimo dijo entonces que su hermano ( Jenaro ) lleva media melena a la altura del cuello y que lleva siempre el pelo suelto, luego, en el acto del juicio, a preguntas solo de su defensa, porque del resto de partes se negaron a contestar, sin duda influenciados por el resultado de la prueba de ADN que vincula a Onesimo con la hoja de navaja empleada en la agresión, admitieron que tuvieron un enfrentamiento con Sergio en los aseos, aunque dando una versión defensiva, pues Onesimo refiere que había gente en el baño, que Sergio le empujó le pegó un puñetazo, se enzarzaron y cayeron al suelo, llegó el de seguridad, los separó y salieron para afuera, en tanto que Jenaro manifestó que en la puerta del lavabo Onesimo se pegaba con Sergio y que fue a separarlos, se resbalaron y cayeron al suelo, llegó el de seguridad y los saca de los aseos, va la barra del local a buscar el móvil y luego se marchan, saliendo luego los "latinos" contra ellos.
No concuerdan tales declaraciones con lo manifestado en el acto del juicio por Sergio, quien desde el primer momento ha mantenido una versión de los hechos sustancialmente igual. Así, dijo ya en el hospital estando ingresado (folio 47) que no conocía a las personas que lo agredieron con el "cuchillo (dijo entonces) en el interior de la discoteca, que al ir al baño había cuatro personas de etnia gitana que discutían entre ellas y al pasar por allí le increparon y uno de ellos, el que tenía la coleta, le empezó a agredir, que no sabe quien le puso apuñalar pero cree que el de la coleta. Ya a presencia judicial en fase de instrucción (folios 186-188), ratifica que cuando fue al baño encontró cuatro personas de etnia gitana que allí discutían y que al salir éstos se quedaron en la puerta, por lo que tras pedir en varias ocasiones que le dejasen pasar, puso el brazo por detrás de uno de ellos para intentar salir y uno, el de la coleta, le dio un puñetazo en el ojo, que su reacción fue cogerlo de la coleta y forcejearon y cuando se dio cuenta todos le estaban pegando puñetazos y patadas. Que estaba en el suelo y puso levantarse gracias al de seguridad que los sacó del baño. Sigue diciendo entonces que en aquel momento no se percató de que le habían pegado un puntazo en el pecho, manifestando igualmente sobre quien le puso pinchar que solo pudo haber sido el de la coleta, que es el que tenía enfrente, que los demás que le agredían estaban por el lado o por detrás, que tuvo que ser el de la coleta. Relato igualmente que salió tras ellos y que soltó algún correazo, siendo luego introducido dentro de la discoteca percatándose entonces de que le habían apuñalado. Esta versión de los hechos la ratifica en el acto del juicio donde confirma que fue al baño y se encontró con las cuatro personas de etnia gitana discutiendo en la puerta, que tras pedir que le dejaran pasar metió la mano por detrás de uno para hacerlo y recibió un puñetazo de uno de ellos, que los otros le agredieron también, que le daban patadas y puñetazos y que no notó ningún pinchazo en ese momento, que llegó el de seguridad y los sacó de allí, y que al salir fuera notó algo en el pecho, que lanzó un correazo y fue cuando se percató del pinchazo. Que no sabe quién le pinchó pero cree que fue con quien estaba en el suelo durante la pelea, que fue parada por el de seguridad. Posteriormente reconoció a los dos acusados en reconocimiento en rueda (folios 191-192 vuelto).
Se cuenta también con las declaraciones del testigo Adriano, amigo de Sergio, quien tanto en fase de instrucción (folios 246-248) como en el acto del juicio, manifestó que vio llegar a Sergio del baño muy alterado diciéndole que le habían pegado, que una vez afuera, entre la calle y el interior de la discoteca, Sergio que había salido detrás de sus agresores, intentaba pegarles con la correa pero que no tenía fuerza, que lo metieron para adentro y fue cuando se percataron de la herida que tenía.
Por su parte Bartolomé, también amigo de Sergio solo sabe de lo sucedido en el baño por referencias, siendo de interés su testimonio en cuanto a que, tanto en instrucción como en el juicio, declaró que, al salir en persecución de los acusados, una vez fuera de la discoteca, escuchó el ruido al caer al suelo, de un objeto metálico.
Damaso confirmó en el acto del juicio lo que había dicho en fase de instrucción (folios 233 y 234), en el sentido de que había visto salir a Sergio del baño con lesiones en la cara y que le indicó quienes le habían agredido, que salieron detrás de ellos con Sergio todo alterado y al poco rato volvieron a entrar porque estaba muy flojo y sin fuerzas, siendo entonces cuando le vieron la puñalada, lo que motivó que salieran a perseguir a los que les decía Sergio que habían sido, consiguiendo él retener a uno.
Everardo era entontes el jefe de sala de la discoteca. Su declaración tiene interés porque fue quien paró la pelea que estaba produciendo en el baño. Dijo al respecto en fase de instrucción (folio 190) que al llegar allí estaba Sergio con dos encima y otro chico con la piel mas clara estaba encima como separando. De esas personas reconoció en rueda (folios 191 a 192 vuelto) a los acusados. Dijo entonces que el lesionado tenía sangre en la cara y que tras irse los agresores Sergio quería ir tras ellos, que intentó calmarlo pero que tras irse hacia una mesa se fue a por ellos, viendo como en la calle se peleaba con ellos sacando un cinturón. Confirmó que luego metieron a Sergio para adentro y vieron que lo habían pinchado. En el acto del juicio confirmó lo del baño y que después salieron los agresores y Sergio se fue detrás de ellos, así como la pelea posterior en la calle con el cinturón. En cuanto a los vigilantes de seguridad que había en la Discoteca aquel día dijo que 4 ó 5 personas.
Leovigildo era el titular del negocio de Discoteca. Dijo en fase de instrucción (folios 249 y 250) que se enteró del altercado al ver que un grupo de chicos salía para afuera. No presenció pues el episodio del baño. En el exterior vio como Sergio se peleaba con el cinturón en la mano. Todo esto lo confirmó en el acto del juicio, donde añadió que tenia a cinco agentes de vigilancia en el establecimiento, que no cacheaban a la gente al entrar a la misma y que ahora si lo hacían.
De los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el juicio, coinciden todos en que llegaron cuando ya todo sucedía en la calle, afirmando el núm. NUM006 que les avisaron que en una calle adyacente se estaba produciendo una pelea y vieron que unas personas tenían retenidas a los acusados. Esto lo confirmó el núm. NUM007 en tanto que el núm. NUM008 manifestó que encontró como una hojita de navaja en el suelo a la entrada de la discoteca, reconociendo como tal a que como pieza de convicción se le exhibió en dicho momento.
En cuanto a la naturaleza y alcance de las lesiones sufridas por Sergio, se cuenta con los distintos partes de asistencia hospitalaria que le fue prestada (folios 76-77, 265-267) así como los sucesivos informes emitidos por médicos forenses adscritos al Instituto de Medicina Legal de Castellón (folios 85, 264 y 264 vuelto).
Comparecieron al acto del juicio los respectivos emisores, ratificando los forenses sus informes y confirmando que la herida sufrida por Sergio en el pecho era compatible con empleo da arma blanca, así que tal lesión supuso un compromiso vital para el agredido que no se plasmó por la inmediatez que le fue prestada la asistencia medica precisa. Informaron también de existencia de unos minutos de latencia en el proceso de afectación del neumotórax, lo que explicaría que el lesionado pudiera no sentir los efectos del mismo hasta pasados unos minutos. Por su parte la doctora Penélope, que fue quien tuvo relación con el lesionado una vez ingresado en el Hospital, confirmó su ingreso en la Uci apenas una hora mas tarde de llegar al centro hospitalario y la realización del drenaje ese mismo dia 18, debido a que la evolución del neumotórax lo exigía.
Respecto de la prueba pericial biológica, se ratificó en el acto del juicio por sus emisores el informe realizado (folios 293-301), que, entre otras cosas, acredita el hallazgo de una mezcla de perfiles genéticos procedentes de al menos dos personas, a partir del ADN extraído de la muestra correspondiente al hisopo frotis hoja navaja, siendo esa mezcla de perfiles compatible con el perfil genético del acusado Onesimo y el del lesionado Sergio.
Por último, sobre la existencia de la póliza de seguro de responsabilidad civil general con la compañía Generali España S.A. a la que hacen referencia los documentos obrantes a los folios 252-254, no ha sido discutida su existencia.
Segundo.-Valorando el acervo probatorio antes expuesto, el tribunal llega a la convicción de que el incidente en el baño sucedió como lo cuenta el lesionado, que no conocía antes a sus agresores y que se expresó de forma convincente en el acto del juicio. Que la pelea existió entre los tres lo han reconocido finalmente los acusados, que hasta el momento del juicio lo habían negado. Que en el curso de la misma fue Onesimo quien le asestó la puñalada con la hoja de navaja que portaba lo deducimos no solo del hallazgo de su perfil genético junto con el de Sergio en dicha hoja, sino de sus propias declaraciones, al decir que alguien lo empujo y se enzarzaron cayendo al suelo, en tanto que Jenaro manifiesta que vio a su hermano pegándose con Sergio y se metió (dice) a separarlos, cuando no es así porque el jefe de sala ha manifestado que eran los dos quienes se peleaban con Sergio cuando él llega al lugar. Además, ya desde el primer momento, en el hospital, Sergio se refiere al primer agresor como el "que tenía coleta", lo que solo puede predicarse de Onesimo, que llevaba le pelo con un picha hacia arriba, no Jenaro que llevaba media melena suelta.
Que la puñalada se produjo en dicho momento y no con posterioridad lo ha creído siempre el lesionado, y así se lo dijo entonces a su amigo Damaso (folio 234). En el episodio sucedido en el exterior ni ha quedado claro con quien de los acusados se produce la pelea ni siquiera si existió la posibilidad de producirse el apuñalamiento, pues en lo que coinciden los testigos es en que Sergio blandía un cinturón con el que pretendía dar a sus agresores. Por otro lado, es evidente que todo trascurrió con rapidez, desde que sucede lo del baño hasta que Sergio sale persiguiéndolos, habiendo manifestado los médicos forenses que efectivamente existe un periodo de tiempo, de minutos que llamaron de latencia, en el proceso de afectación del neumotórax, lo que explicaría que el lesionado pudiera no sentir los efectos del mismo hasta pasados los mismos, lo que concuerda con lo manifestado por la víctima.
En cualquier caso, tampoco ha quedado demostrado que ese postrer episodio se produjera en la vía publica, como de forma comprensiblemente interesada se ha sostenido por la compañía de seguros, pues existen versiones contradictorias sobre si ello fue así o aquel se produjo en una especie de recibidor o entrador que existe entre la puerta de acceso al interior de la discoteca y la calle propiamente dicha.
Sobre la tipificación penal de los hechos probados.- Tercero.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el 16 y 62 todos del Código Penal.
La determinación de la intención que guiara al autor de una agresión, en relación a su víctima, en los casos en los que se causan lesiones, en orden a estimar que el resultado producido era coincidente con la intención -”animus laedendi”-, o si por el contrario, dicho resultado se quedó corto en relación a aquélla, porque existía un dolo de muerte -”animus necandi”- constituye uno de los temas más clásicos, recurrentes y difíciles de la práctica judicial, en la que la naturaleza del enjuiciamiento como concepto esencialmente individualizable, se patentiza con toda claridad. La dicotomía “animus laedendi”-”animus necandi” pone claramente de manifiesto la particular forma de alcanzar la verdad histórica de lo ocurrido porque el juzgador lo que percibe no son os hechos acaecidos directamente, sino las pruebas a través de las cuales pueden reconstruirse aquéllos, y es precisamente en base a esa percepción que- puede avanzarse en el campo del juicio de intenciones que albergara el autor de la agresión, que por pertenecer al campo íntimo del agresor no puede ser aprehendido de forma objetiva sino a través de una serie de datos de diversa intensidad y de naturaleza complementaria que permitan alcanzar la inferencia relativa a cual pudo ser la intención del agresor, inferencia que es inductiva en la medida que por vías oblicuas trata de concretar con la intención del agente.
Sobre el dolo homicida y sus distintas manifestaciones, recuerda la STS núm. 1/2020 de 16 de enero, como la STS de 30 de enero de 2010, con cita de las sentencias 210/2007, de 15 de marzo, 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)"."Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual". "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes;
la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero, 10/2005, de 10 de enero, 140/2005, de 3 de febrero, 106/2005, de 4 de febrero, y 755/2008, de 26 de noviembre)." En el caso presente existe el elemento subjetivo o intencional, que cabe inferirlo mediante un juicio presuntivo acorde a las reglas de la lógica y máximas de experiencia de la utilización de un arma blanca, en concreto hoja navaja de seis centímetros de longitud, capaz de causar la muerte a una persona; de la zona del cuerpo sobre el que se dirige la puñalada, en el tórax anterior a nivel de tercio inferior paraesternal derecho, en la intensidad del golpe, capaz de que provocase una herida de tres centímetros de ancho que penetró centímetro y medio en la indicada zona, con las muy graves consecuencias para la salud del lesionado que han sido especificadas en el relato de hechos probados de la presente resolución, potencialmente capaces de suponer un compromiso vital para el mismo, así como la despreocupación final por la suerte del agredido, pues solo a la llamada de terceras personas se debe que recibiera la ayuda necesaria para ser traslado.
En resumen, por la peligrosidad potencial del instrumento empleado para la agresión, por la intensidad del golpe y por la zona del cuerpo afectada, en cuyo interior existen órganos vitales, consideramos que campeó en los acusados un "animus necandi", cuando menos en su modalidad de dolo eventual. Y es que, conforme a cuanto se recoge en la doctrina jurisprudencial citada, el sujeto que, como aquí sucede, conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico, pues es de general conocimiento que el empleo violento de una arma blanca dirigida a zona tan sensible del cuerpo puede llegar a originar un fatal desenlace, está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que puede que no sean controlables, por mas que en este caso y por rápida intervención médica si lo hayan sido.
Sobre la autoría.- Cuarto.- Responden de dicho delito en concepto de autor ambos acusados. En cuanto a la responsabilidad del acusado Onesimo, hemos razonado con anterioridad porqué le consideramos autor directo del apuñalamiento y porqué su dolo abarcaba la posibilidad de que el agredido pudiera fallecer.
En cuanto al acusado Jenaro, lejos de intentar calmar a Onesimo cuando éste inicia la agresión, se suma inmediatamente a la misma, participando activamente en su desarrollo, tal como ha relatado el lesionado, que habla siempre de que fue agredido por ambos, actitud de superioridad que favoreció sin duda que, en el curso del acometimiento conjunto, Onesimo sacase la hoja de la navaja y se la clavase a Sergio.
Respecto de la coautoría, señala la STS núm. 1486/2000 de 27 de septiembre, que aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada porlos autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS núm. 251/2004, de 26 de febrero (RJ 2004\2245), que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores.
Mas recientemente en la STS núm. 170/2013, de 28 de febrero, se afirma que "Dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril)".
Por su parte la STS 1320/2011, con cita de la STS de 20/07/2001, afirma que "la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes" y que "el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".
Por último, en la STS. 1320/2011 de 9 diciembre se dice que "todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.
Pues bien, al margen de la mayor facilidad que para el apuñalamiento por parte de Onesimo, supuso la participación activa de Jenaro en la agresión conjunta llevada a cabo, por cuanto en vez de tratar de evitarla cuando la inicia Onesimo con el puñetazo, se lanza igualmente contra Sergio y estando agrediéndole ambos es cuando se produce el pinchazo, entendemos que la existencia del arma blanca empleada era conocida igualmente por él y por lo tanto la posibilidad de ser usada. En efecto, no deja de llamar la atención el que no haya sino hasta el momento del juicio cuando ambos acusados han reconocido su participación en los hechos, aún sabiendo las graves consecuencias que para la salud de Sergio supuso la agresión, al igual que a pesar de que la prueba pericial de ADN vincula exclcusivamente a Onesimo con la hoja de navaja empleada, no se ha hecho, como cabría esperar, una particular defensa por parte de Jenaro del desconocimiento que pudiera tener de la existencia de la misma. En ningún momento, salvo en el informe final de su defensa y solo muy tangencialmente, se ha cuestionado tal hecho, lo que no resulta lógico para quien se hubiera visto sorprendido por su uso. Tal actitud solo es en buena lógica compatible, con el conocimiento previo de su existencia y por lo tanto con la aceptación de la posibilidad del uso de la misma, tal como aconteció.
Pues bien, la jurisprudencia del TS viene afirmando que "el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el "iter" del acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción homicida; por lo cual no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12; 311/2014, de 16-4; 563/2015, de 24-9); 141/2016, de 25-2; 604/2017, de 5-9; y 265/2018) de 31-5, entre otras)", como entendemos no sucedió en el caso presente, precisamente por ese previo conocimiento de la existencia del arma blanca empleada y por la no evitación de su uso en el momento de ser esgrimida.
Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Quinto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.
Se ha invocado por la acusación particular la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2.ª del Código Penal. En lo que a dicha agravante se refiere, la jurisprudencia del TS viene considerando que esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige ( SSTS 1236/2011, de 22 de noviembre;
275/2012, de 10 de abril; y 729/2012, entre otras): a. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.
b. Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.
c. A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.
d. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
En el caso presente hemos de partir del hecho de que, si bien el agredido siempre manifestó que eran cuatro las personas de etnia gitana que le cerraban el paso y que le agredieron, lo cierto es que el jefe de sala, que es quien acude a la zona del baño donde se estaba produciendo la agresión y pone fin a la misma, siempre ha declarado que eran tres los agresores, y que uno de ellos parecía estar como separando (folio 190), siendo dos las personas que estaban "enganchadoa" con Sergio. Este testigo carece de cualquier motivo - al menos no se ha puesto de manifiesto - para querer perjudicar al lesionado con sus declaraciones, por lo que ante las dudas al respecto consideramos, en favor de los acusados, que eran tres las personas y que una de ellas más que agredir parecía estar intentando separarlos. A mayor abundamiento, algunos de los amigos de Sergio manifestaron en fas de instrucción y por lo tanto con mas cercanía a los hechos, que fueron tres las personas que finalmente salieron huyendo y a las que persiguieron ( Damaso al folio 233; Bartolomé al folio 243; Adriano al folio 247).
En estas circunstancias y por más que efectivamente dos personas contra una impliquen un desequilibrio de fuerzas en perjuicio del lesionado, no consideramos concurrente la agravante pretendida. Y es que, como hemos terminado de exponer, el necesario elemento subjetivo implica que tal situación se ha buscado de propósito, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva, como así sucedió, pues los hechos surgen de repente, cuando Sergio intenta pasar ante la falta de respuesta a su peticiones al respecto, lo que provoca la súbita actuación de Onesimo dándole el puñetazo y la reacción de Sergio contra él, lo que provoca igualmente de seguido la intervención de Jenaro con el desarrollo subsiguiente consabido. Es la dinámica de los hechos la que provoca que en breves segundos Jenaro se sumara a la agresión que había comenzado Onesimo.
Sobre las penas a imponerse.- Sexto.-Para el delito de que se trata prevé el art. 138.1 del CP la pena de prisión de diez a quince años. Dado que lo entendemos concurrente en el grado de tentativa del art. 16.1 de dicho texto legal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 del CP se puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
El art. 62 CP establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos mas actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y por lo tanto, de acuerdo con lo anterior, lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una inacabada. Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 1180/2010, de 22-12; 301/2011, de 31-3; y 411/2011, de 10-5).
En el caso presente entendemos que nos encontramos ante una tentativa acabada, puesto que el navajazo que el acusado asestó a la victima, tal y como con anterioridad hemos señalado, servía por si solos para causar la muerte de Sergio, al que solo la rápida ayuda que por terceras personas le fue prestada, para ser traslado al centro hospitalario y el tratamiento quirúrgico allí recibido le salvó la vida.
Procede pues rebajar la pena en un grado, siendo entonces la pena imponible entre cinco y diez años de prisión, sin que encontremos razones bastantes que justifiquen superar el mínimo legal de cinco años. Esta pena conlleva en aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del CP, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Igualmente y al amparo del art. 57 en relación con el 48, ambos del Código Penal, se le impone la prohibición de aproximación a menos de trescientos metros respeto de Sergio, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicación por cualquier medio, durante un periodo de cinco años superior al de duración de la pena de prisión que se le impone.
Sobre las responsabilidades civiles.- Sexto.- 1.- Al amparo de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente al perjudicado Sergio en la cantidad de 9000€ por todos los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas, cantidad que devengará los intereses establecidos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia. Se fija tal cantidad partiendo de cuanto resultaría de aplicar el baremo de la ley del automóvil, y de que por tratarse de un delito doloso, es lógico que se produzca un razonable incremento.
2.-De dicha cantidad responderá directamente la compañía de seguros Generali España S.A., con quién la mercantil Nuevas Soluciones Gastronómicas S.L. tenía suscrita en el momento de los hechos la oportuna póliza de seguro de responsabilidad civil, obviamente dentro de las coberturas pactadas, incluida la franquicia existente. Y es que Respecto de la alegación de no asegurabilidad de los hechos dolosos aducida por la defensa de dicha compañía, una cosa es el principio de no asegurabilidad del dolo que rige en nuestro derecho con carácter general (salvo en algunos supuestos de dolo de peligro) y otra muy distinta que, acreditada la conducta dolosa del asegurado, lo efectos jurídicos del seguro no se desplieguen frente a terceros, a salvo de la oportuna acción de repetición frente al asegurado. Refiere la STS núm. 384/2004, de 22 de marzo, en cuyo fundamento jurídico noveno, con cita de jurisprudencia previa ( STS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre), que "lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro por él ocasionado de mala fe, pero que no impide que, en este caso, el asegurador responda frente a terceros perjudicados". También en el fundamento jurídico primero de su sentencia 127/2004, de 2 de febrero, con cita de la de 22 de junio de 2001, ratifica esta conclusión sobre la idea de que "el tercero inocente es ajeno a la causación del daño sufrido y debe ser indemnizado independientemente de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o penal del propio asegurado".
Ahora bien, como hemos dicho, le será de aplicación los límites de cobertura que estuviesen pactados.
3.- De dicha cantidad responderá igualmente, con carácter subsidiario, la mercantil Nuevas Soluciones Gastronómicas S.L. al amparo de lo dispuesto en el art. 120.3 del Código Penal.
Para justificar nuestra decisión no servimos de cuanto se expone en la STS núm. 49/2020 de 12 de febrero, en la que se dice lo siguiente: "El apartado 3° del artículo 120 del CP prevé la responsabilidad subsidiaria de "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Se trata de un supuesto cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad". Esta Sala he reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio o 212/2015 de 11 de junio). No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último, es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre; 1546/2005 de 29 de diciembre; 204/2006 de 24 de febrero; y 229/2007 de 22 de marzo). El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas, y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido. El hecho de que la responsabilidad que se examina en el recurso sea de índole civil tiene notable relevancia. En primer lugar, porque esta Sala tiene establecido de forma reiterada, con ocasión de aplicar el artículo 120.3 del C. Penal, que no nos movemos aquí en el marco específico del derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio de los perjuicios derivados de la infracción penal cometida. Se ejercita así una acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesales, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas; de modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal. Y ello hasta el punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad que lo genera (cuius commoda eius incommoda). Y también nos hemos referido en otras ocasiones a que la evolución progresiva que ensancha este tipo de responsabilidad civil mediante la aplicación de la teoría del riesgo, aunque no permita hablar en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta responsabilidad objetiva, sí puede decirse que prima o prevalece un criterio de "ponderado objetivismo" ( SSTS 108/2010, de 4 de abril; 357/2013, de 29 de abril; 64/2014, de 11 de febrero o 778/2015, de 18 de noviembre). En definitiva, no nos movemos en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. De modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal. Ello da entrada a la analogía como criterio de interpretación, que si bien está vedado cuando de normas penales se trata, no ocurre lo mismo en relación a las de naturaleza civil".
En el caso presente y desde la precedente perspectiva jurisprudencial resulta clara la responsabilidad de la mercantil que explotaba el negocio de discoteca donde sucedieron los hechos, que por mas que se haya discutido tanto ésta como por su aseguradora, sucedieron en el interior de la misma, concretamente en el baño de caballeros, tal como se ha declarado probado y razonado en esta resolución. Superada esta premisa es claro igualmente, tal como se deduce de las declaraciones prestadas tanto por la persona titular del negocio como por el jefe de sala de la misma, que tal establecimiento, con un aforo de mas de 400 personas, carecía al momento de los hechos de cualquier dispositivo que detectara cualquier tipo de arma o instrumento metálico que se pretendiera introducir por quienes ingresaban en ella, ni siquiera se les cacheaba, siendo por otro lado claramente insuficientes las personas de seguridad empleadas al efecto (cuatro o cinco, dijeron, de ellas dos en la puerta), de modo que precisamente por las facilidades encontradas por los acusados para acceder a las instalaciones, se pudo propiciar el grave episodio violento producido.
Sobre el comiso.- Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 127 del Código Penal, procede acordar el comiso de la hoja de navaja intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.
Sobre las costas procesales.- Octavo.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales causadas se le imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.
El artículo 124 del Código Penal, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudencial es en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS 27 de noviembre de 1992 - [RJ 1992\9547], 27 de diciembre de 1993 [RJ 1993\9800], 26 de septiembre de 1994 [RJ 1994\7194], 8 de febrero [RJ 1995\832], 27 de marzo [RJ 1995\2242], 3 [RJ 1995\2806] y 25 de abril de 1995 [RJ 1995\2874], 16 de marzo [RJ 1996\1985] y 7 de diciembre de 1996 [RJ 1996\8925], entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 [RJ 1999\2676]).
Es evidente que en el caso presente no concurre ningún supuesto que justifique excluir de la condena en costas alas causadas a la acusación particular.
VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Onesimo y Jenaro como responsables en concepto de autores de homicidio en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas siguientes para cada uno de ellos: Cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Asimismo se les impone la prohibición de aproximación, a menos de trescientos metros, respeto de Sergio, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la de comunicación por cualquier medio, durante un periodo de cinco años superior al de duración de la pena de prisión que se le impone.
En materia de responsabilidad civil, ambos acusados de forma conjunta solidaria, y por ellos directamente la compañía de seguros Generali España S.A., dentro d ellos límites pactados, y, subsidiariamente, la mercantil Nuevas Soluciones Gastronómicas S.L., indemnizarán al perjudicado Sergio en la cantidad de nueve mil euros (9.000€), cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.
Se decreta igualmente comiso de la hoja de navaja intervenida en las actuaciones, a la que se dará el destino legalmente previsto.
Ambos acusados satisfarán las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Se abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa, si no les hubiera sido de abono en otra.
Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez a partir de la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
