Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Sevilla
Sección: 1
Fecha: 30/03/2020
Nº de Recurso: 9876/2018
Nº de Resolución: 126/2020
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: ENCARNACION GOMEZ CASELLES
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SENTENCIA
En la Ciudad de Sevilla, a 30 de marzo de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por un delito continuado de estafa contra Adrian, mayor de edad, nacido el NUM000 /1951, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª.Noelia Flores Martínez y defendido por el Letrado D.Manuel Serrano Alférez, y contra el acusado Luis Enrique, mayor de edad, nacido el NUM002 /1938, natural de la Rinconada, con D.N.I. n.º NUM003, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora D.ª.Noelia Flores Martínez y defendido por el Letrado D. Manuel Serrano Alférez, contra el acusado Alberto mayor de edad, nacido el con D.N.I NUM004,hijo de Gonzalo y de Estibaliz, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora D.ª. Gloria Navarro Rodríguez y defendido por el Letrado D.José Domingo Escolar Ortega, contra Alexander con D.N.I Núm NUM005 representado por la Procuradora D.ª. Gloria Navarro Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Domingo Escolar Ortega, Ángel, mayor de edad, nacido el NUM006 /1951, con D.N.I Número NUM007,en libertad por esta causa, representado por la Procuradora D.ª.M.ª.Angeles Rodríguez Plazza y defendido por el Letrado D. Rafael Villegas García y contra Amadeo, mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I Número NUM008 -,en libertad por esta causa de la que ha estado privado el día 29/12/2006,representado por el Procurador D.Angel Onrubia Baturone y defendido por la Letrada D.ª.Antonia Carbonell Morilla.
Son parte en este procedimiento el Ministerio Fiscal y las siguientes Acusaciones Particulares:
-D. Avelino representado por el Procurador D.Francisco Franco Lama y defendido por el Letrado D. Carlos Cousinou Toscano.
-D.ª. María Rosario representada por la Procuradora D.ª.Lucia Bárcenas Palazuelo y defendida por el Letrado D.Pedro Ramón Pousada Delgado.
-D. Baltasar y D.ª. Adela representados por la Procuradora D.ª.Begoña Rotlan Casal y defendida por el Letrado D. Pedro Ramón Pousada Delgado.
- D. Benjamín y D.ª. Africa representados por el Procurador D. Manuel Martín Navarro y defendida por la Letrada D.ª. Alicia M.ª. Calvo Guerrero.
Por jubilación de la Magistrada D.ª.Auxiliadora Echavarri García la ponencia ha sido asumida por la Ilma. Sra.
Magistrada D.ª. Encarnación Gómez Caselles, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por denuncia formulada por D. Avelino el 25 de octubre de 2005 contra Amadeo, acumulándose a las referidas diligencias las denuncias formuladas por D. Baltasar y D.ª.
Adela en el Juzgado el día 29 de noviembre de 2005 contra Amadeo, contra Alexander y Alberto, así como la formulada por D.ª. María Rosario el 20 de julio de 2006 contra Amadeo y Adrian, y la querella formulada el 14 de junio de 2006 por D. Benjamín y D.ª. Africa contra los acusados Amadeo y Ángel, quienes ejercieron la Acusación Particular.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral retiró la acusación que venía formulando en sus conclusiones definitivas contra los siguientes acusados: Alexander, Alberto y Ángel, añadió la pena de multa en el delito de estafa y la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal modificando las penas solicitadas para los acusados y la petición indemnizatoria en los términos que se dirá seguidamente.
La acusación pública calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito continuado de estada de los artículos 248, 249 y 250 uno primero, y con carácter alternativo de un delito de apropiación indebida, conforme a Ley Sustantiva vigente en la fecha de autos, del que consideró responsable en concepto de autor a Amadeo, Luis Enrique y Adrian solicitando las siguientes penas:
1.-Para Amadeo, la pena de cuatro años de prisión accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa a razón de una cuota de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas de multa impagadas como responsable de un delito continuado de estafa ya definido o, alternativamente, de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 de la Ley Sustantiva.
2.-Para el acusado Luis Enrique y Adrian solicitó la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas para cada uno de ellos.
Por vía de responsabilidad civil Amadeo solidariamente con el acusado Luis Enrique debía indemnizar a Avelino en la suma de 110.000 euros.
El Ministerio Fiscal retiró la petición indemnizatoria reclamada inicialmente a favor de María Rosario, Baltasar y a favor de Benjamín y Africa por continuar ocupando las vivienda gravada con la hipoteca constituida a favor del prestamista o vendida por los denunciantes cuyo procedimiento de ejecución y desahucio respectivamente fue paralizado al interponer los perjudicados la correspondiente denuncia,no abonando cantidad alguna desde tal fecha.
Las cantidad líquida determinada se incrementará con en el interés legal del dinero desde que fueron dispuestas.
La Acusación Particular en nombre y representación de D. Avelino formuló escrito de acusación contra los acusados Amadeo, Adrian y Luis Enrique considerando a los mismos responsables de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal (antes de la reforma del Código Penal) y del artículo 253 del Código Penal(tras la reforma del Código Penal L.Orgánica 1/2015,en relación al artículo 249 y 250.1.ª,1.º, 4 y 6.º del Código Penal, del que consideró responsables en concepto de autores a los acusados, Amadeo, Adrian y Luis Enrique; este último en nombre y representación de la entidad inmobiliaria Alba San José SL ( artículo 27 y 28 del Código Penal) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES a razón de 12 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y al pago de las costas causadas.
Por vía de responsabilidad los acusados deberán indemnizar de manera solidaria a Avelino en la cantidad de 52.187,83 euros(diferencia entre el importe del préstamo 104.947) y las únicas deudas canceladas (34.600 mas18.159 euros) por las cantidades apropiadas de manera indebida más los intereses moratorios que correspondan desde que se le requirió a la devolución (septiembre de 2005) hasta la efectiva entrega del dinero.
Es de aplicación en cuanto a los intereses lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil, hasta el dictado de la sentencia y del artículo 576 desde ésta.
Asimismo solicita que se indemnice en concepto de daños morales en la suma de 6000 euros por el perjuicio económico ocasionado al no poder disponer de dichas cantidades en un momento en que la situación económica del querellante era desesperada.
Asimismo, deberá declarase como responsable civil, a la entidad Alba San José S.L y pago de las costas causadas en este procedimiento incluidas las causadas por la Acusación Particular.
La Acusación Particular en nombre y representación de D. Benjamín y D.ª. Africa formularon escrito de Acusación contra los acusados Ángel y Amadeo calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa, uno del artículo 248.1 y 250.1.1.º y 5.º, y otro de estafa procesal de 250.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados y por cada uno de los delitos de estafa la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de treinta euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, accesorias y costas incluidas las de la Acusación Particular. Por vía de responsabilidad civil procede la restitución al matrimonio formado por D. Benjamín y D.ª. Africa, en la titularidad registral de la vivienda sita en la CALLE000 Número NUM009 de Puerto Real (Cádiz), Finca registral NUM010,inscrita el Tomo NUM011 ,Libro NUM012, Folio NUM013 del Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María. Debiéndose declarar la nulidad de la escritura de compraventa otorgada entre D. Benjamín y D.ª. Africa y D. Ángel, el día 20 de julio de 2004, ante el Notario de Sevilla D. Juan López Alonso, bajo el número 2146 de su protocolo y acordar la cancelación de las inscripciones causadas en virtud de la reseñada escritura de compraventa en orden a reponer el inmueble a la situación jurídica preexistente.
Con carácter subsidiario, en caso de no atenderse la petición de restitución, interesa que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a D. Benjamín y D.ª. Africa en la cantidad de 171.994,49 euros con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo y en concepto de daños morales sufridos por los perjudicados, los acusados deberán abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 50.000 euros por los daños y perjuicios.
La Acusación Particular en nombre y representación de D. Baltasar y D.ª. Adela formuló escrito de acusación contra los acusados, Alberto, Alexander y Amadeo, considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1.ª y 6 (redacción inicial 5 de la redacción actual),y de estafa procesal del artículo 250.2 del Código Penal, cometidos contra los perjudicados ya indicados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para cada uno de los acusados, y por cada uno de los delitos, la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de treinta euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular.
Por vía de responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de la escritura de compraventa otorgada entre D.
Alberto y D. Alexander y D. Baltasar y D.ª. Adela otorgada el día 25 de febrero de 2005, ante el Notario de Sevilla D. Juan López Alonso, y acordar la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad causadas en virtud de la reseñada escritura de compraventa en orden a reponer la vivienda a la situación jurídica preexistente.
Con carácter subsidiario, en caso de no atenderse la petición de nulidad, interesa que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a D. Baltasar y D.ª. Adela, en la cantidad de 113.228 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo, en todo caso, y en concepto de indemnización por los daños morales sufridos por los perjudicados, los acusados, para cada uno de los perjudicados, deberán abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 50.000 euros por los daños y perjuicios.
La Acusación Particular en nombre de D.ª. María Rosario formuló escrito de acusación contra D. Adrian y D. Amadeo calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del artículo 248.1 y artículo 250.1.1.º y 6(redacción inicial 5.º de la redacción actual), así otro delito de estafa, en la modalidad de fraude procesal del artículo 250.1.1.º y 2.º(redacción inicial-7.º de la redacción actual),y 250.2 del Código Penal cometidos contra la perjudicada, D.ª. María Rosario, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la pena, por cada delito de estafa y para cada uno de los acusados, de seis años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de treinta euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de imago, accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular.
Por vía de responsabilidad civil procede declarar la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre D. Adrian en representación de Proinco Alba S.L y D.ª. María Rosario, el día 30 de mayo de 2005, ante el Notario de Sevilla D. Juan López Alonso, bajo el número 1929 de su protocolo y acordar la cancelación de las inscripciones causadas en virtud de la reseñada escritura de préstamo hipotecario en orden a reponer el inmueble a la situación jurídica preexistente.
Con carácter subsidiario, en caso de no atenderse a esta petición de nulidad, interesa que los acusados y Proinco Alba Sl, indemnicen conjunta y solidariamente a D.ª María Rosario en la cantidad de 170.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asímismo, en todo caso y en concepto de indemnización por los daños morales sufridos por la perjudicada, los acusados y Proinco Alba S.L deberán abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 50.000 euros por los daños y perjuicios causados.
La defensa de cada uno de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución de los mismos y, con carácter subsidiario, la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.
La defensa de los acusados Ángel, Alexander y Alberto solicitó la condena en costas a la Acusación Particular.
TERCERO.- El Juicio se ha desarrollado procediéndose al interrogatorio de los acusados y a la práctica de la prueba testifical pericial y documental con el resultado que consta en autos.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 11 de abril de 2005 el denunciante, Avelino , contacto con la entidad Hermes Consulting S.L, en adelante Hermes, sita en Sevilla en la Avenida Eduardo Dato 69, Edificio Galia, planta 3.ª, módulo 1 cuya representación ostentaba el acusado, Amadeo, en adelante Amadeo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, con el fin de solicitar un préstamo para abonar las deudas pendientes de pago. El acusado, tras conocer las cargas que gravaban la vivienda propiedad del denunciante, se puso en contacto con el también acusado, Adrian, en adelante Adrian, a quien conocía por su intervención como inversor en otras operaciones de financiación anteriores. Éste último, aceptó la propuesta y, a través de la entidad Alba San José S.L administrada por su hermano, Luis Enrique, en adelante Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó el 11 de abril de 2005 en la notaria elegida por Amadeo sita en el mismo edificio donde se encontraba la sede de la entidad Hermes Consulting acompañado por su hermano Luis Enrique, quien junto a Alberto firmó la escritura de préstamo hipotecario por importe de 104.947,00 euros en garantía de cuya devolución se constituyó una hipoteca sobre la vivienda Número NUM014 del Conjunto inmobiliario situado en Dos Hermanas en la BARRIADA000 de dicha localidad.
Dicha vivienda se encontraba gravada con dos hipotecas:
La primera a favor de la entidad Monte de Piedad, Caja de Ahorros de Badajoz para responder de la suma de treinta y cinco mil treinta y nueve euros y setenta céntimos de euro( 35.039,70 euros) de principal, de sus intereses ordinarios, intereses de demora y de costas y gastos en los términos de la nota registral.
La segunda a favor de la entidad Cartuja Financiera Andaluza,S.A E.F.C para responder de diecisiete mil euros (17.000,00 euros de principal, de sus intereses ordinarios, intereses de demora, costas y gastos en los términos de la nota registral.
Las partes convinieron en las clausulas financieras que el importe del préstamo indicado lo recibe el prestatario de manos de Inmobiliaria Alba San José, Sociedad Limitada, representada por Luis Enrique sirviendo dicho documento como recibo acreditativo de la entrega, comprometiéndose dicha parte a amortizar el préstamo en una sola cuota semestral a satisfacer en la fecha de vencimiento del préstamo, convenida el día 11 de octubre de 2005 por el importe del préstamo ya indicado más los intereses ordinarios pactados al doce por ciento anual, equivalentes a seis mil doscientos noventa y seis euros y ochenta y dos céntimos de euro(6.296,82 euros) para el plazo de duración de seis meses, estableciendo un interés de demora del veintiocho por ciento anual.
El prestamista retuvo del importe del préstamo una cuantía no determinada para la cancelación de las cargas que gravaban el inmueble, comprometiéndose Adrian a ingresar el importe del préstamo, deducidos los gastos de amortización y cancelación de hipoteca, en la cuenta de la entidad Hermes con el fin de que Amadeo abonase las demás deudas que Alberto tenía pendientes. Adrian, una vez abonado el principal y gastos inherentes de las dos hipotecas indicadas, y conociendo que el destino del préstamo era el pago de deudas del prestatario por Amadeo, hizo entrega a éste de 18.200 euros,el cual no asumió la obligación contraída de abonar con dicho importe recibido del préstamo las otras deudas pendientes de pago de Avelino, cuya cuantía conocía antes incluso de formalizar la referida escritura de préstamo, haciendo suya esta cantidad, al igual que Adrian la suma de 30.000 euros que le restaba del préstamo y que no entregó ni a Avelino ni a Amadeo como venía obligado.
El denunciante, Avelino, devolvió el préstamo hipotecario íntegramente a Inmobiliaria San José Sl en el plazo pactado creyendo que todas sus deudas habían sido abonadas con el importe del préstamo solicitado.
Luis Enrique no consta que conociera ni al prestatario ni al intermediario financiero, firmando la escritura de préstamo como representante de la inmobiliaria San José S.L siguiendo instrucciones de su hermano Adrian desconociendo el contenido de lo acordado.
SEGUNDO.-En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 30 de mayo de 2005 D.ª María Rosario, en adelante María Rosario, a través de un anuncio de prensa se puso en contacto con un colaborador de la empresa Hermes para resolver sus problemas de solvencia económica provisional, quien la puso en contacto con el acusado Amadeo.
Ésta se desplazó a la sede de la entidad Hermes y expuso a Amadeo su situación económica.
Amadeo, con el fin de ganar su confianza, le prestó 1000 euros que aquella dijo necesitar, sin exigir garantía de devolución ni pago de interés alguno, ofreciéndole seguidamente la unificación de sus deudas a través de la formalización de un denominado "préstamo puente" para saldar todas aquellas pendientes de abono y acceder a un nuevo préstamo en una entidad financiera con una única cuota adaptada a su frágil situación económica.
Amadeo, sin intención de cumplir el compromiso asumido verbalmente con María Rosario, se puso en contacto con Adrian, quien en nombre y representación de la entidad Proinco Alba SL (en adelante Proinco S.L), y pudiendo sospechar que ésta nunca conseguiría un préstamo en una entidad bancaria que le permitiera devolver el dinero por su precaria situación económica, aceptó la propuesta, compareciendo en la notaria ya indicada para formalizar el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
En dicha escritura otorgada el día 30 de mayo de 2005 el prestamista acusado, en nombre y representación de la entidad Proinco S.L, representándose el riesgo que su conducta pudiera aparejar, concedió a ésta un préstamo de ciento veintitrés mil euros (123.000 euros);importe superior al que ésta necesitaba para cancelarlas deudas pendientes, garantizando la devolución del crédito más los intereses pactados,mediante la constitución de una hipoteca que gravaba la vivienda donde ésta residía sita en la CALLE001 de Sevilla, número NUM015, destinando parte del préstamo a la cancelación de la hipoteca que gravaba el referido inmueble por importe de treinta y siete mil setecientos setenta y tres euros y sesenta y un céntimos de euros (37.773,61 euros) de principal, intereses ordinarios de demora, costas y gastos, constando un principal pendiente de pago por importe de veintiún mil cuatrocientas noventa y siete euros y noventa y un céntimos de euros (21.497,91).
La parte prestataria se comprometió en la escritura a amortizar el préstamo en una sola cuota a satisfacer en la fecha de vencimiento del préstamo, convenida para el día 30 de noviembre de 2005 por el importe del préstamo más los intereses ordinarios pactados al 12% equivalentes a 7.380,00 euros, y el interés de demora del 28% que se devengarán sobre la base de las cantidades debidas y no satisfechas, siendo de cuenta de la entidad prestataría los gastos de constitución de hipoteca y de cancelación por pago de la hipoteca que gravaba el inmueble.
Adrian, con cargo al préstamo hipotecario, entregó al ex -marido de María Rosario, Sabino, por la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, la suma de treinta y seis mil euros (treinta y seis mil euros) y a María Rosario la suma de 12.000 euros.
Llegada la fecha pactada para la devolución del préstamo ésta no pudo cumplir su obligación porque el acusado Amadeo incumplió su obligación de conseguir una refinanciación de sus deudas una vez abonadas las cargas que pesaban sobre el inmueble indicado, lo que impidió a ésta devolver el importe del préstamo en la fecha convenida de tal forma que, iniciado el procedimiento de ejecución por la entidad Proinco S.L, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia Número 22 de Sevilla, a instancia de la representación procesal de la entidad acreedora se despachó el 6 de marzo de 2006 mandamiento de ejecución sobre el inmueble por impago de la suma adeudada conforme a las estipulaciones pactadas, fijando en 170.000 euros el precio de la vivienda para que sirva como tipo de subasta.
María Rosario presentó denuncia contra Amadeo y Adrian el 29 de junio de 2006 y la interposición de la misma suspendió el procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la referida entidad Proinco Sl, residiendo la denunciante desde esa fecha hasta la actualidad en la referida vivienda.
TERCERO.- D. Baltasar, en adelante Baltasar, contactó con la entidad Hermes Consulting S.l a principios de 2005 y, tras realizar un estudio de su situación económica fue descartada inicialmente la posibilidad de refinanciar la deuda que gravaba la vivienda donde residía sita en el Polígono Norte de esta ciudad por la escasa capacidad económica de la unidad familiar integrada por su esposa y dos hijos mayores dado que dicha unidad familiar no percibía ingresos superiores a 700 euros mensuales y tenían pendiente de pago varios recibos por importe total de 2.260,04 euros por impago de las cuotas de un préstamo a favor la entidad financiera Carrion S.L (Financa) que gravaba la vivienda donde residían que ascendía a la suma de 22.000 euros, entre otras deudas.
Baltasar acudió por segunda vez a la entidad Hermes apremiado por sus deudas y contacto con Amadeo quien lo puso en contacto con los inversores y también acusados, Alexander, en adelante Alexander, y Alberto, en adelante Alberto, quienes compraron la vivienda donde residía el denunciante y su familia sita en la CALLE002 Número NUM016 de Sevilla valorada en la suma de 62.000 euros mediante escritura de 25 de febrero de 2005 otorgada en la misma notaria indicada en este relato de hechos elegida por Amadeo, reteniendo los compradores de dicha cantidad el importe adeudado a la entidad financiera Carrion Sl, subrogándose en la hipoteca que gravaba el inmueble, constando en la escritura inscrita en el Registro de la Propiedad que el comprador recibió el importe del precio con anterioridad a la firma del contrato.
Los compradores acusados abonaron a la entidad financiaría Financa Carrión Sa el importe del préstamo concedido al denunciante y esposa por importe de veintidós mil euros (22.000 euros) que gravaba la finca adquirida, constando en la escritura de venta que los acusados adquirieron la finca por el importe indicado y que el precio fue satisfecho de la forma siguiente: la cantidad de treinta y siete mil euros novecientos cuarenta y siete euros y noventa céntimos (37.947,90 euros) son confesadas recibidas y el resto del precio, que asciende a la cantidad de veinticuatro mil cincuenta y dos euros y diez céntimos (24.052,10 euros) fue retenido por la parte adquirente y se descontó del precio pactado, para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble.
El día 29 de noviembre de 2005 Baltasar formuló denuncia contra Amadeo y los dos inversores mencionados cuando fue requerido para que abandonara la vivienda vendida y hasta la fecha sigue residiendo en la misma.
Los inversores han abonado el pago íntegro de la hipoteca.
CUARTO.-Finalmente el matrimonio formado por Benjamín, en adelante Benjamín, y Africa, en adelante Africa, por consejo de una empleada de la entidad bancaria Banesto de Puerto Real contactaron a principios de 2004 con Amadeo en su condición de representante de la entidad Hermes con el fin de buscar una solución a sus problemas de solvencia económica, puesto que la entidad Unicaja, como acreedora, había hecho uso de la clausula penal del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda del matrimonio-finca registral Número NUM010 inscrita en el Registro de la Propiedad Número 2 de El Puerto de Santa DIRECCION000 (Cádiz), declarando el vencimiento anticipado del capital, intereses y costas- quienes se hallaban incluidos en ASNEF((Asociación Nacional de Empresas Financieras), lo que les impedía conseguir un nuevo préstamo en una entidad bancaria que le permitiera atender las deudas pendientes.
Amadeo se desplazó hasta la localidad de Puerto Real y puso en contacto a los denunciantes con el inversor y acusado, Ángel, en adelante Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes el día 20 de julio de 2004 se reunieron en la misma notaria indicada en párrafos anteriores vendiendo en escritura pública ante el notario D. Juan López Alonso con número de protocolo 2.146 la vivienda indicada.
Dicha vivienda estaba gravada con una hipoteca a favor de la entidad Unicaja para responder de la suma de cuarenta y dos mil setenta euros y ochenta y cinco céntimos de euros (42.070,85 euros) de principal, intereses, costas y gastos.
También constaba una anotación preventiva de embargo de Banco de Andalucía para responder de tres mil novecientos noventa y siete euros y setenta céntimos de euro(3.997,70 euros) de principal y de mil quinientos dos euros y cincuenta y tres céntimos de euro(1502,53 euros) estimados para intereses, costas y gastos, otra anotación preventiva de embargo del Servicio Provincial de Recaudación de la Zona de Puerto Real por importe de setecientos setenta y seis euros y dieciocho céntimos de euros (776,18 euros de principal, de ciento cincuenta y cinco euros y veintitrés céntimos de euros(155,23 euros) por recargo de apremio, mas mil seiscientos cincuenta y dos euros y setenta y ocho céntimos de euro(1652,78 euros) por intereses de demora y costas del procedimiento; otra anotación preventiva de embargo a favor del Estado seguido en procedimiento administrativo de apremio por débitos a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en reclamación de cinco mil ciento sesenta y seis euros y cuarenta y tres céntimos de euro(5.166,43 euros) de principal, de ochocientos setenta y dos euros y un céntimo de euro(872,01 euros) intereses y de quinientos euros(500,00 euros ) de costas.
La vivienda fue valorada en la suma de ciento ocho mil euros (108.000 euros) aceptando los vendedores, Benjamín y Africa, la venta de la vivienda descrita anteriormente e inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto Real con el número registral NUM010 en el estado de cargas descrito; vivienda que fue adquirida por el acusado Ángel por el precio indicado. En la escritura se hizo constar que el precio había sido recibido por los vendedores de la parte compradora, constando en la misma que todos los gastos ocasionados por el presente otorgamiento, notariales, registrales y fiscales serán satisfechos por la parte compradora, con excepción del Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana que será de cargo de la parte vendedora, transfiriendo el comprador, tras la adquisición del inmueble, la suma de 6006,54 euros y 890.62 euros a través de la cuenta abierta en Banesto de la que era titular a los vendedores, destinando éstos dicho importe al pago de la plusvalía del inmueble días después de su venta.
Ángel abonó íntegramente todas las cargas de la vivienda, autorizó a los vendedores a permanecer en la vivienda provisionalmente y solicitó a la entidad bancaria Banesto de la que era cliente un préstamo hipotecario por importe de 120.000 euros para vender posteriormente a los anteriores propietarios la vivienda que continuaban ocupando, con el fin de facilitarles de ésta forma la subrogación en el pago de la referida hipoteca.
No obstante, una vez realizadas por Ángel las gestiones para la formalización del préstamo hipotecario con los gastos de tramitación correspondientes, la entidad bancaria no aceptó la subrogación en la hipoteca de Benjamín y Africa, no pudiéndose formalizar la venta en los términos acordados verbalmente, abonando el acusado los gastos inherentes a la petición del préstamo así como las cargas, intereses y gastos de la vivienda adquirida que continuaba ocupada por los vendedores.
Finalmente, y resultando infructuosas las gestiones realizadas para la venta de la vivienda a Benjamín y Africa , Ángel presentó una demanda de desahucio contra los moradores y éstos decidieron formular el 13 de junio de 2006 querella contra el acusado y contra Amadeo por su intervención en los hechos.
Dicha demanda paralizó el procedimiento de desahucio instando por Ángel, permaneciendo Benjamín y Africa en la vivienda hasta la fecha sin abonar cantidad alguna.
No consta acreditado que Benjamín y Africa encargaran a Amadeo la unificación de sus deudas ni que éste les propusiera la venta ficticia del inmueble a favor de Ángel.
QUINTO-El acusado Amadeo ha consignado la suma de 12.000 euros a requerimiento del Juzgado instructor.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Dicho lo anterior y antes de valorar la abundante prueba practicada en las actuaciones,con el fin de facilitar la exposición sistemática de las distintas cuestiones planteadas en el Plenario, debemos dejar constancia en este fundamento que el Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas modificó el escrito de conclusiones provisionales retirando la acusación que venía formulando contra los acusados Alexander, Alberto y Ángel en relación a la venta de la vivienda propiedad de Baltasar y esposa descrita en el apartado anterior. También retiró la acusación formulada contra Ángel por la compra a Benjamín y Africa de la vivienda anteriormente referida, manteniendo la acusación que venía formulando contra Amadeo como responsable de un delito continuado de estafa agravada, o con carácter subsidiario, de un delito de Apropiación Indebida,como diremos más adelante.
Las respectivas Acusaciones Particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo la representación procesal de María Rosario que modificó la petición indemnizatoria en los términos indicados en los antecedentes de esta resolución, solicitando la condena de los acusados como responsables de los delitos que figuran en sus respectivos escritos de Acusación.
Antes de abordar la calificación jurídica de los hechos declarados probados debemos hacer constar que este procedimiento, cuya instrucción se ha alargado de forma extraordinaria e injustificada durante más de 14 años y que tendrá sus consecuencias en la determinación de la pena a imponer, como adelantamos, se caracteriza porque cada uno de los distintos hechos objeto de enjuiciamiento tiene como denominador común o nexo de unión con los otros que las distintas operaciones financieras realizadas por los intervinientes en el lapso de tiempo comprendido entre julio de 2004 y mediados de 2005 fueron canalizadas a través de la entidad Hermes Consulting S.L representada por el acusado, Amadeo, quien se anunciaba en prensa como intermediario financiero. Éste recibía a los clientes en la oficina de la entidad situada en el edificio Galia de esta ciudad, donde también se hallaba la notaria elegida por éste para la formalización de las referidas operaciones financieras, quien, como representante de la entidad, ofrecía soluciones diferentes a los clientes que acudían a su oficina acuciados por la necesidad urgente de conseguir liquidez para saldar las deudas contraídas y pendientes de pago, generalmente incluidos en ASNEF(Asociación Nacional de Empresas Financieras) o en el RAI( Registro de Aceptos Impagados) que les impedía conseguir un préstamo en una entidad bancaria. Como requisito fundamental se exigía a los clientes que acudían a Hermes para solicitar un préstamo que fueran titulares de bienes inmuebles con el fin, en unos casos, de garantizar mediante la constitución de una hipoteca que gravaba dicho inmueble la devolución del préstamo, y en otros, de vender el inmueble, poniendo en contacto Amadeo, como intermediario, a los clientes con los inversores privados a cambio de una comisión indeterminada, siendo el interés prioritario de los clientes paralizar la ejecución de los procedimientos ejecutivos pendientes.
Para trazar un orden argumental en nuestra exposición resulta necesario recordar los requisitos que definen las infracciones invocadas por la Acusación Pública y Particular antes de valorar la prueba documental y testifical practicada en el Plenario con el fin de determinar si concurren o no los requisitos de los tipos penales invocados en este procedimiento, en particular la continuidad delictiva invocada por la Acusación, así como las circunstancias de agravación previstas el artículo 250 de la Ley Sustantiva vigente en la fecha de los hechos, tras el análisis de los cuatro hechos objeto de este procedimiento.
En relación al delito de estafa los elementos que estructuran el mismo, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, de la que se hace eco la STS Núm 837/2015, de 10 de diciembre, entre otras, son los siguientes:
1.- La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.
2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.
3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.
4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.
5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).
Como señala la STS de 1/10/2015, resolución 539/2015 "El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad,fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).
En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado".
Ahora bien como señala la STS de 14/06/2005 "Es cierto que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado". No obstante "no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél".
Señala la STS 36/2019, de 15/01/19 que "El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".
Por otro lado el delito de apropiación indebida, como recuerda el ATS de 31/10/2019,resolución Número 977/2019, requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril, entre otras muchas) y además, como señala la STS 5237/2016 de 24/11/2016,que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17-7; 707/12, de 20-9 o 648/13, de 18-7, entre muchas otras).
Con respecto al perjuicio y como recuerda la STS 4033/2018,de 15 de octubre "hemos declarado - STS 932/2008, de 10 de diciembre - que el enriquecimiento del autor no es elemento del tipo penal del art. 248, el tipo solo requiere que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero no es necesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido, al no ser necesariamente coincidentes el perjuicio de la víctima y el beneficio del sujeto activo. En todo caso, en el delito de estafa no se requiere que el autor persiga su propio enriquecimiento. Por el contrario, en el delito de estafa el ánimo de lucro es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera, la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense luego hacer con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 del C. penal ( STS 1581/2003, de 28 de noviembre ).
SEGUNDO.- Operando con las referidas pautas jurisprudenciales procederemos a analizar cada uno de los hechos enjuiciados en este procedimiento para determinar si concurren o no los elementos que definen los tipos penales anteriores centrando nuestro razonamiento en torno a dos aspectos fundamentales, uno relativo a si la entrega de dinero por el préstamo solicitado o venta realizada tuvo o no lugar en los términos que sostiene la defensa de los acusados, y el otro relativo a la capacidad de los denunciantes para situarse de manera plenamente consciente en el marco de la operación que concertaron, de manera que sea posible decir que tuvieron o no una cabal comprensión de la misma en su alcance económico y jurídico.
Sobre los cuatro supuestos enjuiciados existe una evidente discrepancia entre las partes sobre el monto de la cifra que consta en la correspondiente escritura, declarada como recibida tras la formalización del préstamo con garantía hipotecaria o venta en escritura pública de los inmuebles;v enta no reconocida por los denunciantes, como veremos.
Con respecto al importe recibido por el préstamo solicitado o venta realizada existe una relevante falta de acuerdo no solo entre las manifestaciones de los denunciantes y acusados, sino también entre aquellas realizadas por los propios acusados que intervinieron en una misma operación, de lo que se infiere inicialmente
que éstos últimos pudieran estar faltando a la verdad para enmascarar el beneficio obtenido en la operación y este sugestivo indicio recibe un firme apoyo para formar la convicción de este Tribunal cuando se pone en relación con otros elementos, ciertamente significativos y aptos para confirmar la aseveración de los denunciantes, cuando todos alegaron no haber recibido el importe íntegro del préstamo o del precio fijado en la escritura de venta donde consta documentado el negocio jurídico realizado.
De tales elementos de cargo contamos con el testimonio del notario quien no tuvo evidencia alguna de la materialidad del pago reflejado en la escritura ya que tan solo consta la mera manifestación de los contratantes. Otro sería la anómala ausencia de algún recibí y la inexistencia de un mínimo rastro documental fehaciente del movimiento del dinero prestado o abonado por la compra del inmueble desde su posible lugar inicial de depósito o del origen. Pues bien, a los relevantes indicios anteriores, se une, en el hecho descrito en el apartado primero y segundo del relato fáctico de esta resolución, una información adicional testifical de carácter complementario que respalda sin fisuras las manifestaciones de los perjudicados y permite, como adelantamos, considerar que nos encontramos ante un supuesto de apropiación indebida y de estafa respectivamente que serán objeto de análisis por concurrir una pluralidad de indicios unidireccionales que nos llevan a estimar parcialmente, en los términos que se dirán, la petición de condena deducida por la Acusación Pública y Particular. El segundo de los aspectos objeto de valoración es el referente al perfil psicológico y cultural de los denunciantes que nos permita valorar la falta o no de habilidades mínimas para formar criterio sobre las consecuencias de la relación jurídica en que se vieron envueltos con sus importantes consecuencias, es decir, el objetivo déficit o no de comprensión en el momento de realizar el negocio jurídico documentado en la notaria puesto que dicha valoración resulta determinante para apreciar si concurre o no engaño previo o concurrente bastante como requisito del delito de estafa invocado, en cualquiera de sus modalidades, puesto que, como es sabido, la estafa, como figura delictiva, reclama la existencia de un artificio creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de esta apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con él, consiguiendo un perjuicio patrimonial para el segundo.
Por tanto para que concurra la figura delictiva indicada resulta precisa la concurrencia de esta relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de los bienes o derechos o pueda disponer de los mismos en los términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Es decir, la existencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico En este sentido todos los clientes que acudieron a la entidad Hermes, aunque eran titulares de bienes inmuebles, recurrieron a la inversión privada acuciados por sus deudas y por la necesidad perentoria de conseguir la liquidez económica que no le ofrecían las entidades bancarias, bien por su escasa capacidad de endeudamiento bien por hallarse en distintos registros de morosos.
Llegados a este punto analizaremos si la conducta de éstos acusados es o no encuadrable en el delito de estafa o de apropiación indebida.
En este sentido y con respecto a la homogeneidad o no de estos tipos penales la - STS 535/2019 de 5 /11/2019,invocando otras anteriores señala que "La doctrina de esta Sala, sostiene la heterogeneidad de los delitos de estafa y apropiación indebida. Así se había declarado en las Sentencias de 28 de febrero, 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990; 2 y 4 de diciembre de 1991; y 23 de diciembre de 1992. La de 25 de enero de 1993 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reiterarse en las Sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las Sentencias del mismo año 1993, de 18 de marzo y 4 de junio. Ésta última (S. 4-6-93) reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que "examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ("De las Defraudaciones"), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su emisión; así en la estafa (art. 528) es imprescindible el requisito del "engaño" mientras que la apropiación indebida (art. 535) se define más bien a través de lo que se podía llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica, un tratamiento totalmente distinto".
Más recientemente, en nuestra sentencia 821/2010, de 24 de septiembre, así lo hemos proclamado, indicando que "la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia de esta Sala".
En conclusión el delito de estafa es heterogéneo con respecto al de apropiación indebida, por lo que, en cualquier caso, ni cabe condenar por el delito de apropiación indebida a los acusados con respecto a los cuales el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación sin infringir el principio acusatorio ya que ello implicaría una subsunción inesperada efectuada por el tipo penal, ni cabe apreciar la continuidad delictiva entre el hecho primero y segundo del relato de hechos probados porque los mismos son encuadrables en preceptos penales distintos, como veremos a continuación.
TERCERO.- Dicho lo anterior con carácter general abordaremos en este apartado el análisis de las conductas desplegadas por los acusados en cada uno de los hechos enjuiciados en esta causa a la vista de la actividad probatoria practicada en el Plenario.
1.-HECHOS DENUNCIADOS POR D. Avelino.
En la denuncia formulada éste manifestó que acudió a la empresa Hermes representada por Amadeo por la publicidad que leyó en prensa con el fin de solicitar un préstamo para abonar sus deudas pendientes de pago.
El acusado se comprometió verbalmente a buscar un inversor particular y contactó con el también acusado Adrian, a quien conocía por otras operaciones financieras anteriores, ofreciéndole éste a través de Amadeo, un préstamo por importe de 104.947 euros, con devolución en el plazo de seis meses con los intereses fijados en la escritura de préstamo, garantizando la devolución de éste mediante una garantía hipotecaria sobre un inmueble propiedad del prestatario. El denunciante encargó a Amadeo la gestión del pago de todas sus deudas, tanto las que gravaban el inmueble hipotecado como otras pendientes de pago cuyo listado facilitó al mismo.
El inversor, Adrian, a través de la mercantil Inmobiliaria San José S.L administrada por su hermano y también acusado, Luis Enrique, y sin que conste que éste último tuviera conocimiento del acuerdo entre Amadeo y su hermano Adrian, firmó la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en la notaria elegida por Amadeo donde acudió acompañado de Adrian y allí coincidió por primera vez con Amadeo y con el denunciante.
Éste firmó la escritura de préstamo sin recibir dinero alguno y, creyendo que el importe del préstamo sería entregado a Amadeo para el pagó de todas sus deudas, como acordaron, vendió la vivienda hipotecada para garantizar la devolución del préstamo hipotecario a un familiar antes del vencer el plazo de seis meses estipulado, devolviendo el importe íntegro del préstamo con los intereses pactados. A tal fin los hermanos Adrian Luis Enrique se desplazaron a la localidad de Dos Hermanas y recibieron la devolución del importe del préstamo y los intereses.
Posteriormente, según manifestó el denunciante en el Plenario, cuyo testimonio resulta a la Sala plenamente creíble por su persistencia y firmeza, otros acreedores le reclamaron el importe de las deudas pendientes de abono a la fecha de concertar el préstamo, y que él creía abonadas por Amadeo, y pudo comprobar que éste, de común acuerdo con Adrian, había hecho suyo parte del importe del crédito sin que Adrian le hubiese entregado el día de la firma de la escritura 30.000 euros, beneficiándose tanto Amadeo como Adrian del importe del préstamo, el primero porque hizo suyo parte del mismo en vez de destinarlo al pago de las deudas pendientes y el segundo porque no entregó al prestatario dicha suma, como el prestamista dijo en su defensa en el Plenario y en fase de instrucción.
En este sentido Amadeo, en su declaración judicial de 16 de enero de 2007(folio 673) manifestó que su actuación se limitó a buscar un inversor privado que le prestase el dinero a Alberto y antes de firmar la escritura de préstamo Adrian entregó al denunciante la suma de 30.000 euros y de esta cantidad él recibió 12.000 euros para que abonase las deudas pendientes. Posteriormente tuvo conocimiento por gestiones particulares realizadas que no debía esta cantidad sino un importe muy superior, y decidió no pagar este dinero por ser insuficiente para atender todas las deudas, adoptando la decisión de retener el dinero por entender que pertenecía a los deudores y no al cliente indicado, no recordando lo que cobró en concepto de comisión por esta gestión. En la declaración obrante al folio 1084 dijo que del importe del préstamo la cantidad de 30.000 euros fue entregada por los hermanos Adrian Luis Enrique en la notaria al Sr. Avelino, quien le entregó 12.000 euros a él en la propia notaria para los pagos que debían realizarse y que luego no se abonaron porque el dinero era insuficiente para cancelar las deudas que el Sr. Avelino tenía pendientes cuyo importe ascendía a la suma de 100.000 euros. También reconoció Amadeo que Adrian le entregó 18.200 euros que, según manifestó, era el importe de la comisión del declarante y suplidos.
En otra declaración Amadeo manifestó que los 12.000 euros que entregó en el Juzgado se los dio Alberto en la notaria al cobrar de los inversores y que éste lo nombró depositario para cancelar las deudas que tenía con otras entidades y una vez canceladas poder tener opciones para obtener una hipoteca sobre su vivienda (folio 1769).
En el Plenario Amadeo manifestó que él nunca se comprometió con Alberto a pagar otras deudas, salvo las que se establecen en la propia escritura de préstamo, afirmando que Alberto recibió la suma de 30.000 euros en la propia notaria y dicha suma se la entregó Adrian.
Reconoció Amadeo que Adrian, una vez liquidada las deudas que gravaban la vivienda de Alberto, le hizo entrega de la suma de 18.200 euros extendiéndole un recibo que consta al folio 730 de las actuaciones.
En dicho documento, redactado por Adrian y firmado por Amadeo, se hace constar con fecha 19 de abril de 2005 que:" Amadeo.......en nombre y representación de la mercantil Hermes Nervion Consulting S.L, a su vez actuando en nombre de D. Avelino declara recibido... de la inmobiliaria Alba San José S.L la cantidad de 18.241,00 euros a los efectos de hacer uso de esa cantidad para regularizar las deudas de D. Avelino ", lo que pone de manifesto que el primero conocía el acuerdo suscrito entre Amadeo y Alberto y su compromiso de utilizar el dinero del préstamo para pagar las deudas del cliente, no para otra finalidad.
Dicho esto, debemos analizar si la cantidad distraída es la referida anteriormente (18.241,00 euros) o también la suma de 30.000 euros que aproximadamente falta para cuadrar el importe del préstamo concedido a través de la inmobiliaria San José a Alberto, descontadas las cantidades utilizadas para abonar las deudas con garantía hipotecaria que constan en la escritura de préstamo y demás gastos.
En este sentido Adrian manifestó en las distintas declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el Plenario que entregó al denunciante, antes de firmar la escritura de préstamo en la notaria, la suma de 30.000 euros, coincidiendo en este punto con lo declarado por Amadeo, pero esta manifestación, no resulta creíble a la Sala por las siguientes razones:
1-El denunciante, Avelino, quien niega haberrecibido ese dinero, acudió a la notaria acompañado de su cuñado, Juan Enrique, quien manifestó en el Plenario que Adrian no entregó al denunciante dinero alguno antes de la firma de la escritura y los prestamistas se comprometieron a realizar una transferencia a Hermes para el pago de las deudas de Alberto.
2.- El dinero para el abono del préstamo lo aportó la Inmobiliaria San José S.L cuyo cargo de administrador lo ostentaba el hermano de Adrian y también acusado Luis Enrique, quien en fase de instrucción, y así consta al folio 602 de las actuaciones, dijo que:"el declarante con esa operación no entregó cantidad de dinero alguna a nadie".
3-En el acto de juicio, para salvar esta contradicción, Adrian manifestó que su hermano dijo esto porque realmente el dinero se lo dio a él y fue él quien entregó el dinero a Alberto, reteniendo 34.600 euros para abonar el préstamo pendiente con Caja Badajoz, y otros 18.000 euros para abonar una deuda pendiente con Cartuja Financiera que gravaban el inmueble, mas 2947 euros de gastos y 18.200 euros que entregó a Amadeo.
Pues bien, la suma de todas estas cantidades, si bien coincide aproximadamente con el importe del préstamo hipotecario, no resulta creíble esta manifestación del acusado, no solo por la ausencia de un justificante de pago que lo acredite sino porque ni siquiera Luis Enrique reconoció que hubiese entregado este dinero en la notaria a Alberto.
Tampoco el testigo Elias vio dicha entrega, lo que unido a la anómala ausencia de algún recibí y a la inexistencia del más mínimo rastro documental de ese dinero de su posible lugar inicial de depósito hace increíble la versión que ofrecieron ambos acusados, frente al testimonio persistente, firme y sin contradicciones del perjudicado.
En conclusión el denunciante ni recibió 30.000 euros ni ninguna otra cantidad antes de la firma del contrato de préstamo, lo que sin duda benefició tanto a Amadeo que tenía el encargo de gestionar con el dinero recibido el pago de las deudas como a Adrian, quien conociendo que el préstamo había sido solicitado para el pago de las deudas de Avelino no entregó parte del importe del crédito actuando como cooperador necesario de Amadeo y generando entre ambos un perjuicio a Alberto que debe ser indemnizado de forma solidaria.
La Acusación particular interesa la condena tanto de Luis Enrique como de Adrian porque ambos colaboraron de forma decisiva en los hechos al no entregar a Avelino el importe del préstamo concedido, una vez retenidas las cantidades necesarias para cancelar las cargas que gravaban la vivienda, propiciando un beneficio tanto para ellos como para Amadeo por lo que ambos deberán responder del importe del préstamo no destinado al pago de las deudas.
Pues bien, con respecto a la actuación de Luis Enrique resulta insostenible la petición de condena instada por la Acusación Particular puesto que de la actividad probatoria practicada no se pone de manifiesto el conocimiento de la operación ni los términos del acuerdo de voluntades entre Alberto y Amadeo puesto que dicha operación fue realizada materialmente por Adrian, limitándose la actuación de Luis Enrique a firmar la escritura de préstamo hipotecario en la notaria, no concurriendo en consecuencia ni los requisitos del delito de estafa ni los de la apropiación indebida con respecto a la conducta de éste.
Finalmente aduce el acusado Amadeo que no atendió el pago de las deudas pendientes de pago porque con posterioridad a la firma del préstamo comprobó que la suma de 12.000 euros recibida para tal fin no era suficiente para abonar todas las deudas e incluso elaboró un listado de dichas deudas comprobando la existencia de hasta un total de 17 microcréditos que aportó al Juzgado de instrucción. Así consta en el documento presentado tras prestar declaración el 17/01/2007 en el Juzgado de Instrucción Numero 7 (folio 673).
No obstante esta alegación exculpatoria no puede prosperar por cuanto no consta en las actuaciones una certificación de las entidades referidas en dicho escrito que acredite de forma fehaciente que las cantidades adeudadas ascendían a un importe superior al importe del préstamo hipotecario concedido ni en el Plenario la parte propuso testigos que respalden la versión que mantiene.
Por el contrario prestó declaración, en fase de instrucción y en el Plenario, su colaborador, Elias, quien manifestó que el importe de las deudas de Avelino se conocían antes incluso de firmar el contrato de préstamo, lo que desvirtúa la justificación que invoca.
En consecuencia el importe que los acusados Amadeo y Adrian hicieron suyo en perjuicio de Alberto no asciende a 12.000 euros sino a un importe superior que resulta de la suma de los 18.241 euros entregados a Amadeo por el acusado Adrian, según consta al folio 730 de las actuaciones, más los 30.000 euros que Alberto no recibió de Adrian, lo que asciende a un total de 48.241 euros.
Como es sabido, para apreciar una participación conjunta es preciso que conste acreditado un acuerdo de voluntades respecto de aquello que se va a ejecutar el cual puede ser previo y más o menos elaborado.
En este caso el resultado de la prueba practicada permite atribuir a Amadeo y a Adrian la coautoría del delito de apropiación indebida que la acusación les imputa en la forma indicada basado en un sólido acuerdo de voluntades en el que queda excluido Luis Enrique como administrador de la inmobiliaria San José S.L.
En relación a la invocación que la parte realiza en su escrito de Acusación de la concurrencia de las circunstancias agravadas prevista en el artículo 250.1.1 4 y 6 anteriores a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 no resultan de aplicación por las razones que expondremos en el fundamento cuarto de esta resolución.
2.-DENUNCIA FORMULADA POR D.ª. María Rosario.
La denunciante formuló denuncia el 04/07/2006 contra Amadeo y contra el acusado Adrian, representante de la entidad Proinco Alba S.L manifestando que contactó en mayo de 2005 con la entidad Hermes a través de un colaborador de ésta última entidad, Elias, quien la pone en contacto con Amadeo.
Manifiesta que Amadeo, una vez que tuvo conocimiento de sus deudas, le propuso como solución a sus problemas económicos solicitar "un préstamo puente" para cancelar las deudas pendientes de pago y así lograr una apariencia de solvencia para conseguir un préstamo en una entidad bancaria, una vez saneada su situación económica, reunificando sus deudas mediante la petición de otro préstamo bancario con garantía hipotecaria abonable mediante cuotas de 500 euros mensuales aproximadamente.
Afirma la perjudicada que la convenció Amadeo para que formalizara la operación e incluso le prestó 1000 euros sin interés alguno asegurándole que la reunificación de las deudas era posible fácilmente. El plan que le propuso consistía en solicitar un denominado "préstamo puente" por importe de 20 millones de las antiguas pesetas que debía devolver en el plazo de seis meses, una vez que obtuviese el préstamo definitivo en una entidad bancaria, con los intereses correspondientes.
Por la confianza y seguridad que le infundió Amadeo en su propuesta, y la rapidez con la que éste le prestó 1000 euros que necesitaba para la comunión de su hijo, María Rosario aceptó el plan que éste le propuso consistente en liquidar previamente la sociedad de gananciales que todavía mantenía con su ex -esposo y abonar las deudas que mantenía en esa fecha solicitando un denominado "préstamo puente" para tal fin a un inversor privado.
Amadeo propuso esta operación a Adrian, a quien conocía por su intervención en otras operaciones financieras, y el día fijado para realizar la operación quedaron convocados todos en la notaria designada por Amadeo situada en el mismo edificio donde se encontraba la oficina de la entidad Hermes.
La escritura de préstamo fue firmada el 30/05/2005 por importe de 123.000 euros, a pesar de que las deudas que tenia pendientes María Rosario en esa fecha ascendían a un importe inferior. No obstante ésta aceptó el importe del préstamo y las condiciones fijadas en la escritura, a pesar de los elevados intereses fijados, creyendo que el mayor importe del crédito confería mas apariencia de solvencia antes las entidades bancarias, como le aseguró Amadeo, y convencida de que éste conseguiría una refinanciación de sus deudas en una entidad bancaria que le permitiría, vencido el plazo de seis meses, abonar el importe de este préstamo puente de forma más flexible.
Antes de la firma del contrato recibió del inversor, Adrian, la suma de 36.000 euros que fueron entregados a su ex-esposo, liquidando de esta forma la sociedad de gananciales, reteniendo el inversor el importe de 21.500 euros que gravaba el inmueble ofrecido en garantía, haciéndole entrega de la suma de 12.000 euros en metálico. Manifiesta la denunciante que del préstamo que asciende a la suma de 123.000 euros tan solo recibió parte del mismo. Al finalizar el plazo de los seis meses no pudo hacer frente a la devolución del préstamo porque Amadeo incumplió su compromiso de conseguir un nuevo préstamo para el pago de éste y a consecuencia de ello el inversor ejecutó la garantía hipotecaria.
Afirma la testigo que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria se vio obligada a reconocer la deuda pendiente en su integridad para conseguir la suspensión del lanzamiento fijado por el Juzgado de Primera Instancia Número 22.
Amadeo por el contrario manifestó que nunca se comprometió con esta cliente a reunificar las deudas sino tan solo a conseguirle un préstamo puente para que ella pudiera solicitar, ante cualquier entidad bancaria, un préstamo hipotecario, afirmando que el inversor le entregó a la denunciante la suma de 62.000 euros; cantidad que coincide con la que Adrian dijo haber entregado a María Rosario tras la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria pero la recepción de dicha cantidad por la denunciante no consta justificada mediante un recibí.
Con respecto a este importe Adrian dijo en el Plenario que llevó a la Notaria 98.100 euros de los cuales apartó 36.000 euros para hacer entrega de dicho importe al ex -marido de María Rosario como pago por la liquidación de gananciales. Afirma que retuvo 21.500 euros para la cancelación de la carga que gravaba el inmueble ofrecido como garantía hipotecaria y abonó en metálico a María Rosario la cantidad de 62.000 euros.
No obstante, por las razones ya apuntadas en esta resolución, el notario no tuvo evidencia alguna sobre la materialidad del pago efectuado puesto que en la escritura tan solo constan las manifestaciones de las partes. En dicha escritura se recoge que la prestataria ha recibido el dinero cuando realmente, por las propias manifestaciones de Amadeo, parte del dinero se entregó después en su despacho, lo que unido a la inexistencia de recibí que evidencie la entrega de esta cantidad y a la discrepancia existente respecto a los importes entregados nos permite concluir que la persistente declaración de la víctima infunde mayor credibilidad que la versión exculpatoria de los acusados con respecto a las cantidades materialmente entregadas por cuanto a ellos correspondía acreditar el pago efectuado y la procedencia del dinero de tal forma que la ambigüedad y falta de precisión en sus manifestaciones con respecto a la cantidad efectivamente entregada a la firma de la escritura no debe perjudicar a la denunciante, quien como testigo tiene obligación de decir verdad a diferencia de los acusados.
En cualquier caso si, como dice Adrian en el Plenario, llevó a la notaría en metálico la suma de 98.100 euros es evidente que no pudo entregar a María Rosario, tras la firma de la escritura de préstamo, la suma de 62.000 euros puesto que, según sus propias manifestaciones, había retenido la suma de 21.500 euros para pago de deudas, 3400 euros para gastos y además había entregado 36.000 euros al ex -marido de María Rosario, de tal forma que las cantidades efectivamente entregadas y retenidas arroja la suma de 60.900, por lo que de los 98.100 euros que llevó consigo el día de la operación tan solo restaba un importe de 37.200 euros.
En conclusión la versión de Adrian con respecto a las cantidades entregadas ni resulta creíble a la Sala ni fue mantenida sin fisuras en las distintas declaraciones de tal forma que carece de valor probatorio el documento de reconocimiento de deuda que la perjudicada suscribió una vez finalizado el plazo de los seis meses concedidos para la devolución del préstamo puesto que fue firmado cuando se inició el procedimiento de ejecución, como condición previa para la suspensión del procedimiento y evitar el lanzamiento.
La conducta descrita pone de manifiesto el concierto previo entre Amadeo y Adrian para llevar a cabo una operación financiera que a ambos beneficiaba valiéndose el primero de la confianza en él depositada por la perjudicada. Ésta, creyendo erróneamente que el mismo conseguiría un préstamo hipotecario para refinanciar el préstamo puente concedido que le permitiera abonar el mismo, aceptó la suscripción de la insólita operación de préstamo a seis meses de duración con un elevado interés que sabía no podría atender si Amadeo no cumplía con la obligación asumida. Dicha obligación no la ignoraba Adrian porque los elevados intereses pactados eran inasumibles para una persona que acudía a la inversión privada porque las entidades bancarias no le prestaban el dinero que necesitaba para cubrir sus deudas.
Por tanto Amadeo, sin intención de cumplir su compromiso, propuso a María Rosario formalizar un préstamo con garantía hipotecaria cuyo importe,con los correspondientes intereses, devolvería en seis meses con el préstamo definitivo que una entidad bancaria le concedería con su intervención, y ésta, creyendo erróneamente lo que Amadeo le aseguró, firmó la escritura de préstamo con garantía hipotecaria interviniendo como inversor el acusado Adrian, en nombre y representación de Proinca S.L, y entre ambos acusados hicieron posible que la perjudicada gravara su vivienda habitual donde residía para garantizar la devolución de un préstamo insólito con un interés inasumible, percibiendo Amadeo un beneficio por las gestión y Adrian unos intereses por la operación desorbitados en perjuicio de María Rosario al verse ésta impedida a hacer frente al pago de la deuda contraída en el plazo de seis meses por incumplimiento del compromiso asumido por Amadeo de conseguir un nuevo préstamo hipotecario para refinanciar el anterior.
Por consiguiente en este caso se dan los requisitos del delito de estafa agravado con respecto a los acusados Amadeo y Adrian, como se dirá, concurriendo en ambos acusados el elemento de engaño bastante, con carácter previo o concurrente al acto de disposición, quienes obtuvieron una ganancia en perjuicio de María Rosario, porlo que deberán responder el primero como autor material y el segundo como cooperador necesario de los daños y perjuicios en el modo y con la extensión que se dirá en la parte dispositiva.
3.-HECHOS DENUNCIADOS POR D. Baltasar.
El Sr. Baltasar formuló denuncia el 29/11/2005 contra el acusado, Amadeo y los inversores Alberto y Alexander.
Manifiesta el denunciante que acudió a la oficina de Hermes con la intención de refinanciar sus deudas, no con la intención de vender su vivienda, y que el primero lo convenció diciéndole que realizaría una venta fíctica para poder conseguir un préstamo que pudiera devolver abonando mensualmente cuotas más bajas.
El acusado, Amadeo, negó estos hechos afirmando que el denunciante firmó realmente un contrato de venta y recibió 37.000 euros en metálico que le abonaron los inversores, quienes pagaron por mitad esta cantidad, reteniendo el importe de la deuda garantizada con la vivienda y que ascendía a la suma de 22.000 euros concediendo al mismo un plazo para abandonar el inmueble.
No obstante el denunciante cuando fue requerido para el desalojo formuló la presente denuncia que suspendió el procedimiento civil permaneciendo hasta la fecha en dicha vivienda.
Manifiesta la Acusación Particular en nombre y representación del Sr. Baltasar que éste fue engañado por Amadeo porque el acusado le habló, no de una venta real, sino ficticia como medio para refinanciar la deuda que en ese momento tenia y tanto él como su esposa firmaron con este convencimiento.
No obstante esta versión que la parte querellante mantiene no fue acreditada en el Plenario por las razones que pasamos a exponer:
1.-Consta en la propia escritura pública de compraventa que el denunciante compareció junto con su esposa y vendió el inmueble valorado en la suma de 62.000 euros.
2.- El notario que suscribió las escritura D. Juan López Alonso, manifestó en el Plenario que la escritura suscrita por el Sr. Baltasar y los inversores es una escritura de venta, no de préstamo, y con respecto a la suma de 37.000 euros que el denunciante negó haber recibido manifestó que no podía dar fe si el dinero se desembolsó o no porque en esa fecha no estaba vigente la exigencia del control de los medios de pago pero en la escritura recogió las manifestaciones de las partes, comprobando no solo la identidad de los intervinientes sino que leyó la escritura y se aseguró de que las partes entendían lo que constaba en la misma.
3.-La conducta posterior del Sr. Baltasar pone de manifiesto que desde el principio conocía el alcance de la operación de venta del inmueble realizada en febrero de 2005 porque continuó residiendo en la vivienda desentendiéndose del pago de la hipoteca que gravaba la vivienda y de las cantidades pendientes de pago a la firma de la escritura de venta por impago de determinadas cuotas que fueron abonadas por los compradores, como se acredita con los recibos aportados por la defensa al inicio del Plenario.
Tan solo cuando los comparadores le pidieron que abandonara la vivienda, nueve meses aproximadamente después de la venta, decidió formular la presente denuncia, permaneciendo en la misma hasta la fecha sin abonar cantidad alguna por la hipoteca y demás gastos del inmueble.
4.-El propio denunciante y su esposa adquirieron en escritura pública dicha vivienda sita en la CALLE002,en el barrio del Polígono Norte(finca registral NUM017 ) el 1 de diciembre de 2003 por 2.610,57 euros, suscribiendo con la entidad financiera Carrión S,A el 24 de febrero de 2004 un préstamo por importe de 22.000 euros con garantía hipotecaria, cuyas cuotas mensuales por importe de 403,58 euros no podía atender por la escasa capacidad económica de la unidad familiar, resultado varias cuotas impagadas antes de firmar la escritura de venta.
En consecuencia la operación de venta realizada no le era ajena puesto que había suscrito con anterioridad un contrato de compraventa y había solicitado un préstamo a la entidad financiera indicada, impidiéndole objetivamente su bajo nivel de ingresos la refinanciación de la deuda que mantenía, por lo que la petición de condena para Amadeo y para los dos inversores, Alberto y Alexander, que mantiene la Acusación Particular no puede prosperar, al igual que la petición de condena que el Ministerio Fiscal mantiene tan solo para Amadeo en continuidad delictiva con los hechos primero y segundo por no constar acreditados los elementos que definen estas infracciones penales esencialmente el engaño previo y bastante en el delito de estafa, ni la distracción del importe de 37.000 euros reclamados por el Sr. Baltasar esencialmente porque sus manifestaciones resultan contrarias al contenido reflejado en la escritura pública.
En este sentido los inversores acusados manifestaron en el Plenario que retuvieron del importe del precio de compra de la vivienda las deudas pendientes de pago, entregando a Baltasar la suma de 37.000 euros. Éste en cambio dijo que tan solo recibió la suma de 5.500 euros y no abonó cantidad alguna a Amadeo en concepto de comisión por la gestión realizada.
Amadeo, por el contrario, manifestó que del dinero recibido por la venta de la vivienda Baltasar le pagó 6.000 euros de comisión y no constando ninguna otra prueba que respalde la versión del denunciante, frente a lo manifestado en la propia escritura, la petición de condena no puede prosperar. Por otro lado, la Acusación Particular no ha propuesto prueba alguna que permita valorar el perfil psicológico y cultural del Sr. Baltasar para acreditar que éste carecía en la fecha de los hechos de habilidades para formar criterio sobre la relación jurídica en la que se vio envuelto de tal forma que debiendo concurrir para tipificar la conducta en el delito de estafa engaño previo y bastante resulta evidente que no podemos considerar acreditado dicho elemento inherente al tipo tan solo en atención al precio de venta del inmueble puesto que, como quedó acreditado en el Plenario, dicho precio era conforme al vigente en el mercado a tenor del informe emitido por el perito D.
Geronimo, cuyas conclusiones resultan a la Sala plenamente convincentes.
Por otro lado los inversores manifestaron que era la primera vez que realizaban una operación de este tipo por lo que no existen datos objetivos que permitan concluir que todos se confabularon para hacer creer al denunciante que se trataba de una venta ficticia con el fin de obtener una financiación posterior puesto que la capacidad económica del mismo era mínima en esa fecha y el contenido de la escritura no deja duda alguna sobre el negocio jurídico realizado.
Además la conducta posterior del mismo corrobora lo dicho puesto que tras la venta de la vivienda no se hizo cargo de la cuotas del préstamo que la gravaban y que ha sido satisfecho íntegramente por los compradores, como consta en la documental obrante en autos, quienes no solo atendieron el pago de esta deuda sino que le ofrecieron la posibilidad de permanecer en la vivienda durante unos meses después de la firma de la escritura de venta hasta que, requerido para que la abandonase, el denunciante presentó denuncia permaneciendo hasta la fecha en la vivienda sin abonar cantidad alguna en concepto de renta.
En consecuencia, constando en el informe pericial practicado en el Plenario anteriormente referido que el precio que consta en la escritura de compraventa es superior incluso al establecido en esa fecha en el mercado dado que el inmueble se halla en una zona especialmente deprimida de la ciudad, la petición de condena debe ser rechazada.
4.-QUERELLA FORMULADA POR D. Benjamín y D.ª Africa.
La denuncia fue formulada por este matrimonio el 13/06/2006, casi dos años después de firmar la escritura de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 Número NUM009 de Puerto Real en el año 2004. Dicha denuncia fue acumulada a las diligencias incoadas con anterioridad por hechos en los que también participó como intermediario financiero el representante de Hermes pero, como analizaremos a continuación, las circunstancias que concurren en esta operación son diferentes a las analizadas en los supuestos anteriores.
Este matrimonio formuló querella, al igual que los demás denunciantes, contra Amadeo y también contra el inversor Ángel por un supuesto delito de estafa agravado y por otro delito de estafa procesal. Manifiestan los querellantes en fase de instrucción y en el Plenario que se pusieron en contacto telefónico con Amadeo por recomendación de una empleada de una entidad bancaria de Puerto Real para intentar conseguir una reunificación de deudas, reconociendo en el escrito de querella que a principios de 2004 tenían dificultades económicas para hacer frente al pago de sus deudas y tan solo contaban con los ingresos del Benjamín.
Consta en las actuaciones que la entidad Unicaja, en el momento que acudieron los querellantes a Amadeo , había hecho uso de la clausula penal de vencimiento anticipado del capital, intereses y costas del préstamo que tenían éstos concedido. Los querellantes adjuntaron con la querella una tasación inmueble por importe de 173.690 euros para poner de manifiesto que el precio que consta en la escritura de venta (108.000 euros) es muy inferior a dicho precio de tasación y ello para respaldar la tesis del engaño que mantienen como causa de este desplazamiento patrimonial enjuiciado en esta causa.
Ambos querellantes mantienen en el Plenario que Amadeo les propuso, no la venta de la vivienda, sino el otorgamiento de un poder de disposición sobre la finca a favor de Ángel, quien se presentó como intermediario entre ellos y el banco y en esa creencia firmaron la escritura en la notaria, añadiendo que durante la firma el inversor les distrajo contándole problemas personales y no advirtieron que lo que realmente firmaron era la escritura de venta de su vivienda. Esta increíble versión resultó desmentida rotundamente en el Plenario, como adelantamos, puesto que los vendedores y querellantes sin duda conocían el alcance del negocio jurídico realizado desde el principio, como iremos analizando, lo que tendrá sus efectos en el pago de las costas correspondientes como interesa la defensa del inversor.
Por una parte los términos de la escritura de compraventa son claros y diáfanos por cuanto consta que los querellantes venden la finca por el importe fijado en la misma en el modo y forma establecido y por tanto el engaño previo y bastante no emerge del contenido de la escritura ni del precio fijado por las partes puesto que éste se establece de común acuerdo por éstas, no resultando acreditado de la prueba practicada la versión que los querellantes mantienen, especialmente la maniobra de distracción supuestamente utilizada por el comprador acusado en presencia del notario para evitar que advirtieran el contenido y alcance jurídico de la escritura que iban a firmar.
Esta versión resulta increíble no solo porque la propia escritura hace constar las estipulaciones de las partes y la naturaleza jurídica del negocio realizado sino porque el notario, D.Juan López Alonso, compareció al Plenario y así lo confirmó.
Este testigo fue rotundo y terminante negando que tal hecho acaeciera en su presencia, reafirmando que no solo comprobó la identidad de las partes sino que se aseguró que estos entendían el alcance y consecuencias de la operación que realizaban.
Hasta tal punto conocían los querellantes que habían vendido su vivienda que no solo aceptaron las cantidades que el comprador les transfirió a través de Banesto, tras abonar las deudas que éstos tenían en diferentes entidades bancarias, como la contraída con Banco de Andalucía-sucursal de Puerto-,con la entidad Unicaja, y los pagos efectuados a la Agencia Tributaria por la liquidación de determinados impuestos en relación a la vivienda adquirida y gastos de gestión de deudas en distintas entidades bancarias, sino que el comprador verbalmente se comprometió a revenderles el inmueble.
Así con el fin de facilitar la readquisición de la vivienda el comprador acusado solicitó a la entidad Banesto un crédito con garantía hipotecaria por importe de 120.000 euros con la intención de que los vendedores se subrogaran en la misma, una vez saneada su situación económica, pero esto no pudo llegar a término porque la propia entidad a la que el acusado solicitó el préstamo no aceptó la operación por no confiar en la capacidad económica de los querellantes en ese momento.
En este sentido prestó declaración en calidad de testigo el interventor de Banesto, D. Teodulfo, quien así lo relato en el Plenario y la objetividad e imparcialidad de este testigo resulta incuestionable al Tribunal.
Afirma el testigo que conoce al Sr. Ángel por ser cliente de la entidad Banesto en la que él trabajaba como interventor y conoce esta operación porque el referido cliente encargo a la entidad que pagara las deudas de la vivienda adquirida e incluso el mismo le desaconsejó realizar esta operación por la complejidad de la misma.
No obstante este cliente decidió adquirir la vivienda de Puerto Real y a los meses de comprarla el Sr. Ángel pidió a la entidad bancaria una hipoteca por importe de 120.000 euros para que los antiguos propietarios pudieran subrogarse en la hipoteca y por esa razón llegó a conocer a los querellantes, aunque después de realizar las gestiones y abonar los gastos de la constitución de hipoteca, la propia entidad bancaria no aceptó la subrogación de los antiguos propietarios porque no le pareció viable dicha operación debido a las deudas que éstos mantenían con otras entidades financieras en ese momento.
Por tanto los vendedores de la vivienda antes de formular la querella conocían perfectamente que el propietario de la vivienda era el Sr. Ángel, no solo porque éste abonó todas las deudas y cargas que gravaban el inmueble, sino porque realizó dos transferencias a través de la entidad bancaria Banesto por importe de 6006,00 y de 890 euros, según consta en los documentos obrantes a los folios 2116 a 2121 de las actuaciones a su favor para el pago de la plusvalía.
En conclusión, de lo hasta ahora expuesto no se vislumbra de la actuación de los acusados el tantas veces invocado engaño previo y bastante al acto de disposición patrimonial, no solo por constar el negocio jurídico realizado descrito de forma diáfana en la escritura de venta suscrita por ambas partes, sino porque la conducta posterior de los vendedores pone de manifiesto que eran conocedores del alcance del negocio realizado, no apreciando el Tribunal el menor atisbo de limitación derivada de sus condiciones psicológicas y culturales que les pudiera impedir comprender las consecuencias jurídicas y económicas del negocio que realizaron y suscribieron ante notario.
La parte querellante en cambio considera que son víctimas de un delito de estafa porque el precio fijado para la venta es muy inferior al tasado. Aduce que la entidad Tecnocasa cifró el precio de dicha vivienda en la suma de 250.000 euros y consideran a Amadeo responsable del perjuicio sufrido porque no les permitió realizar esta operación de venta que les hubiese permitido pagar sus deudas y adquirir una nueva vivienda y esta conjetura que la parte realiza carece de relevancia a efectos de determinar la concurrencia de engaño bastante que el tipo penal de estafa requiere puesto que, como hemos dicho anteriormente, el precio de la vivienda se determinó por las partes y no podemos olvidar que este inmueble donde residían los querellantes estaba gravado con diversas deudas y no era un producto de fácil venta por las circunstancias que concurrían y quedan expuestas.
Por tanto la versión que los querellantes mantuvieron en el Plenario ni resulta creíble ni aparece mínimamente justificada, no solo por el tenor literal de la escritura de venta, sino porque no se evidencia en éstos el menor déficit psíquico para conocer las consecuencias de la relación jurídica que aceptaron, como puso de manifestó el notario referido.
En consecuencia desde la fecha de la escritura de venta en el año 2004 hasta la actualidad los querellantes continúan residiendo en el mismo inmueble adquirido por el acusado hace quince años, quien no solo se hizo cargo de las deudas que gravaban el inmueble sino que pagó todos los gastos de cancelación e impuestos correspondientes, atendiendo incluso el pago de las cuotas del préstamo hipotecario de 120.000 euros que solicitó a la entidad Banesto para que los querellantes pudieran subrogarse en dicha hipoteca y readquirir el inmueble.
Con respecto a las cantidades supuestamente sustraídas por los acusados, Amadeo y Ángel, el mismo querellante Benjamín afirmó en el Plenario que "ni recibieron ni abonaron cantidad alguna". Ni siquiera reconoce haber abonado a Amadeo en concepto de comisión la suma de 18.000 euros- admitida por éste como pago por sus gestiones.
Sin embargo en el Plenario, no sin esfuerzo, reconoció lo que dijo en fase de instrucción - folio 1757, último párrafo-.
En dicho párrafo y a preguntas de la letrada de Amadeo dijo que "efectivamente sus deudas estaban vencidas y si no las hubiera pagado habría perdido la casa ". Es decir, que sabía que iba a perder la casa cuando realizó esta operación de venta y en consecuencia la versión que los querellantes ofrecieron en el acto del Juicio no infunde al Tribunal credibilidad alguna no solo por la inverosímil versión que mantuvieron sino porque consta en las actuaciones su capacidad para defender sus propios intereses consiguiendo, como puso de manifiesto la defensa, el nombramiento de un abogado del turno de oficio en el procedimiento de desahucio seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Puerto o Real a Instancia del Sr. Ángel mediante la presentación en el expediente de justicia gratuita de una certificación de las cargas de la vivienda que ocupan anterior a la cancelación de deudas, obteniendo de esta forma el nombramiento de Letrado de oficio -folios 2327 a 2333-.
La Acusación por el contrario considera que la trama ha sido urdida con carácter previo a la suscripción de la escritura de venta afirmando que los querellantes tienen como único bien la vivienda en la que habitan, la cual constituye domicilio familiar y si hubiesen tenido intención de vender la vivienda lo hubieran hecho por el valor de mercado que no es el que consta en la escritura de venta(108.000 euros) sino por un precio superior, como se evidencia en la tasación judicial que valora el inmueble en la suma de 173.690 euros (folio 422 de las actuaciones) y estas alegaciones no desvirtúan los razones expuestas anteriormente puesto que el precio de la venta de un inmueble lo determinan las partes y la compra de esta vivienda gravada con distintos embargos y ocupada por los titulares no resulta igual de atractiva a los inversores que un inmueble libre de cargas y de ocupantes, como es obvio. Como dijo el interventor de Banesto la compra de este inmueble era compleja y el mismo desaconsejó al cliente realizar esta operación. Dijo este testigo que hasta tal punto la compra de este inmueble es una mala inversión que pese al tiempo transcurrido desde la compra en el año 2004 el acusado todavía no ha podido tomar posesión del inmueble.
En consecuencia el precio fijado para la venta no constituye un dato inequívoco del que se pueda inferir el engaño de la operación puesto que la misma vivienda fue valorada en 120.000 euros por la propia entidad bancaria cuando constituyó una hipoteca a petición del Sr. Ángel.
Por otra parte si los querellantes se desplazaron desde Puerto Real hasta Sevilla para solucionar sus problemas de solvencia económica fue porque la propia entidad bancaria que le recomendó acudir a Amadeo como intermediario financiero no consideró viable la llamada "refinanciación de deudas" y las continuas llamadas de los querellantes a la oficina de Amadeo no acredita en modo alguno la supuesta "fícción" de la escritura de compraventa suscrita con el Sr. Ángel ni que el precio de venta de la misma fuese irrisorio.
En consecuencia ni constan acreditado el engaño previo y bastante que caracteriza el delito de estafa ni la distracción de dinero que caracteriza el delito de apropiación indebida.
CUARTO. Partiendo del relato de hechos probados tratándose en cualquier caso, el delito de estafa y el de apropiación indebida de delitos heterogéneos, como indicamos en los apartados anteriores, no procede apreciar la continuidad delictiva interesada por el Ministerio Fiscal.
Por consiguiente consideramos, en atención a cuanto llevamos expuesto, que los hechos descritos en el apartado primero de los hechos probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos (actual artículo 253 de la Ley Sustantiva),y no de un delito de estafa.
Señala dicho precepto que "serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros." La Acusación Particular en nombre y representación de Avelino considera que procede apreciar la circunstancia agravante del número 1 del artículo 250 y la número 4 y 6, sin especificar si se refiere a la actual o a la vigente redacción a la fecha de los hechos.
Con respecto a la circunstancia prevista en el número 1 no resulta de aplicación por las razones que se dirán en el párrafo siguiente dado el carácter excepcional de la misma y las circunstancias que concurren en el primer hecho analizado.
Con respecto al número 4 del artículo 250 de la actual redacción de la Ley Sustantiva señala que se apreciará dicha circunstancia cuando:"Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".
Dicha circunstancia también se contemplaba en el número 6 del artículo 250 en la redacción vigente en la fecha de autos.
Como señala la STS 730 /2020 de 4 de marzo: "En cuanto a la aplicación del artículo 250.1.6.º CP, en el mismo se disponía, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que la pena correspondiente a la estafa sería de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que la agravación se basa en la especial gravedad y que ésta ha de determinarse atendiendo a los criterios expresados en el precepto, siendo bastante la concurrencia de uno cualquiera de ellos.
Se venía considerando que la cuantía a partir de la cual era apreciable la especial gravedad se situaba en 36.000 euros, que fue aumentada hasta 50.000 euros en la reforma operada en el CP por la LO 5/2010".
En este caso la entidad del perjuicio no supera la suma de 50.000 euros, no constando acreditada la situación económica de la víctima en la fecha de los hechos, salvo la derivada de las deudas pendientes que determinaron la petición del préstamo.
Invoca la acusación la circunstancia número 6 del artículo 250 de la Ley Sustantiva. Señala dicho precepto que se aplicará la misma cuando se cometa el delito con abuso de las relaciones existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche la credibilidad empresarial o profesional y en este caso el hecho de publicitarse la empresa que representa Amadeo en la prensa y tener abierta una oficina en el edificio Gala no justifica la apreciación de esta circunstancia.
Como señala reiterada doctrina de la Sala II la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6.º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo; circunstancias que en este caso no concurren.
Los hechos descritos en el punto segundo del relato de hechos probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo el artículo 248 y 249 en relación con el artículo 250.1.1 de la Ley Sustantiva en su redacción vigente en la fecha de los hechos del que es responsable Amadeo y Adrian participando en concepto de autor el primero y en concepto de cooperador necesario el segundo, como mas adelante analizaremos.
Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre, citadas a su vez por la STS 249/2017 de 5 de abril ) que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales y esto fue lo que realmente ocurrió en este caso.
En este segundo hecho, como señala la anterior resolución, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Consideramos que esto fue lo que ocurrió en el segundo de los hechos declarados probados por cuanto María Rosario, como manifestó en el Plenario, firmó un contrato de préstamo de cuantía superior a la que necesitaba creyendo que el mayor importe del préstamo favorecía su apariencia de solvencia ante las entidades bancarias, como Amadeo le aseguró, para lograr la concesión del préstamo definitivo que necesitaba para pagar el suscrito con el inversor, cuando realmente con este ardid aquel, además de conseguir un beneficio propio, proporcionó, pingües beneficios a Adrian y a la entidad que éste representaba, quien conociendo la precaria situación económica de la víctima y pudiendo sospechar que ésta nunca conseguiría un préstamo en una entidad financiera para saldar su deuda, aceptó participar en el negocio representándose y asumiendo el riesgo que su conducta pudiera aparejar, sin que se atisbe de la prueba practicada la mas mínima intención por parte de Amadeo de cumplir el compromiso verbal contraído con María Rosario.
En atención a lo expuesto ambos acusados no ignoraban el perfil económico de María Rosario y sabían que si ésta no conseguía nueva financiación era previsiblemente improbable que pudiera abonar el importe del principal e intereses pactados en la escritura de préstamo hipotecario, dado el elevado interés fijado y el escaso margen de tiempo para reunir esta cantidad, de tal forma que en esta operación concurre, en ambos acusados, tanto los elementos objetivos como el subjetivo del injusto y en consecuencia deberán responder penalmente de su conducta con la responsabilidad civil que se dirá, subsidiariamente con la entidad Proinco S.L.
Con respecto a Adrian consideramos que concurre en su actuación un dolo eventual por las razones ya expuestas en esta resolución.
El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitaron la aplicación del artículo 250.1 del Código Penal en los hechos 1 y 2 del relato fáctico anterior.
Señala dicho artículo, tanto en su redacción vigente en la fecha de los hechos como en la actual, que el delito de estafa se castigará con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
Según reiterada jurisprudencia la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 CP no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad.
Como señala la STS 2955/2019 de 02/10/2019:" Esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1.º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio; 297/2005 de 7 de marzo; 302/2006 de 10 de marzo; 1256/2009 de 3 de diciembre; 592/2012 de 16 de julio; 186/2013 de 6 de marzo; 764/2013 de 14 de octubre; 605/2014 de 1 de octubre; la 63/2015 de 18 de febrero, 638/2016 de 26 de julio o 568/2018 de 21 de noviembre, entre otras).
En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa que recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1.º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado".
En los hechos primero y segundo del relato fáctico el préstamo concedido a los denunciantes fue garantizado mediante la constitución de una garantía hipotecaría sobre la vivienda que les pertenecía y dicha circunstancia no justifica la aplicación de esta circunstancia en el primer hecho, esencialmente porque la vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca fue vendida por su titular antes incluso de vencer el plazo del préstamo, por lo que no queda acreditado el carácter de vivienda única, lugar de residencia del perjudicado y bien de primera necesidad que el tipo penal exige.
En el segundo supuesto las circunstancias son diferentes puesto que la denunciante constituyó la garantía hipotecaria para la devolución del denominado" préstamo puente" sobre la vivienda que constituía su domicilio, previa liquidación de la sociedad de gananciales, y el incumplimiento deliberado de la obligación contraída por quien le aseguró que podría atender el pago del crédito concedido benefició al inversor. Éste último, conociendo la precariedad económica de aquella, garantizó su beneficio constituyendo una hipoteca sobre la vivienda habitual de la misma, iniciando el procedimiento de ejecución hipotecaria para hacer efectiva dicha garantía en beneficio de la entidad que representaba, como consta fehacientemente acreditado por la documental obrante en autos y por la declaración de la perjudicada.
Por tanto consta justificada la apreciación de dicha circunstancia de agravación en el segundo hecho de los expuestos en el relato fáctico.
La Acusación Particular solicitó la aplicación de la circunstancia prevista en el número 5 del artículo 250.
Dicho precepto estable que se apreciara esta causa cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un número elevado de personas y en este caso no concurren las referidas circunstancias puesto que, aunque no consta acreditado que el inversor entregara a María Rosario la suma de 62.000 euros como parte del préstamo por importe de 123.000 euros concedidos, parte del importe de dicho préstamo fue destinado a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble por importe de 37.773,61 euros, y a abonar al ex-esposo de María Rosario la parte que le correspondía en la sociedad de gananciales y que ascendía a la suma de 36.000 euros, entre otros gastos y deudas indicados en el relato de hechos probados.
En conclusión no consta acreditado que María Rosario percibiera el importe íntegro del préstamo que asciende a la suma de 123.000 euros, pero recibió en metálico la suma de 12.000 euros al igual que su ex -marido recibió la suma de 36.000 euros, como ella misma reconoció, y sumadas estas cantidades a aquellas otras destinadas por el inversor al pago de deudas y cancelación de cargas hipotecarias, la diferencia a favor de la denunciante arroja un resultado que no supera los 50.000 euros, por lo que debemos rechazar la apreciación de la circunstancia prevista en el número 5 del artículo 250 de la Ley Sustantiva.
La representación procesal de María Rosario y Baltasar calificó también los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.2 del Código Penal del Código Penal vigente en la fecha de los hechos o en el número 7 del actual artículo 250.
Como es sabido, y así lo recuerda la STS 1100/2011, de 27-11, y 72/2010, de 9-2, dicho delito se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictado. En este caso no concurren los requisitos de dicha figura penal, ni siquiera en grado de tentativa como solicita la Acusación en el Plenario, puesto que el hecho de presentar los inversores una demanda civil para reclamar la devolución del préstamo o de ejercitar la acción de desahucio no constituye un hecho desgajado de los anteriores por lo que debemos rechazar la petición de condena deducida por la Acusación Particular. En cualquier caso los hechos que sustentan esta calificación no aparecen contemplados ni en el auto de incoación de procedimiento abreviado (tomo VIII, folios 2632 y siguientes) y el recurso de apelación formulado por la representación de D.ª María Rosario fue desestimado por la Sección 3.º de la Audiencia Provincial de esta ciudad (folios 3.022 y siguientes de las actuaciones).
QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
Invoca la representación de Amadeo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal por el ingreso que realizó en la cuenta del Juzgado de la suma de 12.000 euros y no resulta atendible esta petición por ser esta cantidad irrelevante en relación con el volumen de lo defraudado conforme la doctrina reiterada de la Sala II de la que se hace eco la STS 15/04/2014.
En cuanto a la cuestión planteada respecto a la apreciación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida del artículo 21 6. del Código Penal, resulta de interés lo consignado en la STS 336/2015, de 12 de marzo, "... para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual ( STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6.ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.
También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12)..... A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso sea irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6.ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo;
y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 235/2010, de 1 de febrero; 338/2010, de 16 de abril; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo; y 470/2010, de 20 de mayo).
Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda laSTS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración);
132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años);
y 37/2013, de 30 de enero (ocho años). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado: el período de siete años para un proceso conlleva insita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada...".
Teniendo en cuenta lo expuesto, y aunque es cierto que la complejidad de cada hecho por separado no justifica el excesivo retraso en la tramitación de este procedimiento que fue incoado en el año 2005, la acumulación de las diversas denuncias formuladas por los distintos perjudicados, con intereses y circunstancias diferentes, y los múltiples recursos formulados por unos y otros ha contribuido de forma relevante a que se produzca esta dilación extraordinaria e injustificada de más de catorce años desde que se formuló la primera denuncia.
En consecuencia consideramos que la apreciación de la referida atenuante, como muy cualificada, con la consecuente rebaja penológica en un grado conforme al artículo 66.2 del Código Penal, ha quedado sobradamente justificada en los términos que se dirá en el apartado siguiente.
SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.
No apreciando continuidad en la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Estafa, y concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de la Ley Sustantiva en los hechos descritos en el apartado primero y segundo, por aplicación del artículo 66.2 del Código Penal, la pena a imponer será la inferior en grado a las prevista en los correspondientes tipos penales.
La pena prevista para el delito de Apropiación Indebida prevista en el artículo 252 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos comprende de seis meses a tres años de prisión, y por efecto de la atenuante indicada el arco penológico de la pena inferior en grado engloba de tres a seis meses de prisión. En este caso se impondrá, a cada uno de los responsables, la pena ligeramente superior al límite mínimo en la extensión concreta de
cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La pena correspondiente para el delito de estafa previsto en el artículo 248 y 249 de la Ley Sustantiva con la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 250.1 del Código Penal comprende de uno a seis años y multa de seis a doce meses y por efecto de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas la pena inferior en un grado a imponer abarcará de seis a doce meses de prisión y de tres a seis meses de multa de tal forma que, careciendo los acusados de antecedentes penales computables, la pena inferior en grado, por efecto de la atenuante indicada, se debe imponer en la extensión concreta de siete meses de prisión y cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros; extensión ligeramente superior al límite mínimo.
SÉPTIMO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.
De conformidad a lo establecido en los artículos 116 del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que los acusados deberán indemnizar, siendo los autores responsables solidarios entre si de dicha responsabilidad.
La Acusación particular solicitó por el hecho primero la declaración de la responsabilidad subsidiaria de la entidad San José S.L representada por Luis Enrique, quien ha resultado absuelto por estos hechos, por lo que no procede atender esta petición, ni por la vía del artículo 120 del Código Penal, ni por la vía del artículo 122 del Código Penal por no constar los requisitos exigibles para apreciar esta figura.
Señala la STS 4033-2018, de 15 de octubre que también la persona física o entidad jurídica que se beneficia de un negocio jurídico en el que no participe ni como autor, cómplice o encubridor debe responder como beneficiario a titulo lucrativo al amparo del artículo 122 de la Ley Sustantiva.
La STS anteriormente invocada haciendo eco de otras como - STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7 -,señala que dichas resoluciones se han pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:
1.º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.
2.º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.
3.º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil ). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe su enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3 ).
4.º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.
En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo al que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto se hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.
En este caso como señala STS 4033/2018, de 15 de octubre con invocación de la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo,"es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero.
Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto" Con base en esta interpretación jurisprudencial para que un enriquecimiento sea considerado "injusto" en el sentido del art. 122 CP, no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro.
En este caso no se dan los requisitos exigidos para condenar a la mercantil a título lucrativo porque ésta no obtuvo una ganancia gratuitamente sino que participó en un negocio jurídico resultando absuelto su administrador.
Con respecto al segundo de los hechos descritos en el relato fáctico por vía de responsabilidad civil procede declarar la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria dejando sin efecto la misma, con reserva de acciones civiles a favor del prestamista para reclamar a la prestataria las cantidades abonadas con cargo al importe del préstamo para el pago de deudas, cancelación de la hipoteca y demás gastos satisfechos conforme a los hechos declarados probados de esta resolución con los intereses legales desde la fecha de la escritura.
La Acusación particular solicitó en concepto de daños morales la suma de 50.1 euros.
Con respecto al daño moral en los delitos patrimoniales, como recuerda la STS 441/2015 de 18 de febrero " en el pleno no jurisdiccional de 20.12.2006 se trató la cuestión de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa, adoptándose el siguiente acuerdo: "Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP.
Continúa señalando la referida sentencia que "el daño moral resultará de la gravedad del delito y del "menoscabo moral" que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. No se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1366/2002 de 22.7, 1461/2003 de 4.11 ).
Ahora bien también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad.
Por tanto, la cuestión suscitada debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad".
En el supuesto sometido a nuestra consideración no se practicó en el Plenario prueba objetiva que permita deducir la afectación psicológica sufrida por la solicitante de la petición indemnizatoria por daño moral.
En cualquier caso dicha afectación, que sin duda resulta inherente a la conducta enjuiciada, ha quedado compensada con el uso y disfrute de la vivienda hipotecada libre de cargas durante los últimos catorce años sin abonar cantidad alguna de tal forma que entendemos restituido el perjuicio global causado con la declaración de la nulidad de la escritura en los términos indicados anteriormente.
La petición de indemnización por daño moral debe ser rechazada.
OCTAVO.-La Acusación particular que representa al perjudicado Avelino solicitó el pago de los intereses moratorios y el daño moral sufrido.
Sobre la primera petición resulta significativa la STS 756/2019 DE 12/03/2019 cuando afirma que "a) La acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Crim. y 109-2.º del Código Penal).
b) Las obligaciones civiles " ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.
c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 del Código Civil ).
d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.
En este caso la restitución del principal en concepto de " damnum emergens " deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el " lucrum censans " o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado.
Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.
Continua señalándola referida sentencia que" Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC n.º 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio, y SSTS. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).
En consecuencia conforme a lo expuesto, habiéndose reclamado por la acusación particular el importe indemnizatorio acumuladamente a su ejercicio de la acción penal, sin que conste reclamación judicial o extrajudicial anterior, y teniendo peticionado expresamente el pago de los intereses moratorios correspondientes, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1.108 del C.C. durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la querella y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576 LEC ).
Solicita también la Acusación Particular que se indemnice a su representado en la suma de 6000 euros por los daños morales ocasionados y el perjuicio económico sufrido al no poder disponer de dichas cantidades en un momento en que la situación económica del mismo era desesperada.
Sobre esta petición debemos dar por reproducidas las consideraciones realizadas en el fundamento anterior de tal forma que la ausencia de prueba con respecto a la concreta afectación psicológica que señala impide atender esta petición.
NOVENO.- El responsable de un delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, también debe de ser condenado al pago de las costas procesales.
La defensa de los acusados, Ángel, invocando las STS de 18/12/2018, Número de recurso 2861/17 y la STS 25/02/2019, Número de recurso 671/2018 solicita la imposición de costas a la Acusación Particular por no retirar la acusación contra el mismo a la vista del resultado de la prueba practicada en el Plenario.
Afirma, citando esta última sentencia, que "la razón de la imposición de las costas a la Acusación Particular se encuentra en el mantenimiento de la acusación careciendo la misma de toda base lógica y racional argumentación, basada nada más que en suposiciones, por lo que procede apreciar temeridad manifiesta en su mantenimiento hasta el final de la vista tras la prueba practicada.
La razón de la condena no está, por lo tanto, en haber sostenido la acusación hasta el inicio del juicio oral, sobre la base de los indicios entonces existentes, que, como señala el recurrente, ya habían sido apreciados y valorados como racionales por otra Sección de la Audiencia Provincial, sino en haber desatendido el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, que, según entiende el Tribunal de instancia, deberían haber conducido a la retirada de la acusación".
Pues bien, en este caso el Ministerio Fiscal en atención al resultado de la prueba practicada retiró la acusación formulada contra el referido acusado por entender que su actuación no merece reproche penal especialmente teniendo en cuenta que éste durante catorce años se ha visto obligado a soportar un procedimiento penal sin base alguna como responsable de un delito de estafa agravado y de otro delito de estafa procesal y a soportar un procedimiento penal con los importantes gastos procesales que ello conlleva.
Partiendo de lo dicho anteriormente y teniendo en cuenta que el fundamento de la pretensión no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, en atención a la doctrina invocada, se debe condenar en costas a la Acusación Particular de aquellos acusados que lo solicitaron en sus conclusiones y que han resultado absueltos, especialmente cuando de la actividad probatoria practicada en el Plenario se ponga de manifiesto la falta de fundamento de la pretensión punitiva, y ello para compensar los gastos procesales que el procedimiento conlleva cuando no se aprecia responsabilidad criminal por los hechos que motivan las presentes actuaciones y el mantenimiento de la acción resulte temerario.
Dicho lo anterior la STS. 716/2008 de 5.11, hace un resumen de la doctrina jurisprudencial recordando que"...el art. 123 del CP dispone que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", y el art. 240.2.º de la LECrim., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará "la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios".
Y continua diciendo "...en materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte... cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve de otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.
Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos, salvo en los supuestos que se declare la expresa condena en costas.
El reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al mismo de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y cuando los acusados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las costas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deben declararse de oficio ( SSTS. 2250/2001 de 13.3.2002, 1525/2002 de 26.9, 1936/2002 de 19.11, 556/2003 de 20.4, 716/2008 de 5.11, 140/2010 de 23.2).
En atención a la doctrina expuesta Amadeo ha sido acusado por seis delitos, Ángel por dos, Luis Enrique por uno, Adrian por tres, Alberto por uno y Alexander por otro delito.
En total 14 delitos se imputan a los acusados por la Acusación Pública y Particular de tal forma que, como se dirá más adelante, al resultar condenados Amadeo y Adrian por un delito de Apropiación Indebida y otro de Estafa agravada procede condenar a éstos al pago de las 2/14 partes de las costas, incluidas las causadas por la representación procesal de Avelino y María Rosario.
Conforme a lo expuesto debemos condenar a la Acusación Particular que representa a Baltasar y esposa y a la Acusación Particular que representa a los querellantes Benjamín y Africa al pago de las costas procesales causadas conforme a lo expuesto en este apartado, declarando de oficio las restantes costas.
Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Condenamos a los acusados, Amadeo y a Adrian, el primero como autor y el segundo como responsable en concepto de cooperador necesario, por un delito de Apropiación Indebida y otro de Estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las siguientes penas:
A) Por el delito de Apropiación Indebida definido en el hecho primero del relato fáctico a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para cada uno de ellos durante el tiempo de la condena.
B) Por el delito de Estafa agravada descrita en el segundo hecho del relato fáctico a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CUATRO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenando a los mismos al pago de 2/14 partes de las costas incluidas las causadas por la Acusación Particular.
Que debo absolver y absuelvo al acusado Amadeo del delito continuado de estafa, y alternativamente de apropiación indebida, que se le imputaba por los hechos descritos en el apartado tercero, y cuarto de los hechos probados, así como y de los dos delitos de estafa procesal que le imputaba la Acusación particular declarando las 4/14 partes de oficio.
Que debemos absolver al acusado Adrian del delito de estafa procesal que se le imputaba por la Acusación Particular que representa los intereses de María Rosario declarando de oficio 1/14 parte de las costas.
Que debemos absolver y absolvemos de los dos delitos de estafa que se imputaban al acusado Ángel, condenado a los querellantes, Benjamín y Africa, al pago de las 2/14 partes de las costas procesales causadas Que debemos absolver y absolvemos a Luis Enrique por el delito de estafa y subsidiariamente de apropiación indebida que se le imputaba por el hecho primero declarando de oficio 1/14 parte de las costas.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Alexander y Alberto del delito de estafa que se le imputaba a cada uno de ellos condenando al pago de las 2/14 partes de las costas al querellante que ejerce la acusación en nombre y representación de Baltasar.
Por vía de responsabilidad se declara la Nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 30 de mayo de 2005 suscrita entre la entidad Proinco S.L representada por Adrian y María Rosario ante el Notario de Sevilla D. Juan López Alonso(Numero de protocolo mil novecientos veintinueve) acordando la cancelación de las inscripciones causadas en virtud de la reseñada escritura de préstamo en orden a reponer el inmueble sito en la CALLE001 Número NUM015 (finca Urbana Número NUM018 ) a la situación jurídica preexistente conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
Por vía de responsabilidad civil el acusado Amadeo y Adrian indemnizarán solidariamente a Avelino en la suma de 48.241 euros(cuarenta y ocho mil doscientos cuarenta y un euros) con los intereses moratorios correspondientes conforme al artículo 1108 del Código Civil, es decir, durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la denuncia el 25 de octubre de 2005 y la fecha de la fecha de la presente resolución, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art.576 LEC).
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.
