Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Ourense
Sección: 2
Fecha: 27/11/2019
N.º de Recurso: 22/2019
N.º de Resolución: 341/2019
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: AMPARO LOMO DEL OLMO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE
SENTENCIA
En OURENSE a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 0000022/2019, procedente de Diligencias Previas Proc. Abreviado n.º 0000146/2016 del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Bande, por los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, contra Carlos Ramón, DNI NUM000, nacido en Entrimo (Ourense) el día NUM001 de mil novecientos cincuenta y ocho, hijo de Samuel y de Yolanda, vecino de Ourense; en libertad por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ y defendido por el/la Abogado D./Dña. JAIME BENITO GUTIERREZ. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por la Procuradora D.ª SONIA JUIZ CASAS y defendida por el Abogado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª AMPARO LOMO DEL OLMO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de querella, de fecha 07/09/2016,formulada por la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA contra Carlos Ramón por presuntos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida, y admitida a trámite por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Bande, que incoó la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n.º 146/2016.
Practicadas las oportunas diligencias instructorias, por Auto de 09/04/2019 se decretó la apertura de juicio oral, por delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Carlos Ramón y señalándose como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo a esta Audiencia Provincial.
SEGUNGO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda en fecha 06/06/2019, previos los trámites de rigor y la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas, se convocó a las partes a juicio oral, cuyas sesiones se celebraron en los días señalados, 18 y 19 de septiembre último, y a cuyo acto comparecieron el acusado y quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1, 2 y 3 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250.5.º y 6.º y 74 del mismo texto legal antes de la reforma operada por LO o alternativamente un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1, 2 y 3 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.5.º y 6.º y 74 del mismo texto legal; de cuyos delitos considera responsable, en concepto de autor, a tenor del artículo 28 del Código Penal, al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando la imposición de las penas siguientes:
a) Por el delito de apropiación indebida, las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 10 meses multa con una cuota diaria de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal, y costas según el artículo 123 del mismo texto legal.
b) Por el delito de falsedad documental, las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal, y costas según el artículo 123 del mismo texto legal.
En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad ABANCA en la cantidad de 1.494.249 euros y a D. Bruno en la cantidad de 31.700. Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Acusación Particular, en igual trámite, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el Art. 253 en relación con el artículo 250.4 y 5 del Código Penal, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 y 74.1 del Código Penal; de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, Carlos Ramón, en quien concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza conforme a lo previsto en el Art. 22.6.ª del CP. Solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de 9 años con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago que se establece en el artículo 53 del Código Penal, accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA al menos en la cantidad de 1.494.249 euros, con aplicación del Art. 576 LEC y 1108 CC, y a D. Bruno la cantidad de 31.700 euros más los intereses.
CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos constitutivos de delito.
HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de director de la sucursal que A Banca tiene en la localidad de Entrimo, y, guiado por el propósito de procurarse un beneficio económico, entre los años 1998 y 2015, realizó disposiciones indebidas de fondos depositados en cuentas de los clientes sin el consentimiento ni la autorización de éstos, se apoderó de cantidades entregadas en efectivo por los clientes que no fueron registradas en sus cuentas bancarias, y realizó pagos de extratipos por los fondos depositados por los clientes al margen de los contabilizados por
la entidad bancaria. El acusado les entregaba como soporte documental de su inversión o depósitos cartillas originales de la entidad bancaria en las que realizaba, valiéndose de una máquina de escribir, diferentes apuntes contables de la inversión inicial y el posterior abono de intereses. Estas libretas reflejaban contabilizaciones que no coincidían con la contabilidad del banco. Asimismo el acusado expidió boletas selladas justificativas de la comercialización de productos de inversión o de ingresos bancarios efectuados por clientes que no se correspondían con la realidad de las situaciones registradas en la entidad bancaria.
Así, Daniel y su esposa, Coro, clientes de la entidad desde el año 1996, eran titulares de dos fondos de inversión, fondo Parvest flexible Bond Europe n.º NUM002, aperturado el 26 de agosto de 2005 y el fondo 406/ OA.C. IBEX 35 índice FI n.º NUM003 aperturado el 7 de agosto de 2018. El acusado realizó en las cartillas originales de la entidad bancaria soporte de tales fondos, anotaciones a máquina de escribir en donde hizo constar a fecha 16 de septiembre de 2015 el importe de ambos fondos por un valor de 102.963,69 euros;
asimismo emitió una mendaz certificación bancaria con el sello de la entidad en la que hizo constar el mismo importe. El acusado hizo tales anotaciones a sabiendas de que las mismas no se correspondían con la posición real de tales fondos en la contabilidad bancaria, recogiendo una sobrevaloración de 28.202,46 euros, y ello con el ánimo de ocultar la evolución negativa del producto contratado por los clientes, ocasionando un perjuicio a la entidad bancaria de 25.791 euros, que abonó a los clientes en fecha 30 de noviembre de 2015.
Florencio era cliente de la entidad desde agosto del año 2003, siendo titular de varias cuentas bancarias. En la libreta bancaria soporte de su cuenta n.º NUM004, con fecha 3 de septiembre de 2013 el acusado hizo constar un saldo mendaz de 84.800 euros. En fecha 3 de septiembre de 2012 el acusado hizo constar en la libreta bancaria soporte de la cuenta mencionada, a máquina de escribir, un traspaso mendaz de 32.800 euros cuya procedencia era de otra cuenta bancaria del referido; dicha cantidad no se correspondía con la real existente a esa fecha en la cuenta, pues solo disponía de 1.678,98 euros.
Utilizando idéntica dinámica, el acusado en fecha 3 de septiembre de 2013 hizo constar a máquina un nuevo traspaso de 52.000 euros procedentes de otras cuentas del cliente, en las cuales no existían tales cantidades.
El acusado realizó tales anotaciones mendaces con el fin de ocultar las disposiciones indebidas de fondos depositados en las cuentas del perjudicado así como las cantidades en efectivo entregadas por el mismo y no ingresadas en sus cuentas.
En fecha 7 de enero de 2016 la entidad bancaria indemnizó a Florencio en la cantidad de 84.800 euros por el perjuicio económico ocasionado por el acusado.
Herminio era cliente de la entidad desde el año 1991, y era titular de la cuenta de ahorro n.º NUM005, que en fecha 3 de julio de 2000 tenía un saldo real de 21.766.195 pesetas. El acusado, sin consentimiento de aquél, realizó entre los años 2000 y 2013 varias anotaciones mendaces a máquina de escribir en la libreta bancaria soporte de dicha cuenta, haciendo constar un saldo a favor del cliente a fecha 16 de octubre de 2015 por un importe de 171.366,31 euros, siendo el saldo real de dicha cuenta en esa fecha de 3.589,27 euros conforme a la contabilidad bancaria.
El acusado efectuó tales anotaciones para ocultar las disposiciones indebidas de fondos que realizó en dicha cuenta, ocasionando al cliente un perjuicio de 166.931,48 euros que le fueron abonados al mismo por la entidad bancaria en fecha 7 de diciembre de 2015.
Isaac era cliente de la entidad desde el año 2003 y titular de las siguientes cuentas: cuenta de ahorro n.º NUM006, aperturada el 24 de junio de 2014, con un saldo de 158.000 euros a fecha 1 de julio de 2015; cuenta corriente n.º NUM007, aperturada el 27 de mayo de 2004, con un saldo a fecha 2 de enero de 2015 de 305 euros; y de la cuenta corriente en USD n.º NUM008 aperturada el 8 de julio de 2003, con un saldo a fecha 2 de enero de 2015 de 2.267 USD.
Dicho cliente realizó en la cuenta corriente mencionada en segundo lugar los siguientes ingresos en efectivo: en el año 2004 45.000 euros, en el año 2005 102.000 euros, en el año 2006 80.000 euros y en el año 2014 20.000 euros. En fecha 23 de diciembre de 2005 dicho cliente realizó un ingreso en efectivo de 19.000 euros en la cuenta corriente referida, cantidad de la que se apoderó el acusado no ingresándolos en la cuenta de aquél si bien la contabilizó de manera mendaz como ingreso en dicha cuenta y la destinó en parte a pagar a Luis, también cliente de la entidad, un extratipo del 4,5%.
El acusado, sin el consentimiento del cliente, se adueñó de los siguientes reintegros en efectivo de la cuenta referida: en el año 2005 la cantidad de 70.124 euros; en el año 2006 la cantidad de 50.000 euros, en el año 2008 la de 64.968 euros, en el año 2009 la de 22.700 euros, y en el año 2010 la suma de 25.820 euros; así como de otras disposiciones que no contabilizó.
El acusado emitió en fecha 4 de julio de 2012 una certificación bancaria mendaz que entregó a dicho cliente, en la que hizo constar un saldo de 266.000 euros en la cuenta corriente ya mencionada cuando la realidad bancaria contable de la misma arrojaba un saldo de 2.335,34 euros.
Tal certificación la realizó el acusado, así como las anotaciones que efectuó en la libreta bancaria que daba cobertura a la referida cuenta con el fin de ocultar las disposiciones indebidas y justificar unos extratipos del 4,5%, ocasionando al cliente un perjuicio de 166.694,66 euros que le fueron abonados por la entidad bancaria con fecha 3 de diciembre de 2015.
Jesús Luis era cliente de la entidad desde mayo de 2003, y era titular de la cuenta de ahorro n.º NUM009, aperturada el 5 de mayo de 2003, y de la cuenta de valores n.º NUM010, aperturada en mayo de 2013.
Entre los años 2003 a 2015 el acusado efectuó varios reintegros en efectivo por un importe de 132.040 euros en la cuenta de ahorro mencionada, que causaron al titular un perjuicio por importe de 95.398 euros.
Asimismo el acusado, sin consentimiento del cliente, en fecha 6 de mayo de 2003 ingresó en le referida cuenta un cheque por importe de 55.678 euros, y destinó 55.900 euros de la misma a la compra de 2.236 participaciones preferentes de Unión Fenosa, Financial Servis, adquiriendo posteriormente otros 73 títulos de dicha naturaleza. La referida inversión de valores generó unos dividendos por un total de 53.463 euros. Con dicho importe abrió una cuenta de valores en mayo de 2013 sin el consentimiento ni conocimiento de su cliente por importe de 60.000 euros. Posteriormente el acusado ingresó el importe de la cuenta de valores en la cuenta de ahorro inicial del cliente y realizó 12 reintegros en efectivo por un importe de 17.683 euros en donde simuló en boletas bancarias la firma del mismo.
El acusado en fecha 3 de septiembre de 2015 emitió una certificación bancaria mendaz que entregó al cliente, en la que hizo constar un saldo total de 122.000 euros referidos a la cuenta NUM011 con un saldo de 26.000 euros y a la cuenta NUM012 con un saldo de 93.000 euros, cuando la realidad bancaria contable del perjudicado a fecha 25 de octubre de 2015 se imitaba sólo a la cuenta de ahorro, con un saldo de 26.687,69 euros.
El perjuicio total causado a dicho cliente ascendió a la suma de 95.398 euros, que le fueron abonados por la entidad el 3 de diciembre de 2015.
Jose Enrique y su esposa Amparo eran clientes de la entidad desde noviembre del año 2000, y titulares de dos libretas bancarias correspondientes a las cuentas n.º NUM013 y NUM014; sólo la segunda se correspondía con una cuenta real en el banco, siendo la primera de ellas ficticia. Dichas libretas fueron expedidas por el acusado en fecha 20 de agosto de 2004.
Ambas cuentas arrojan un saldo de 811.500 euros a favor de sus titulares, conforme a las anotaciones que constan en ambas libretas a fecha 22 de junio de 2015 y 21 de septiembre de 2015, saldo que no se corresponde con el contable del banco, que es nulo.
Dichos clientes se personaban periódicamente en la sucursal para realizar ingresos en efectivo y para cobrar los intereses acordados, entre un 4,5 y un 5%; las cantidades ingresadas por dichos clientes en ambas cuentas entre el 20 de agosto de 2004 y el 21 de septiembre de 2015 asciende a la suma de 811.500 euros de los que se apoderó el acusado y no registró en la contabilidad bancaria.
Tal importe fue abonado por la entidad bancaria a los perjudicados con fecha 14 de diciembre de 2015.
Elvira, Inés y Mercedes, legalmente incapacitadas y representadas por su sobrino Arcadio desde el año 2003, eran clientes de la entidad desde el año 1986 y titulares de varias cuentas bancarias.
En el año 2003 el tutor solicitó al acusado información acerca de tales cuentas, entregándole aquél un certificado bancario mendaz cumplimentado a medio de máquina de escribir en el que hacía constar que desde el 2 de noviembre de 1998 existía un fondo de inversión a nombre de Inés y Elvira por un importe de 56.765,50 euros y en el que se incorpora con fecha 11 de abril de 2003 como cotitular del mismo al Sr Arcadio junto a sus representadas.
El acusado extendió la certificación bancaria a sabiendas de la inexistencia de referido fondo de inversión y para encubrir el apoderamiento de las disposiciones indebidas en efectivo que realizó durante los años 1997 y 1998 en las cuentas de ahorro de dichas clientes por un importe de 120.000 euros.
La entidad bancaria abonó a los perjudicados con fecha 11 de mayo de 2017 la suma de 125.000 euros.
Paloma y su hija Remedios eran clientes de la entidad desde el año 1987.
El acusado extendió un certificado mendaz con fecha 29 de abril de 2005 a nombre de Paloma en el que hacía constar la titularidad de cinco fondos de inversión con un saldo conjunto de 96.383,91 euros. En fecha 15 de octubre de 2010 extendió un segundo certificado bancario mendaz a nombre de Paloma y de su hija en el que se hacía constar la titularidad de cuatro de los fondos de inversión con un saldo conjunto de 96.656,37 euros.
Dichas certificaciones no se corresponden con la titularidad real que ambas clientes tienen de tres fondos de inversión a su nombre en la entidad bancaria cuya valoración fiscal en el año 2012 era de 75.313,3 euros.
El perjuicio causado a las mencionadas ascendió a la suma de 18.133,69 euros, que les fueron abonados por la entidad bancaria en fecha 14 de diciembre de 2015.
Bruno era cliente de la entidad desde mayo de 2002 y titular de varias cuentas bancarias, figurando como cotitular de las mismas desde el 11 de noviembre de 2016 su hermana Trinidad.
En fecha 19 de abril de 2013 el acusado sin el consentimiento del Sr Bruno dispuso de su cuenta de ahorro n.º NUM015 de la cantidad de 31.700 euros, que ingresó ese mismo día en una cuenta corriente de otros clientes de la entidad para lo cual extendió las correspondientes boletas sin la firma de los clientes. Aquél sufrió un perjuicio de 31.700 euros que no ha sido resarcido por la entidad bancaria.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ha planteado como cuestión previa por la defensa del acusado, y ha sido resuelta oralmente en el acto del plenario en el sentido de rechazar la misma, la existencia de una serie de hechos a enjuiciar que no fueron incluidos en el auto de procedimiento abreviado, haciendo alusión a una resolución de la Sección Penal de esta Audiencia en la que se rechazaba la práctica de una serie de diligencias complementarias.
Ha de significarse que tal resolución, de fecha 28 de diciembre de 2018, se limitaba a confirmar el auto dictado por la Juez Instructora, en el que se denegaba la práctica de una serie de diligencias complementarias por haber transcurrido los plazos establecidos en el artículo 324 de la Lecr; y las mismas se dirigían a acreditar la condición de perjudicados de más personas de las inicialmente referidas en el escrito de querella. No resultan atendibles, en consecuencia, las alegaciones de la defensa en punto a la existencia de hechos nuevos, no incluidos en el auto de procedimiento abreviado, toda vez que en el mismo se recogió la conducta que es objeto de enjuiciamiento, que en nada se ve afectada por la inclusión de otro perjudicado, extremo que, en todo caso, afectaría al aspecto relativo a la responsabilidad civil.
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.2 del Código Penal, en concurso medial con un delito de apropiación indebida del artículo 253 del mismo Cuerpo Legal después de la reforma operada por la L.O 1/2015, calificación que, ya se adelanta, no ha resultado cuestionada en momento alguno por la defensa.
De la prueba practicada en el acto del plenario resulta debidamente acreditada la concurrencia de las infracciones mencionadas.
Así, ha de partirse en primer término, del reconocimiento parcial de los hechos enjuiciados efectuado por el acusado ante el auditor y el jefe de zona de la entidad A Banca, reflejado en la documental obrante al folio 66 de las actuaciones, obrando en la misma la asunción por parte de aquel de una serie de irregularidades en la gestión de las cuentas de un cliente, Florencio, asumiendo la autoría de unas anotaciones a máquina con unas cantidades no contabilizadas en la entidad, así como la entrega al mismo de la libreta ficticia en la que se efectuaron las mismas; y obra a los folios 67 y 67 un anexo con relación de más clientes afectados, no impugnada por la defensa.
Ha de atenderse, asimismo, a la abundante prueba testifical practicada en las personas de los clientes de la entidad bancaria en la que el acusado desempeñó el cargo de director, y que figuran en la documental obrante en autos, a la que se hará referencia, como perjudicados por la actuación de aquél y que constituye objeto de enjuiciamiento. Aquéllos, en términos generales, pusieron de manifiesto cómo trataban únicamente con el mismo y era a él a quien personalmente le hacían las entregas de dinero en efectivo, haciendo el acusado las anotaciones correspondientes en las libretas que los mismos tenían, a medio de máquina de escribir, habiéndose percatado transcurrido tiempo después cómo las mismas no se correspondían con las que realmente estaban contabilizadas en la entidad; en otros casos los clientes estaban en la creencia de ser titulares de fondos de inversión que no existían, o se les abonaban presuntamente por el mismo unos extratipos al margen de la entidad. Resultó evidenciado, asimismo, la inexistencia de retiradas de fondos por parte de la mayoría de los clientes afectados, con perfil ahorrador -extremo puesto en evidencia en la auditoría a la que se aludirá-, negando en el acto del plenario haber dado alguna orden de reintegro al efecto. La dinámica aparece relatada en el relato fáctico con respecto a cada uno de los clientes, siendo ratificada en el acto del plenario la misma por parte de los afectados.
A ella deben unirse las testificales prestadas por tres empleados de la entidad bancaria, en el sentido de que el acusado atendía personalmente a los clientes afectados, efectuando a máquina de escribir las anotaciones en las libretas, práctica totalmente irregular, toda vez que la misma había que introducirla en el terminal, habiéndose comprobado cómo tales anotaciones no se correspondían con las que obraban en esta última. Asimismo les fueron exhibidos por los clientes certificados suscritos por el acusado en los que se hacían constar los saldos que aquellos tenían, y que no se correspondían con la realidad contable y fueron indemnizados por el banco. Del mismo modo se puso de manifiesto el pago de extratipos a algunos de los clientes, intereses que fueron asumidos por la entidad bancaria. En dicha testifical también se puso en evidencia la existencia del documento al que anteriormente se hizo referencia, que se hizo llegar a la entidad a través del abogado del acusado, en el que se relacionaban las cuentas que éste había "tocado".
La pericial practicada en el acto del plenario, en los auditores que realizaron el correspondiente informe, obrante a los folios 55 y siguientes de las actuaciones, viene igualmente a poner de manifiesto la actuación del acusado, descubierta a raíz de la reclamación formulada por uno de los clientes afectados, Daniel; y así, efectuada la correspondiente investigación de la operativa bancaria llevada a cabo por el acusado, se constató la recepción de fondos en efectivo por los clientes y el pago de intereses, estando contabilizados algunos de ellos y otros no; se comprobó, en cuanto a la persona anteriormente mencionada, la existencia de dos fondos de inversión, no correspondiéndose las actualizaciones con el valor real, existiendo únicamente un fondo contabilizado en la entidad, siendo el motivo de la falta de coincidencia el que no se advirtieran las pérdidas del mismo.
En el caso del Sr Florencio carecía de fondos en la entidad, no existiendo contablemente en el banco los saldos que reflejaban las libretas, existiendo algún traspaso ficticio de fondos. Las anotaciones relativas a la libreta del Sr Herminio, hechas a máquina de escribir, no constaban en la contabilidad del Banco, reflejando la misma un saldo que no se correspondía con el contable, notablemente inferior. En el caso del Sr Isaac existían saldos reflejados en la contabilidad del Banco y otros no, siendo esta persona una de aquellas a las que el acusado le venía abonando un interés del 4,5 % anual; Jesús Luis -al que también se le abonaron esos intereses- figuraba en la entidad con una cuenta de valores que no se correspondía tampoco con la contabilidad bancaria, habiendo aportado el cliente un certificado expedido por el acusado con un saldo ficticio; dicha persona tuvo acciones de Fenosa, hubo pérdidas y el acusado repuso los fondos de forma irregular, extremo éste reconocido por él verbalmente, con la finalidad de ocultar disposiciones indebidas; en el caso de las hermanas Mercedes Inés Elvira, incapacitadas judicialmente, figuraban a su nombre unos títulos valores que no existían en la contabilidad bancaria; del mismo modo, Paloma poseía una certificación sobre unos fondos de inversión siendo distintos los saldos de la certificación exhibida por la misma de los que constaban en la entidad bancaria; a Jose Enrique - persona que también figuraba como perjudicado por las irregularidades en la relación presentada por el acusado- también se le abonaban intereses del 4,5 %, habiendo reconocido el acusado haber dispuesto indebidamente de los fondos entregados por el cliente y su esposa, así como la autoría de las libretas en las que se hicieron los apuntes, haciendo constar en este punto el auditor Sr Federico la creación de una banca paralela para cubrir otras irregularidades y para retribuir al propio cliente.
El detalle de las operaciones realizadas por el acusado aparece reflejado en la auditoría efectuada por quienes comparecieron al acto del plenario en la condición de peritos, (obrante a los folios 55 y siguientes de las actuaciones), describiéndose en la misma la operativa llevada a efecto por el mismo, y los fondos de los que dispuso, habiéndose llevado a efecto aquélla previa exhibición por los clientes afectados de las libretas bancarias que aquel cubría de manera totalmente irregular, de los certificados, así como de la documentación varia de la que disponían, y examinando, junto con aquellos, los datos contables que obraban en la entidad.
La autoría del mismo resulta evidenciada, asimismo, por haberse realizado muchas de las operaciones con su código, único para cada empleado, extremo reflejado en la documental ya referida.
A todo ello debe unirse la postura procesal adoptada por el acusado, acogiéndose a su legítimo derecho a no declarar, tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario, respondiendo únicamente en este último caso a las preguntas de su letrado -en el sentido de limitarse a negar los hechos-, no ofreciendo explicación alguna a la acreditada conducta enjuiciada.
Y debe traerse a colación en punto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 2019, que viene a señalar:
"De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.
De lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal constitucional se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, de modo que, tal como señala el supremo interprete de la norma
constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.
En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la ausencia de manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada." Y ello es lo que acontece en el presente caso, ya que, una vez acreditada por la prueba practicada en el acto del plenario la participación del acusado en la confección de los documentos mendaces a fin de hacerse con las cantidades depositadas por los clientes, o distraer las mismas, no ha ofrecido el mismo explicación alguna, lo que permite entender corroborado que los hechos se sucedieron en tal modo.
TERCERO.- En orden a la calificación jurídica de los hechos, entiende la Sala que los mismos deben integrarse en los delitos ya referidos, continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el de apropiación indebida, también continuada, ello atendido que la falsedad aparece como el medio instrumental para la apropiación o distracción de los fondos de los perjudicados.
Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 4 de mayo de 2007 ), para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal). b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la Doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva). Y c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1999).
Junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (Cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). La razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por los mismos, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.
En nuestro caso, la conducta desplegada por el acusado, traducida en particular en la expedición de certificados en los que hizo constar la existencia de unos saldos que no se correspondían con la contabilidad bancaria, o, en otros caso, de la existencia de unos fondos de inversión totalmente ficticios, pues no obraban en la entidad, y la realización de anotaciones en las libretas expedidas a los clientes, haciendo constar en las mismas datos inexistentes para dar cobertura a las irregularidades que estaba llevando a cabo, creando así una apariencia documental destinada al tráfico jurídico que se ocultaba a la entidad que aparecía como emisora y responsable, debe incardinarse en el número 2.º del artículo 390 del Código Penal, (simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad); y ello por referirse a aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de la Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1. 2.º del Código Penal ( sentencias de 11 de julio de 2002 y 14 de marzo de 2004, entre otras).
En cualquier caso, ha de reseñarse que la calificación jurídica del delito de falsedad en documento mercantil no ha sido cuestionada en modo alguno por la defensa, como tampoco el carácter continuado del delito, atendidas las circunstancias concurrentes, que se integran en lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.
En orden a la validez de las fotocopias obrantes en autos a efectos de la acreditación del delito analizado, se trae a colación la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10, de fecha 29 de enero de 2019, que viene a señalar: "la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido la eficacia probatoria de los documentos presentados en juicio por fotocopias cuando se trata de fotocopias autenticadas de un documento original ( STS de 1 de febrero de 1989 ), o adveradas ( STS 31 de marzo de 1992 ), o reconocidas ( STS de 28 de octubre de 1986 ).Y a falta de una jurisprudencia penal más reciente, nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil, consciente de los avances de las técnicas de reproducción documental propio de nuestros días y de la normalidad de su uso en el tráfico jurídico, ha acabado por reconocer fuerza probatoria a las fotocopias permitiendo prescindir en juicio de los documentos originales cuando la parte contraria no cuestiona su autenticidad, y aun así, si expresamente impugnara la exactitud de la reproducción, da la oportunidad a la parte que las hubiera presentado de cotejarlas con los originales, e incluso si ello no fuera posible, permite al Juez o Tribunal apreciar su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás ( arts. 268-2 y 334 de la L.E.C ): en definitiva, en modo alguno excluye el valor probatorio de las fotocopias como prueba documental y la somete, como todas las demás pruebas, a la libre valoración judicial. El principio de libre valoración de la prueba por el juez o tribunal ( art. 741 ) rige por encima de cualquier consideración, sin olvidar además la función supletoria que cumple la ley procesal civil sobre la penal en todo lo no expresamente previsto en esta última".
En este caso, se estima que la prueba documental obrante en autos, en particular toda la que consta adjuntada a la auditoría efectuada, es válida y admisible, debiendo significarse que en ningún momento, al margen del momento de la emisión del informe por la defensa, (en la que efectuó manifestación acerca de la existencia de meras fotocopias en la causa, sin petición alguna anudada a tal alegación), se impugnó en forma la misma, de modo que pudiera haber dado lugar a la aportación de los originales a efectos de su cotejo.
Y en aquélla obran todas las libretas aportadas por los clientes manipuladas por el acusado, con las anotaciones ficticias, así como certificados de los fondos que los clientes creían tener, o los fondos que figuraban en los mismos, inexistentes. (al efecto, aparecen reseñadas varias de las primeras, en los folios 70, 71, 74,79,90 vuelto, 107, 108 y 109, y de los segundos a los folios 96, 98, 102 y 104).
En lo que hace al delito de apropiación indebida, debe recordarse que los requisitos que deben concurrir para su apreciación, con arreglo a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo se traducen en los siguientes:
a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó - depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-.
c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-. Y d) El elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.
Concurren en este caso todos los elementos mencionados, hallándonos ante una conducta reiterada en el tiempo, sucediéndose los hechos enjuiciados desde el año 1998 hasta el 2015, habiendo dispuesto el acusado como propios, de diferentes modos, de los fondos que los clientes depositaban en la entidad bancaria, y que él recibía como director de la misma, de forma directa porlos clientes. Son diversas las conductas llevadas a cabo por el acusado, hallándonos en unos casos ante apropiaciones de los fondos, y en otras ante disposiciones de los mismos mediante traspasos de unas cuentas a otras de otros clientes y retiradas de efectivo sin consentimiento de los clientes, entendiendo que en cualquier caso integran la infracción mencionada. Así, existieron numerosas entregas de dinero en efectivo, cuyo destino ha resultado imposible de determinar para los auditores, y que el acusado hizo suyas, no habiendo ofrecido justificación alguna a tal extremo. Tal es el supuesto de los clientes Isaac y Jose Enrique y su esposa Amparo, supuesto en el que, tal y como resulta de la pericial ya referida, el acusado llegó a tener en su propio domicilio las boletas justificativas de ingresos en efectivo, sin que los mismos tuvieran entrada en la entidad bancaria.
Y concurre en esta última infracción, también de carácter continuado, extremo no cuestionado porla defensa, la modalidad agravada prevenida en el n.º 5 del artículo 250 del Código Penal, al exceder el valor de la defraudación la suma de 50.000 euros, extremo indiscutido, atendidas las sumas de las que dispuso el acusado.
No aprecia la Sala, sin embargo, de aplicación, la agravación contenida en el n.º 6 del mismo precepto mencionado, relativa a la comisión del ilícito con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional. Entre otras, la sentencia núm. 782/2008 de 20 noviembre del Tribunal Supremo señala al respecto:
"En la STS 634/2007, 2 de julio ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló - con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".
En la STS. 1218/2001 de 20-6 se precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa ( SSTS 28-5-2002, 5-4-2002, 4-2-2003, 5-11-2003 )." En el supuesto sometido a enjuiciamiento, no se advierte la existencia de una situación de especial confianza entre las víctimas y el acusado, más allá de la consistente en ostentar el último mencionado la condición de director de la sucursal bancaria del lugar de residencia de aquéllas y ser, en consecuencia, la persona que habitualmente les atendía personalmente, ni tampoco un clima de credibilidad profesional o empresarial distinto al normal o habitual entre cliente y empleado bancario que suponga un plus de desvalor distinto al que supone la violación de la confianza inherente a la relación jurídica que ha generado el título posesorio.
QUINTO.- Es responsable en concepto de autor de dichos delitos el acusado, Carlos Ramón, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.
SEXTO.- No concurren en la ejecución de los referidos delitos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Para la imposición de la pena, y atendida la concurrencia de un concurso medial, conforme a la vigente redacción tras la reforma operada con la LO 1/ 2015, por resultar más beneficioso para el acusado, se castigará el delito más grave, que en este caso es el de la apropiación indebida agravada; y atendido que la pena señalada para el mismo es la de uno a seis años, y a la aplicación del carácter continuado de la infracción, lo que obliga a la imposición de la misma en su mitad superior, se señalará la de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y medio, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Se fundamenta la imposición de tal pena, y la no exasperación punitiva, en la colaboración del acusado para la elaboración de la auditoría, facilitando datos de los que carecía la entidad bancaria.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a la entidad A Banca en la suma de 1.494.249 euros, cantidad acreditada como reparación satisfecha a los clientes perjudicados, no resultando atendibles las alegaciones de la defensa en punto al cuestionado carácter de perjudicada de la entidad bancaria, por ser ésta la que ha debido hacer frente al pago de las cantidades detraídas a los clientes por el acusado, incluidas las correspondientes a los extratipos, por haber asumido éstos atendido el compromiso de su director. Y en punto al invocado pago a ésta de una suma de 600.000 euros por parte de un seguro, señalar que tal extremo no ha sido objeto de debate ni de prueba alguna, introduciéndose la cuestión por la defensa en el informe oral, cuestión que, en su caso, deberá ser resuelto entre dichas partes a fin de evitar un eventual enriquecimiento injusto.
Obran en acreditación de aquella reparación como prueba documental los acuerdos transaccionales suscritos entre la entidad bancaria y los clientes afectados, a los folios 110 y siguientes, debidamente ratificados en el acto de juicio, y en el que se reflejan las sumas abonadas a aquéllos como consecuencia del quebranto económico sufrido.
Ha de destacarse, frente a las alegaciones de la defensa, la dificultad que entraña la cuantificación del importe total de tales sumas, atendidos no solo el largo lapso de tiempo en el que se han sucedido los hechos, poniéndose de manifiesto por los peritos la destrucción de los documentos que superan los diez años, sino la inexistencia de soporte documental de muchas de las operaciones realizadas por el acusado, habida cuenta de la dinámica en la que los hechos se sucedieron; así, atendido a que numerosos clientes le hacían entregas en efectivo y que las mismas no eran contabilizadas en la entidad bancaria, en muchos de los casos resulta imposible determinar la cuantía exacta de los fondos de los que se dispuso; es por ello que se justificó en tales supuestos la apreciación por estimación; en el resto, se tuvieron en consideración tanto las declaraciones del acusado, como las comprobaciones contables que se efectuaron a través de las libretas y certificaciones aportadas por los clientes, así como por los documentos exhibidos por los mismos.
Debe en cualquier caso significarse, en punto al abono por parte de la entidad bancaria de sumas desproporcionadas a los clientes afectados aducido por la defensa, que no se ha ofrecido otra alternativa por parte de aquélla, tal y como una prueba pericial contradictoria, con la que la Sala pudiera contar al efecto de poder cuestionar el resultado de la auditoría que constituye la única base de la acusación.
En lo que hace a la reclamación en favor del cliente Bruno, deberá el acusado indemnizar al mismo en la suma de 31.000 euros, al resultar acreditada su condición de perjudicado a medio de la documental, no impugnada, aportada con el escrito de acusación, y figurar ya el mismo incluido como tal en el auto de apertura de juicio oral.
OCTAVO.- Por aplicación del artículo 123 del Código Penal, responderá el acusado del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, al no estimarse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, ni haberse formulado por su parte peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en sentencia, supuestos a los que atiende el Tribunal Supremo para la exclusión de tales costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Carlos Ramón, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 9 MESES Y MEDIO, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad ABANCA en la suma de 1.494.249 euros, más intereses legales, y a Bruno en la de 31.000 euros, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La presente resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes a la última notificación y mediante escrito suscrito por procurador y abogado, presentado ante este Tribunal y para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia; conforme al Artículo 846 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
