Diario del Derecho. Edición de 05/12/2019
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  • EDICIÓN DE 15/11/2019
 
 

Condenado a dos años y tres meses de cárcel un hombre que estafó a una familiar

15/11/2019
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La Audiencia Provincial de A Coruña ha condenado a dos años y medio de cárcel a un hombre que estafó a una familiar 200.000 euros. Los magistrados indican que, al conocer las circunstancias económicas de la víctima, decidió aprovechar su situación de soledad y su falta de conocimientos para la gestión de negocios.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Coruña (A)

Sección: 2

Fecha: 31/10/2019

Nº de Recurso: 13/2018

Nº de Resolución: 427/2019

Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario

Ponente: SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SENTENCIA

En A Coruña, a 31 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado En nombre de S.M. el Rey La siguiente

SENTENCIA

Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado N.º 2/2017, instruida por el Juzgado de Instrucción N.º 1 de Ferrol, por los presuntos delitos de estafa o de apropiación indebida, contra Jorge, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 /1971 en Madrid, hijo de Ovidio y de Benita, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, que ha estado representado por el procurador Sr.

Rubín Barrenechea y asistido por el letrado Sr. Romero Santos. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. Aba Garrote; y, como acusación particular, Mariana, que ha estado representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Senra y asistida por la Letrada Sra. López Arranz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 26 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción N.º 1 de Ferrol, que por auto de fecha 11 de enero de 2017, acordó continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 16 de octubre de 2019, en que se llevó a cabo con la asistencia de las partes que constan en la grabación audiovisual que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones, y del acusado, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la citada grabación.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1, 5.º y 6.º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos. Alternativamente y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1, 5.º y 6.º del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

Delitos de los que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jorge, interesando, tanto por el delito principal como por el alternativo y subsidiario, la imposición de las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa, con una cuota diaria de 7 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Jorge indemnizará a Mariana en la cantidad de 198.500 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil hasta sentencia, y los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la misma, debiendo destinarse los 3000 euros consignados a la satisfacción de las responsabilidades civiles.

La acusación particular ejercitada en representación de Mariana, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1, 5.º y 6.º del Código Penal. Alternativamente y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1, 5.º y 6.º del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

Delitos de los que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jorge, interesando, tanto por el delito principal como por el alternativo y subsidiario, la imposición de las penas de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros. Con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Jorge indemnizará a Mariana en la cantidad de 198.500 euros de principal, más los correspondientes intereses desde que se produjo la sustracción en junio de 2013, debiendo destinarse los 3000 euros consignados a la satisfacción de las responsabilidades civiles.

TERCERO.- La defensa de Jorge, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su defendido;

de manera subsidiaria, invocó la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo; y también, de manera subsidiaria, y para el caso de condena, la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y, como muy cualificada, de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

En el año 2013 Mariana, nacida el NUM002 de 1944, divorciada y sin hijos, tenía su residencia en la ciudad de Ferrol, no teniendo familiares directos en la citada localidad.

El acusado Jorge, nacido en 1971, domiciliado en Madrid, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, hijo de una prima de Mariana, al tener conocimiento, por unos viajes que, en unión de su madre, realizó a la ciudad de Ferrol, de las circunstancias económicas de Mariana decidió, aprovechando la situación de soledad, la falta de conocimientos para la gestión de negocios y la debilidad de su carácter, realizar una serie de maniobras encaminadas a hacerse con el dinero de Mariana , diciéndole, sin que tuviera la intención de hacerlo, que él se iba a encargar de su atención y cuidado y de gestionar de manera adecuada su patrimonio.

Así, y pese a que Mariana no tenía conocimientos de informática ni del uso de Internet, la convenció para que abriese una cuenta en la entidad OpenBank, cuenta de banca electrónica que, con el número NUM003, fue aperturada por Mariana el 22 de mayo de 2013, aportando Jorge su número de teléfono y su dirección de correo electrónico para el manejo de la cuenta.

Una vez abierta la cuenta, el acusado convenció nuevamente a Mariana, diciéndole que con la operación iba a obtener un mejor rendimiento para su dinero, para que de la cuenta de Abanca con número NUM004, de la titularidad exclusiva de Mariana, trasfiriera, el día 28 de junio de 2013, la cantidad de 200.000 euros a la cuenta abierta en Openbank antes indicada, cuenta esta última en la que el acusado figuraba como autorizado y disponía de las claves necesarias para poder operar con ella. Ingresados los 200.000 euros en la cuenta de Openbank, el acusado, el día 1 de julio de 2013, sin conocimiento de Mariana, transfirió los 200.000 euros a otra cuenta de la misma entidad con el número NUM005, de su exclusiva titularidad.

A fin de aparentar que estaba gestionando de manera adecuada los 200.000 euros, el acusado comenzó a realizar transferencias mensuales, por importe de 300 euros cada una de ellas, a la cuenta de Mariana en Abanca, haciendo creer a Mariana que se trataba de los intereses que devengaban los 200.000 euros, realizando la primera de las trasferencias en el mes de julio y la última en el mes de noviembre, del año 2013.

Y, al objeto de buscar una cobertura frente a posibles reclamaciones futuras por su modo de actuar, Jorge convenció a Mariana tanto para inscribirse ambos como pareja de hecho en el Registro Municipal de parejas de hecho de Ferrol, inscripción que, pese a que Mariana y Jorge no habían vivido nunca juntos ni tenían intención de mantener una relación sentimental, se llevó a cabo el día 26 de agosto de 2013, como para que otorgara a su favor ante Notario un poder general de representación, incluso aunque incidiera en autocontratación o tuvieran intereses opuestos, otorgamiento que se llevó a cabo el día 11 de noviembre de 2013, mes a partir del cual Jorge dejó de transferir a la cuenta de Mariana en Abanca los 300 euros mensuales que hasta ese momento le venía ingresando.

Por último, el día 27 de diciembre de 2013 el acusado Jorge compareció en una Notaría donde, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de Mariana -haciendo uso para ello del poder a su favor otorgado el 11 de noviembre de 2013- procedió a elevar a público un contrato privado "de línea de crédito a tipo de interés cuasi cero", de fecha 25 de junio de 2013, en el que Mariana concedía a Jorge una línea de crédito, que el acusado aceptaba, por un importe máximo de 700.000 euros, suma de la que el acusado podría disponer dentro de un plazo máximo de 30 años, a devolver en un plazo máximo de 70 años contado desde la fecha de cada disposición, con un tipo de interés del 0,01 por ciento anual, pudiendo el acusado emplear libremente las citadas cantidades para el uso, destino o finalidad que considerara oportuno.

De la suma de 200.000 euros, Mariana no recuperó la cantidad de 198.500 euros.

El acusado, antes del día de celebración del juicio oral, consignó la suma de 3000 euros para la satisfacción de las hipotéticas responsabilidades civiles.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- De la valoración probatoria Los hechos declarados probados se derivan, en lo discutido, de la prueba practicada, tanto la documental como la de carácter personal.

Declaró Mariana en el plenario que antes del año 2012 prácticamente no tenía relación con el acusado.

Que Jorge, tanto en el año 2012 como en el año 2013, estuvo residiendo unos días en el domicilio de la declarante en Ferrol, pero que Jorge siempre venía acompañado de su madre, prima de la declarante, negando la existencia de una relación de convivencia con el acusado. Que en el año 2013 la testigo cambió de domicilio, de la CALLE000 a la PLAZA000, y que Jorge la ayudó en la mudanza. Que a raíz de estas visitas Jorge le dijo "que le iba a solucionar la vida", que el dinero que la testigo tenía en Abanca no generaba intereses y que existía la posibilidad de abrir una cuenta en Openbank y hacer una transferencia por importe de 200.000 euros y así obtener un rendimiento de 300 euros mensuales. Que abrió esta cuenta siguiendo las indicaciones de Jorge y que durante unos meses percibió 300 euros mensuales que le eran ingresados en su cuenta de Abanca.

Reconoció asimismo que efectivamente, siguiendo las indicaciones del acusado, tramitó su inscripción con Jorge en el Registro de parejas de hecho de Ferrol, pese a que Jorge y ella nunca fueron pareja, y que "nadie lo pudo pensar".

Admitió también haber otorgado un poder notarial a favor de Jorge pese a que no sabía muy bien en qué consistía; "que fue como un corderito"; y que el acusado, antes de entrar en la Notaría, le repitió varias veces lo que la testigo tenía que decir: "poder notarial permanente"; y que después del otorgamiento del poder Jorge "desapareció".

Añadió que nunca manejó la cuenta de Openbank, que no recibió ninguna información por parte de Jorge respecto a lo que había sucedido con los 200.000 euros y que el acusado no le devolvió ninguna cantidad. Y que no se trataba de un préstamo.

Preguntada por el motivo por el que accedió a todas estas peticiones de Jorge precisó que se sentía agobiada por el comportamiento del acusado, que no podía pensar por sí sola, que Jorge le decía que no hablara con nadie, y que "actuó como una autómata".

Jorge, por su parte, negó haber engañado a Mariana. Señaló que en los veranos solía acompañar a su madre en sus desplazamientos a Galicia, y que por ese motivo veía a Mariana unas dos o tres veces al mes. Que como Mariana se encontraba sola se ofreció a cuidarla, y que lo que en principio iba a ser una mera relación de convivencia (primero en Ferrol y posteriormente en Madrid) se convirtió en una relación sentimental. Habló de dos periodos de convivencia entre el declarante y Mariana, el primero de ellos en el año 2012, desde finales del mes de junio a mediados del mes de septiembre, y el segundo, desde principios de enero del año 2013 hasta el mes de septiembre del citado año 2013. Que entre ambos periodos hubo una ruptura de su relación por haber incumplido Mariana el pacto económico que para cuidarla, atenderla y visitarla habían alcanzado.

Precisó que a raíz de este segundo periodo de convivencia surgió la idea de inscribirse como pareja de hecho.

Precisó también que como consecuencia de este pacto, que se habría documentado por escrito pero del que no disponía de copia, Mariana le entregaría primero 200.000 euros y posteriormente otras cantidades de dinero hasta un máximo de 700.000 euros; y que fue éste el motivo por el que se firmó el contrato de línea de crédito del mes de junio del año 2013.

En cuanto a la apertura por Mariana de la cuenta en Openbank y la transferencia a ella de los 200.000 euros, manifestó que el dinero no se trasfirió directamente a una cuenta del declarante para que la hermana de Mariana no se enterara de que el dinero iba a ser para el compareciente, y que por eso se hizo una "transferencia indirecta"; que de los 200.000 euros invirtió 191.000 y que todo el dinero invertido se perdió. Y negó que los 300 euros mensuales que ingresaba a Mariana en la cuenta de Abanca lo fueran en concepto de intereses por el rendimiento del dinero transferido a la cuenta de Openbank; que sí así se hacía contar en el justificante bancario era para que la hermana de Mariana no supiera que el declarante había recibido 200.000 euros de Mariana.

Por último explicó los motivos por los que Mariana le había otorgado el poder general (para que el compareciente se encargara de resolver los problemas económicos -obligaciones subordinadas- que Mariana tenía con Abanca) como el motivo por el que elevó a público el contrato privado "de línea de crédito.

Centrados así los términos del debate lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que el acusado no ha acreditado mínimamente sus alegaciones exculpatorias. Así, no ha comparecido al plenario ningún testigo que pudiera corroborar la existencia de una relación de pareja entre Mariana y Jorge. Y tampoco la prueba practicada, en particular la documental, ha permitido confirmar ni la realidad ni las gestiones que Jorge dijo haber realizado por cuenta de Mariana ante la entidad Abanca (y que, según dijo, justificarían el otorgamiento a su favor del poder notarial por parte de Mariana ), ni la realidad del pacto económico/asistencial alegado (supuestamente plasmado por escrito), ni siquiera el destino que dijo haber dado al dinero trasferido a la cuenta de Openbank, pues lo aportado con el escrito de fecha 15 de julio de 2016 son unas simples fotocopias no autenticadas.

Y, por el contrario, la prueba practicada en el plenario sí ha confirmado el relato de los hechos ofrecido por Mariana.

Así, en primer lugar la testigo Marta, que trabajó durante varios años como empleada de hogar para Mariana , tanto en el domicilio de la CALLE000 como en el de la PLAZA000, manifestó que Jorge y Mariana nunca mantuvieron una relación de convivencia, que nunca fueron pareja sentimental; que Jorge únicamente estuvo unos pocos días en el domicilio de Mariana, pero que Jorge siempre venía acompañado por su madre; que Jorge sí ayudó a Mariana a cambiarse de domicilio y que hasta ese momento la compareciente no lo había llegado a conocer, pese a que la testigo iba al menos 3 días a la semana a trabajar al domicilio de Mariana ; y que a raíz de este cambio de domicilio había pasado bastante tiempo sin que volviera a ver nuevamente a Jorge.

Añadió que Mariana nunca le comentó que pudiera tener un acuerdo con Jorge para que éste, a cambio de una contraprestación económica, se encargara de cuidarla. Que muchas veces, cuando la testigo llegaba por la mañana a trabajar a casa de Mariana, Jorge ya la había llamado por teléfono; que en aquella época prácticamente todos los días al llegar a trabajar encontraba a Mariana llorando y agobiada, porque Jorge le daba órdenes respecto a lo que podía o no hacer; que Mariana vivía una situación de tensión, que se sentía sola y asustada; que cuando Mariana le comentó que se había inscrito con Jorge en el registro de parejas de hecho la testigo se echó a reír; que Jorge se llegó a quedar con documentación de Mariana, pues la echaron en falta; y que Mariana le comentó que, siguiendo las indicaciones de Jorge, había trasferido dinero a otra cuenta "donde iban a darle intereses".

Y la testigo Gabriela, Directora de la sucursal de Abanca de la que Mariana era cliente manifestó que conoció al acusado por medio de Mariana; que nunca tuvo conocimiento de que Jorge y Mariana fueron pareja;

que Mariana le comentó que Jorge iba a encargarse de gestionar sus cuentas, "que le iba a hacer buenas inversiones, en otro tipo de productos, con más rentabilidad"; que Jorge y Mariana habían ido a la sucursal para gestionar la banca electrónica, ya que Mariana desconocía su funcionamiento; que pensó que ese fue el motivo por el que se realizó la transferencia por importe de 200.000 euros a una cuenta de Openbank; y que posteriormente Mariana había acudido a la oficina preocupada porque no sabía nada de lo sucedido con el dinero que había transferido a Openbank. Que Mariana era una "cliente tradicional", que no quería operaciones de riesgo; y que cuando Mariana venía con Jorge a la oficina la notaba nerviosa.

Además contamos con prueba documental que confirma asimismo lo relatado por la denunciante.

Así, la justificación documental (folio 9 de las actuaciones) de la apertura de la cuenta en Openbank, cuenta de banca electrónica cuyo funcionamiento Mariana desconocía y en la que figuran como datos de contacto un número de teléfono y una dirección de correo electrónico pertenecientes al acusado. Por otro lado la transferencia de los 200.000 euros de la cuenta de Openbank de Mariana y en la que Jorge figuraba como autorizado a otra cuenta de Openbank de la titularidad exclusiva del acusado (folios 10 y 11). Además la realización de varias transferencias mensuales por importe de 300 euros por parte de Jorge a la cuenta de Mariana en Abanca (folios 10 y 16).

Como ya se puso de manifiesto Mariana declaró que Jorge le había dicho que con la operación de Openbank (la apertura de la cuenta y la transferencia a ella de 200.000 euros) iba a obtener unos rendimientos mensuales de 300 euros; y efectivamente, para hace creer a Mariana que esto era así, el acusado realizó varias trasferencia mensuales por este importe hasta que, finalmente dejó de hacerlo, sin dar a la denunciante ninguna explicación de lo sucedido ni reintegrarle el resto del dinero.

A lo que cabe añadir el contenido de la escritura, de fecha 27 de diciembre de 2013, de elevación a público del contrato privado de concesión de línea de crédito. Cierto es que la denunciante reconoció su firma en el citado documento privado de apertura de la línea de crédito. Pero no lo es menos que las cláusulas del citado contrato ponen de manifiesto que el acusado, con su confección, buscaba obtener un beneficio económico aprovechándose de la situación personal de Mariana a la que anteriormente hemos hecho referencia: así, en el referido contrato de línea de crédito, a tipo de interés cuasi cero, la denunciante autoriza al acusado a disponer, de cualquiera de las cuentas de las que Mariana fuera titular, de la cantidad máxima de 700.000 euros, y ello durante un plazo máximo de 30 años, cantidades que deberían ser devueltas por el acusado en otro plazo máximo de 70 años con un tipo de interés del 0,01%, pudiendo el acusado emplear libremente las citadas cantidades para el uso, destino o finalidad que considerara oportuno. Condiciones que resultan cuando menos llamativas para un contrato que habría de contener unas contraprestaciones que no resultaran exorbitantes para una de las partes contratantes, más aún si se concierta con la supuesta pareja de hecho.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravado previsto y penado en el artículo 250.1.5.º, en relación con el 248 y 249, del Código Penal, delito del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jorge, por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

Como ha establecido de manera reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, en la STS 900/2014, de 26/12/2014) "los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

Y como precisa la STS 199/2018, de 25/04/2018, con cita de la STS 1015/2013 de 23 de diciembre, ““"En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras)".

... Como explicó la STS 265/2014, de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso, en atención a los datos que el relato de hechos que nos vincula recoge, ya que la confianza existía en los perjudicados ante la apariencia que les expuso el recurrente, cuando, en realidad, no había ninguna intención de llevar esas operaciones a cabo.”“ Es esencial en el delito de estafa la existencia de engaño causal, suficiente y determinante. Engaño que en el presente caso surge de la actuación del acusado cuando, con el pretexto de poder conseguir un mayor rendimiento para su dinero, convence a Mariana para que proceda a abrir una cuenta de banca electrónica en Openbank y transfiera a ella la suma de 200.000 euros, realizando durante varios meses transferencias por importe de 300 euros a otra cuenta de la titularidad de la denunciante a fin de hacer creer a Mariana que se trataba, como así le había manifestado el acusado, del rendimiento obtenido por su dinero, cuando en realidad desde un primer momento Jorge lo que pretendía era lograr que la denunciante realizara esta disposición patrimonial a una cuenta en la que el acusado figuraba como autorizado para así transferir el dinero a otra cuenta de su titularidad exclusiva.

No concurren sin embargo en la conducta descrita en el relato de Hechos Probados los presupuestos del delito de apropiación indebida objeto asimismo de acusación, de manera alternativa y subsidiaria a la calificación principal de estafa.

El delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras que en el primero tiene sede principal el requisito del engaño, el segundo tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 y de 29 de julio de 2000). Precisa el Tribunal Supremo que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida, y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010). Como señaló la STS 737/2016, de 05/10/2016, "... estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición (STS. 918/2005 de 11.7)".

Lo relevante en el caso de autos es la existencia de un engaño previo causal y determinante del desplazamiento patrimonial. En la estafa el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2007, 19 de junio de 2007, 28 de octubre de 2005, entre otras).

Se invocó por la defensa del acusado, como petición alternativa a la principal de libre absolución de su defendido, la concurrencia en el presente caso de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, por ser Jorge, en la fecha de los hechos, pareja de hecho de Mariana. La alegación no será estimada.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 268.1 del Código Penal, "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".

Y, según estableció el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1-03-2005, "A los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

Siendo esto así, la existencia de una relación estable de pareja no puede desprenderse, sin más, de la inscripción como tal en un registro administrativo, o del empadronamiento en un domicilio común. Como ha venido en señalar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común como por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, teniendo así cabida aquellas relaciones sentimentales que suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre los componentes de la pareja, quedando excluidas las relaciones puramente esporádicas y de simple amistad en las que el componente afectivo no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse.

Y en el presente caso, salvo la manifestación en este sentido del propio acusado, ninguna prueba se ha practicado que permita confirmar la existencia de una relación estable de pareja entre el acusado y la denunciante, relación negada por Mariana y que también fue desmentida por la testigo Lourdes.

Los hechos declarados probados, como ya se anticipó, son constitutivos del subtipo de estafa agravado del artículo 250.1.5.º del Código Penal, por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros.

Sin embargo, no cabe apreciar en el presente caso la concurrencia del subtipo de estafa agravado por el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador del artículo 250.1.6.º del Código Penal, objeto asimismo de acusación.

La STS de 16 de febrero de 2007, considera que se aprecia la agravante de abuso de relaciones personales en el supuesto de una relación preexistente entre el sujeto activo y los perjudicados derivada de una relación que, más allá de lo profesional, constituyó una verdadera amistad y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa. La STS 658/2014, de 16/10/2014, recuerda que "la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador,... tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

... En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014-".

Y la STS 349/2016, de 25 de Abril de 2016, reitera que "La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6.º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo".

Supuesto de hecho que estimamos no concurre en el presente caso, pues la relación de parentesco entre el acusado de la denunciante era lejana, habiendo manifestado Mariana que hasta el año 2012 prácticamente no tenía trato con Jorge, por lo que no cabe apreciar la existencia ni una relación de amistad íntima entre ambos ni de una relación de parentesco cercano que generara una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio; en definitiva no existía unas relación previa relevante entre las partes que hubiera hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito ( STS 1553/04, de 30-12).

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren en el presente caso ni la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño ni la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas invocadas por la defensa de Jorge.

En cuanto a la primera, la reparación parcial del daño, se invoca como fundamento para su apreciación el hecho, reflejado en el relato fáctico de la presente resolución, de que con anterioridad a la fecha de celebración del juicio oral el acusado consignó la suma de 3.000 euros destinada, según consta en el resguardo a tal efecto aportado a la causa, a "reparación del daño". La alegación no será estimada.

Como señaló en esta materia la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, " El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre ; 145/2007 de 28 de febrero; 179/2007 de 7 de marzo; 683/2007 de 17 de julio; y 2/2007 de 16 de enero ).

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio )". ( STS 616/2017, de 14/09/2017).

Y, en este mismo sentido la STS 362/2019, de 15/07/2019, precisó que "El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión argumentando que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido.

Además, el Tribunal suscribe lo manifestado por el Magistrado Presidente en su sentencia, que la cantidad ingresada es "distante de un mínimo apreciable", y no hay dato alguno que permita excluirque con dicha cantidad lo que se ha intentado ha sido exclusivamente obtener un beneficio penológico.

En efecto, estos argumentos del Tribunal de apelación son conformes con la jurisprudencia de esta Sala. En estos casos de reparación económica parcial, viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que, como en este supuesto, no guardan una proporción relevante respecto al daño generado.

Así, la STS 828/2016, de 3 de noviembre, señala que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 de octubre; 78/2009, de 11 de febrero ). En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala, ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007 ). La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada ( STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016 )".

Y, en el presente caso, no puede hablarse de reparación típica a efectos atenuatorios. La cantidad defraudada asciende a 198.500 euros, y la suma consignada solo alcanza los 3.000 euros, por lo que su importe, en relación a la cuantía en que ha quedado concretada la responsabilidad civil, resulta ínfimo, prácticamente simbólico.

Se invoca también por la defensa del acusado, la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La alegación tampoco será estimada.

La tramitación de la presente causa se inició por auto de fecha 26 de febrero de 2014 y fue enjuiciada en primera instancia el día 16 de octubre de 2019.

Como ha señalado reiterada jurisprudencia, el concepto "dilación indebida" es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable. Por ello junto al elemento temporal debe de determinarse que del retraso "se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7, 890/2007 de 31-10, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso" por cuanto "debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad" (así STS 364/2013, de 25/04/2013).

Como señaló la STS 325/2016, de 19/04/2016, "El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS n.º 199/2012 de 15 de marzo; n.º 1158/10 de 16 de diciembre). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional." Respecto a la concurrencia como muy cualificada, de la citada circunstancia atenuante, debe ser desestimada por cuanto, de conformidad con lo establecido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada "... en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." ( STS 739/2016, de 05/10/2016).

Y, en idéntico sentido, la STS 388/2016, de 06/05/2016, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, compendia:

"en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación);

506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años)".

Y tampoco cabe apreciar la concurrencia, con el carácter de simple, de la citada circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Así, con relación a la duración global de la causa, la STS 325/2016, de 19/04/2016, puso de manifiesto que "El recurso expone los tiempos que transcurren entre uno y otro acto de los significativos del procedimiento. Pero lo que no se cuida de señalar son los periodos de paralización. Y ello es necesario para poder debatir, primero, y controlar, después, si cabe o no considerar que la paralización está o no justificada y en este caso ponderar la excepcionalidad de lo extraordinario de la dilación.

La dilación solamente es indebida por razón de la falta de justificación de esas paralizaciones y no por el mero dato de la duración de todo el procedimiento o algunas de sus fases."

Y, en este mismo sentido, la STS 415/2016, de 17/05/2016 señaló que "... el mero lapso de tiempo transcurrido en la tramitación de la causa, no determina por sí solo la concurrencia de la atenuante, pues tal como recuerdan las SSTS. 180/2007 de 6.3 y 196/2014 de 19.3 "lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 4 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( STS. 19.6.2000, 12.2.2001 )"." Y en el presente caso, no se aprecia que en la tramitación de la causa se haya producido ninguna paralización que tenga la relevancia necesaria para poder estimar la concurrencia de la atenuante invocada. De hecho, fue la defensa del acusado la que, en escritos de fechas 21 de octubre de 2014, 7 de noviembre de 2014, 25 de noviembre de 2014 y 5 de marzo de 2015, presentados en la fase de instrucción, y en escrito de fecha 9 de julio de 2019, presentado ya ante esta Sección, interesó la suspensión de declaraciones, o de la primera diligencia de señalamiento, por causas debidamente justificadas.

CUARTO.- De las penas a imponer.

Como autor un delito de estafa agravado, por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, del artículo 250.1.5.º del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo los artículo 248 y 249 del mismo texto legal, delito castigado con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, procede imponer al acusado Jorge las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Imponemos las penas en la referida extensión, dentro de la mitad inferior pero alejada del mínimo legal, teniendo en cuenta la importancia del quebranto económico causado a la denunciante, que excede con mucho del previsto para el subtipo agravado, lo que permite racionalmente colegir la intensidad del dolo y el desvalor penal de la acción.

QUINTO.-De las responsabilidades civiles Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal, "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Jorge deberá indemnizar a Mariana en la cantidad de 198.500 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde el día 1 de julio de 2013 -en que el acusado procedió a transferir a una cuenta de su titularidad exclusiva el dinero que había sido ingresado por Mariana en la cuenta de Openbank en la que Jorge figuraba como autorizado- hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el pago de la indemnización se aplicará la suma de 3.000 euros consignada por el acusado.

SEXTO.- De las costas procesales De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, procede imponer al acusado las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

FALLAMOS

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jorge como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravado, del artículo 250.1.5.º del Código Penal, en relación con lo establecido en los artículos 248 y 249 del mismo texto legal, a las penas 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Con imposición al acusado del pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Jorge deberá indemnizar a Mariana en la cantidad de 198.500 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde el día 1 de julio de 2013 hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el pago de la indemnización se aplicará la suma de 3.000 euros consignada por el acusado.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.

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