Diario del Derecho. Edición de 19/11/2019
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  • EDICIÓN DE 16/10/2019
 
 

El TSJ de Canarias impone a un magistrado seis años de cárcel y 18 de inhabilitación

16/10/2019
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La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha condenado a un total de seis años y seis meses de cárcel y 18 años de inhabilitación especial a un magistrado de la Audiencia Provincial de Las Palmas, al considerarlo responsable de actos ilegales para perjudicar a otra juez.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección: 1

Fecha: 10/09/2019

Nº de Recurso: 10/2016

Nº de Resolución: 48/2019

Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario

Ponente: JOSE FELIX MOTA BELLO

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.

Esta Sala ha visto en juicio oral y público, celebrado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el rollo de procedimiento abreviado n.º 10/2016, por los delitos de prevaricación judicial, cohecho, falsedad documental, revelación de secretos y negociaciones y actividades prohibidas a funcionario público, contra don Apolonio, representado por la procuradora doña Beatriz de Santiago Cuesta, asistido por los abogados don Nicolás González-Cuéllar Serrano y don Pedro Ramón Ayala Roque.

La representación del Ministerio Fiscal ha sido asumida por el Ilmo. Sr. D. Vicente Garrido García.

Ha ejercido la acusación particular doña Yolanda, representada por la procuradora doña María Jesús Rivero Herrera y asistida por el abogado don Antonio Juan Marrero de Armas.

Ejercen la acción popular don Cirilo, representado por la procuradora doña María Teresa Díaz Muñoz y asistido por el abogado don Luis Val Rodríguez y el partido político Podemos, representado por la procuradora doña María Teresa Díaz Muñoz y asistido por la abogada doña Sandra María Rodríguez Vázquez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello, quien expresa el parecer unánime de este Tribunal.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero.- Con el número 10/2016 fueron tramitadas, en este Tribunal Superior de Justicia, las Diligencias Previas que se incoaron mediante auto de 26 de mayo de 2016 que declaró la competencia de la Sala.

Segundo.- Finalizada la fase de investigación, se dictó por la magistrada instructora, auto de fecha 22 de febrero de 2018, por el que se acordó la terminación de las diligencias previas y el seguimiento de la causa como procedimiento abreviado. Dicho auto fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa, que se vio desestimado por nuevo auto de la Sala de lo Penal, de fecha 27 de abril de 2018, elevándose los autos a la Sala el día 13 de junio de 2018.

Tercero.- Designada la Sala formada para el enjuiciamiento se admitió la recusación del Tribunal, dando lugar a sucesivos llamamientos de magistrados por sustitución, dando lugar a nuevos incidentes de recusación hasta que la Sala quedó constituida el día 1 de abril de 2019 y, en su composición definitiva, el día 27 de mayo de 2019.

Cuarto.- El 17 de mayo de 2019 la Sala dictó auto por el que acordó admitir y declarar pertinentes las pruebas consideradas en los fundamentos de la propia resolución. Mediante diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2019 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia señaló los días y horas en que tendrían lugar las sesiones del juicio oral.

Quinto.- Las sesiones del juicio oral tuvieron lugar los días 1, 2, 3, 11 y 12 de julio de 2019.

Sexto.- En el juicio oral las partes elevaron a definitivas las siguientes conclusiones: El Ministerio Fiscal calificó los hechos en los siguientes términos:

A) Delito de Prevaricación Judicial del Artículo 446.3.º del Código Penal.

B) Delito de Cohecho del Artículo 419 del Código Penal.

C) Delito de Falsedad en Documento Oficial cometido por Funcionario Público del Artículo 390.1.4.º del Código Penal.

D) Delito de Revelación de Secretos del Artículo 417.1.º párrafo segundo del Código Penal.

Considerando autor de los hechos al acusado D. Apolonio, sin concurrencia de circunstancias modificativas solicitó las siguientes penas:

-Por el delito de Prevaricación Judicial (446.3.º CP): la pena de 18 meses de multa, a razón de 25 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( 53 CP) y la pena 12 años de inhabilitación especial para el cargo de Juez o Magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.

-Por el delito de Cohecho (419 CP) la pena de 4 años de prisión, la pena de 18 meses de multa a razón de 25 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas( 53 CP), la pena de 10 años de inhabilitación especial para el cargo de Juez o Magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo y la pena de 10 años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo -Por el delito de Falsedad en Documento Oficial ( 390.1.4.º CP) la pena de 4 años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, la pena de 18 meses de multa, a razón de 25 EUROS de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas( 53 CP) y la pena de 3 años de inhabilitación especial para el cargo de Juez o Magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.

-Por el delito de Revelación de Secretos (417.1.º párrafo segundo CP) la pena de 2 años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y la pena de 4 años de de inhabilitación especial para el cargo de Juez o Magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.

-Responsabilidad Civil. El acusado indemnizará a doña Yolanda en la cantidad en que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios sufridos a consecuencia de la acción del acusado.

Abono de las Costas procesales (123 y 124 CP).

Séptimo.- La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, según las cuales los hechos relatados son constitutivos de los siguientes delitos:

1.º.- Delito continuado de prevaricación judicial del artículo 446.1.3.º del Código Penal; subsidiariamente, un delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función, del capítulo IX del Título XIX del Código Penal, art. 441 del Código Penal, 2.º.- Cohecho del artículo 419 del Código Penal.

3.º.- Falsedades documentales del artículo 390 y siguientes del Código Penal, siendo los hechos constitutivos de al menos cuatro delitos de falsedad documental, o un delito continuado a los efectos del art 74 del Código Penal.

4.º.- Revelaciones de secretos, del artículo 417 del Código Penal.

De los hechos anteriormente descritos se dirige acusación don Apolonio, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas:

- Por los Delitos de Prevaricación Judicial, que se considera continuada conforme al artículo 74 del Código Penal, la pena máxima de multa de 24 meses con cuota diaria de 60 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 20 años, dada la especial gravedad y reiteración de las actuaciones llevadas a cabo conforme a lo expuesto en este escrito, y la ausencia de ápice alguno de arrepentimiento.

De apreciarse concurrente el tipo subsidiario de Negociaciones Prohibidas a Funcionarios Públicos, procede por las mismas razones imponer la pena máxima de multa de doce meses con cuota diaria de 60 euros y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de cinco años.

- Por los delitos de Falsedad en Documento Oficial, aplicando de nuevo en favor del reo los cuatro delitos de falsedad en documento oficial como un solo delito continuado del artículo 74 del Código Penal, procede imponer la pena del artículo 390 en su mitad superior, o en la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que procede imponer al acusado las penas de 6 años de prisión, 24 meses de multa con cuota diaria de 60 euros, e inhabilitación especial por tiempo de 6 años.

- Por el delito de cohecho, las penas en su grado medio de prisión de cuatro años y seis meses, multa de 18 meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 10 años.

- Por el delito continuado de Revelación de Secretos, con grave daño para tercero, la pena de prisión de tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años, teniendo en cuenta para su gradación no solo la continuidad delictiva sino la entidad del daño causado y la ausencia de reparación.

En base al criterio establecido en el artículo 116 de nuestro Código Penal, en concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizara a D.ª. Yolanda en la cantidad total de OCHENTA MIL EUROS por los daños y perjuicios morales.

En materia de costas del proceso la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, con imposición de las costas al acusado, en consideración a los delitos objeto de condena, incluidas las de la acusación particular.

Octavo.- La Acción Popular de don Cirilo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, según las cuales los hechos relatados son constitutivos de los siguientes delitos:

1.º).- El Informe de fecha 10.12.2105 es constitutivo de un delito de Falsedad Documental, delito previsto y penado en el artículo 390.1.4.º del Código Penal, concurriendo el acusado la condición de autoridad en virtud de lo dispuesto en el art. 24 del Código Penal.

2.º).- Los demás informes incluidos, dirigidos al CGPJ y al Tribunal Supremo, de fechas 1.4.2016, 11.4.2016, 20.4.2016 Y 4.5.2016, son constitutivos de otros cuatro delitos de Falsedad Documental, delito previsto y penado en el artículo 390.1.4.º. Subsidiariamente, se estiman los hechos constitutivos del delito previsto y penado en el art. 393 del Código Penal, falsedad de uso en perjuicio de tercero.

3.º) Delito de prevaricación judicial, previsto y penado en el artículo 446.1.3.º del Código Penal. 4.º) Delito de cohecho, previsto y penado en el artículo 419 del Código Penal.

5.º).- Revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 417.1 del Código Penal, Subsidiariamente, los hechos serían constitutivos de un delito del art. 198 o 199 del Código Penal respectivamente 6.º).- Un delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función, del capítulo IX del Título XIX del Código Penal, art. 441 del Código Penal.

De las referidas infracciones penales considera responsable criminal el acusado, por su intervención directa en su ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede la imposición al acusado de las siguientes penas:

Por los delitos 1.º y 2.º, de Falsedad en documento oficial, considerando en favor del reo los cuatro delitos de falsedad en documento oficial como un delito continuado del artículo 74 del Código Penal, procede imponer la pena en su mitad superior de 4 años y 6 meses de prisión, 12 meses de multa con cuota diaria de 60 euros, e inhabilitación especial por tiempo de 4 años y seis meses.

Por el delito 3.º, de Prevaricación Judicial, la pena de multa de 18 meses con cuota diaria de 60 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de quince años.

Por el delito 4.º, de Cohecho, la pena intermedia de prisión de cuatro años y seis meses, multa de 18 meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 10 años.

Por el delito 5.º de Revelación de Secretos, con grave daño para tercero, la pena de prisión de tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años.

Y por último por el delito 6.º de Negociaciones prohibidas a Funcionarios Públicos, procede imponer la pena de multa de doce meses con cuota diaria de 60 euros y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de cinco años.

Costas. Procede la imposición de las costas procesales al acusado, conforme a los art 123 ss del Código Penal 239 ss de la LECrim, incluyendo en este caso las costas causadas a las acusaciones.

Noveno.- La Acción Popular del Partido Político Podemos elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, según las cuales los hechos relatados son constitutivos de los siguientes delitos:

1.º).- El Informe del sr. Apolonio de fecha 10.12.2105 constitutivo de un delito de Falsedad Documental, delito previsto y penado en el artículo 390.1.4.º del Código Penal.

2.º).- Los demás informes del sr. Apolonio incluidos en el hecho 4.º de este escrito, dirigidos al CGPJ y al Tribunal Supremo, de fechas 1.4.2016, 11.4.2016, 20.4.2016 y 4.5.2016, son constitutivos de otros cuatro delitos de Falsedad Documental.

Subsidiariamente, se estiman los hechos constitutivos del delito previsto y penado en el art, 393 del Código Penal, en perjuicio de la víctima sra. Yolanda, falsedad de uso en perjuicio de tercero: El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, 13 hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

3.º) Delito de prevaricación judicial continuado previsto y penado en el artículo 446.1.3.º del Código Penal.

4.º) Delito de cohecho, previsto y penado en el artículo 419 del Código Penal 5.º).- Revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 417.1 del Código Penal.

6.º).- Delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función, del capítulo IX del Título XIX del Código Penal, art. 441 del Código Penal.

De las referidas infracciones penales considera responsable criminal el acusado, en concepto de autor por su intervención directa en su ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

Procede la imposición al acusado de las siguientes penas:

Por los delitos 1.º y 2.º, de Falsedad en Documento Oficial, considerando en favor del reo los cuatro delitos de falsedad en documento oficial como un delito continuado del artículo 74 del Código Penal, procede imponer la pena del art. 390 en su mitad superior, o en la mitad inferior de la pena superior en grado: partiendo de la prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, se interesa la imposición de la pena en su mitad superior, de 4 años y seis meses de prisión a seis años, y considerando la especial gravedad que dentro de la penalidad a funcionario público o autoridad, merece la condición de autoridad judicial del acusado, no se pide la pena superior en grado sino la pena en su mitad superior, de 4 años y 6 meses de prisión, 12 meses de multa con cuota diaria de 60 euros, e inhabilitación especial por tiempo de 4 años y seis meses.

Por el delito 3.º, de Prevaricación Judicial, la pena intermedia de multa de 18 meses con cuota diaria de 60 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de quince años, entre la alternativa penológica de 10 a 20 años, pese a la gravedad intrínseca a la acción de manipular una diligencia de instrucción en perjuicio de unaex compañera de profesión, entonces diputada en el Congreso, para ganarse el favor de un miembro del poder Ejecutivo, atentado contra la separación de poderes que no tiene antecedentes en el derecho penal de nuestro país.

Por el delito 4.º, de Cohecho, la pena intermedia de prisión de cuatro años y seis meses, multa de 18 meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 10 años.

Por el delito 5.º de Revelación de Secretos, con grave daño para tercero, en este caso el daño evidente para la sra. Yolanda, la pena de prisión de tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años.

Y por último por el delito 6.º de Negociaciones prohibidas a Funcionarios Públicos, considerando de nuevo que entre los funcionarios públicos concurre una gravedad intrínseca, un mayor desvalor del injusto, en su comisión por una autoridad judicial, procede imponer la pena de multa de doce meses con cuota diaria de 60 euros y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de cinco años.

Costas procesales.

Décimo.- Por la defensa del encausado don Apolonio, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, según las cuales los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno. No cabe hablar de autoría o de grado de participación en inexistentes delitos. No existen circunstancias modificativas. Procede acordar la libre absolución, con todos los pronunciamientos y no procede declarar ninguna responsabilidad civil.

II.- HECHOS PROBADOS

1.º.- El día 3 de noviembre de 2015, el magistrado de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, D. Apolonio, tomó posesión en el Juzgado de Instrucción n.º NUM001 de DIRECCION000, en régimen de sustitución y sin estar relevado de funciones en su Tribunal. Obtuvo este nombramiento mediando una petición expresa por su parte, para cubrir la vacante generada por la titular del juzgado, D.ª. Yolanda, en situación de excedencia voluntaria, al concurrir como candidata en las elecciones generales, convocadas para diciembre de 2015.

Al hacerse cargo del Juzgado de Instrucción n.º NUM001, D. Apolonio, entre otros procedimientos, asumió la instrucción de las Diligencias Previas n.º 644/2014. Esta causa había sido incoada el día 28 de enero de 2014, por auto de admisión a trámite de la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal. En este proceso se atribuían a D. Donato, como administrador de la entidad Seguridad Integral Canaria (en adelante también SIC) delitos contra la Hacienda Pública, referidos a los ejercicios 2008 y 2009. Además, en el auto de admisión a trámite se ordenó dar traslado a la Inspección de Trabajo, por la posible existencia de un delito contra la Seguridad Social por impago de cuotas, sin perjuicio de un posible delito contra los derechos de los trabajadores. Asimismo, se acordó librar oficios a la Agencia Tributaria y a la Inspección de la Seguridad Social en orden a determinar la posible existencia de delitos en los ejercicios de 2010 a 2013.

2.º.- En en el periodo que discurre entre el 3 de noviembre de 2015 y el 3 de mayo de 2016, fecha de su cese en el Juzgado de Instrucción N.º. NUM001, D. Apolonio estuvo a cargo de las diligencias 644/2014. El mismo día de su toma de posesión, 3 de noviembre de 2015, dictó una providencia en la que acordaba la declaración como imputados de D. Donato, D. Hugo y del representante de Seguridad Integral Canaria, citándolos para el día 30 de noviembre. En la declaración prestada por D. Hugo, administrador de SIC, que finalmente tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2015, le requirió para que aportara la contabilidad de los años 2011 a 2014, así como de las operaciones bancarias y de contratos publicitarios, entre otra documentación. Más adelante, el día 7 de marzo de 2016, recibió declaración a Julio, director de los servicios de administración y contabilidad de la empresa SIC, realizando preguntas con relación a los contratos de publicidad en general. Al concluir este interrogatorio, Don Apolonio mantuvo una conversación con el letrado D. Moises, abogado en las diligencias previas 644/2014 del investigado D. Hugo. En el curso de este diálogo, con relación al sentido de las preguntas efectuadas y la extrañeza causada en el letrado por su falta de relación con el objeto de las diligencias, el juez le expresó al letrado el interés que tenía en incorporar a la causa documentación de contratos que pudieran vincular al Sr. Cirilo, pareja sentimental de Doña Yolanda, con el Sr. Donato. Además, le manifestó al letrado su deseo de mantener una entrevista personal con el investigado Don Donato a tal fin 3.º.- Esta reunión tuvo lugar sobre las 13,50 horas del día 16 de marzo de 2016, en el despacho del magistrado en la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial. Don Apolonio autorizó verbalmente la entrada de D.

Donato con su vehículo al interior del edificio judicial a través del garaje del mismo y el acceso al despacho por la zona reservada, restringida para el público La entrevista se desarrolló privadamente, sin la presencia dell letrado D. Moises quien había recibido al Sr. Donato en las inmediaciones del edificio judicial y le acompañó hasta la puerta del despacho del Sr. Apolonio, quedándose fuera durante la reunión. De este modo, la entrevista se celebró con la presencia únicamente del magistrado D. Apolonio y del investigado D. Donato . Ambos interlocutores conversaron sobre circunstancias y actuaciones de las diligencias previas 644/2014 y, de modo particular, sobre la actuación en el procedimiento de D.ª. Yolanda y de la conveniencia e interés para el investigado de poder acreditar la quiebra de su deber de imparcialidad, demostrando la existencia de relaciones comerciales entre D. Cirilo o alguna de sus empresas y las sociedades de D. Donato. En el curso de la reunión, el investigado informó al juez sobre estas relaciones, suministrándole datos que no había podido obtener en las actuaciones y ambos acordaron la entrega de esta documentación por parte del Sr.

Donato. A cambio, D. Apolonio se comprometía a una declaración de nulidad de actuaciones, que impidiera la continuación del procedimiento e incluso a pronunciarse sobre fondo del asunto, decisión que podía resultar favorable a los intereses del Sr. Donato impidiendo posteriores actuaciones de la Agencia Tributaria. Por su parte, Don Apolonio, mediante este acuerdo, conseguía información lesiva para la imagen pública de Doña Yolanda, así como para incrementar las posibilidades de que fuera admitida a trámite la querella interpuesta ante el Tribunal Supremo por D. Ezequiel, en el procedimiento penal promovido por este contra la entonces diputada Sra. Yolanda, querella pendiente de admisión a trámite en el Tribunal Supremo. En dicha causa especial, se le atribuían como delictivos comportamientos que guardaban relación con su actuación como instructora en las diligencias previas 644/2014.

En esta conversación entre el investigado y el juez instructor, se convino también la forma de exteriorizar y escenificar la introducción de esta información en el procedimiento judicial y trataron sobre la incorporación de estos documentos a las diligencias previas. Se acordó que sería en una próxima declaración ante el juez instructor. En suma, en esta reunión, D. Apolonio se interesó ante el Sr. Donato por recabar información sobre aquellos contratos y cualesquiera relaciones económicas que pudieran haber existido o existieran entre el Sr. Donato y D. Cirilo o sus empresas, con la finalidad de introducir estos datos a las diligencias previas, al margen del objeto procesal de la causa y bajo pretexto de poner de manifiesto la falta de imparcialidad de la anterior instructora. De esta forma, según ambos trataron, se ofrecía un aparente motivo de nulidad de las actuaciones que beneficiaría a D. Donato e incluso la expectativa de algún tipo de resolución de fondo que pudiera favorecerle en posteriores actuaciones administrativas, una vez cerrada la vía penal. Por su parte, D. Donato se comprometió a declarar en las diligencias previas sobre aquellas relaciones comerciales o empresariales. En la conversación se fijaron también los términos de la declaración, se preparó su desarrollo y el investigado se comprometió a aportar documentos relativos a estas relaciones.

4.º.- El día 18 de marzo de 2015, D. Apolonio, en ejecución de lo convenido e instrumentalizando el procedimiento, dictó una providencia en la que acordaba la citación del Sr. Donato para prestar declaración como investigado el día 23 de marzo de 2015. Por la urgencia del señalamiento, las citaciones se anticiparon por vía telefónica. Para facilitar el acceso de D. Donato, el magistrado dio instrucciones, en la misma fecha, para que aquel pudiera acceder nuevamente al edificio judicial con su vehículo propio y a través de la zona reservada.

Sin que el Ministerio Fiscal o alguna de las partes acusadoras tuviera conocimiento de la existencia de la reunión previa del día 16 de marzo, así como de lo tratado en la misma, el día 23 de marzo de 2016 se llevó a la práctica la diligencia acordada. La declaración se desarrolló según ambos habían convenido. En la parte del interrogatorio dirigida por el Juez, se introdujeron preguntas relativas a posibles relaciones comerciales o empresariales entre el Sr. Donato o su entorno empresarial con la empresa Clan de Medios de Comunicación, vinculada al Sr. Cirilo. En el interrogatorio se llevaron también las relaciones con la empresa Ralons Servicios y Sistemas de Gestión 3000, según lo tratado en la reunión del día 16 de marzo. No se preguntó sobre otras relaciones comerciales o empresariales, ni sobre contratos de publicidad relacionados con otras empresas.

Al terminar la declaración, el investigado se ofreció a presentar el mismo día la documentación que aludía a estas relaciones económicas con el Sr. Cirilo o a sus empresas, de nuevo conforme al guión trazado en la reunión previa del día 16. En una ulterior comparecencia, el 23 de marzo, el Sr. Donato aportó los documentos, en los términos acordados el mismo día 16.

5.º.- El viernes 25 de marzo de 2016, el diario " El Mundo" publicó un artículo bajo el título "El presidente de Las Palmas confirma sus negocios con la pareja de la juez Yolanda y "declara que le prestaba dinero mientras era investigado por la hoy diputada de Podemos".

El día 28 de marzo de 2016, la representación procesal del Sr. Ezequiel, querellante en la causa especial seguida en la Sala Segunda, firmó un escrito de ampliación de querella, en el que se remitía, como fuente de esta información, a noticias de prensa. El escrito tuvo entrada en el Tribunal Supremo el día 29 de marzo de 2016.

El mismo día 28 de marzo de 2016, doña Yolanda presentó un escrito dirigido al Letrado del Juzgado número NUM001, solicitando copia de la declaración del 23 de marzo, alegando como interés legítimo el ejercicio del derecho de rectificación. Esta solicitud fue denegada en providencia de 30 de marzo de 2016 con el siguiente contenido: "visto el escrito de la Excma sra. D.ª Yolanda, devuélvase por el conducto de su recibo toda vez que la misma no es parte, careciendo de legitimación para dirigirse a este juzgado en el presente procedimiento".

Además, el diario La Provincia, publicó el día 3 de abril la noticia de la declaración del Sr. Donato, incorporando una transcripción íntegra de la declaración.

6.º.- El día 20 de abril de 2016, a requerimiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, D. Apolonio remitió un informe, unido a la causa especial n.º. 3/20137/2016, en el que deliberadamente ocultó a la Sala los hechos determinantes de la declaración prestada por el Sr. Donato el día 23 de marzo, sin hacer referencia a las circunstancias de la reunión privada del día 16 de marzo de 2016, ni al acuerdo al que había llegado con el investigado con la finalidad de incorporar datos y documentos que relacionaran al Sr. Donato o sus empresas con D. Cirilo, pareja sentimental de Doña Yolanda. Por el contrario, expuso que estos hechos, los relativos a información sobre las anteriores relaciones habían sido objeto del examen de la causa y expuestos, de forma absolutamente espontánea, en el transcurso de la declaración del investigado Sr. Donato, refiriéndose a la diligencia del día 23 de marzo de 2016.

Esta información fue remitida, en cumplimiento del auto del Tribunal Supremo, de fecha 13 de abril de 2016, fundado en el trámite previsto en el artículo 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se acordaba lo siguiente: "1) Que por el Magistrado instructor que sustituyó a Yolanda en la tramitación de las D.P. 644/2014, seguidas en el Juzgado de Instrucción n. NUM001 de DIRECCION000, se elabore informe acerca de todos aquellos extremos que hayan resultado determinantes del actual estado de las actuaciones, con indicación de las vicisitudes e incidencias que hayan podido afectar a la duración del proceso.

2) Requerir del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria testimonio íntegro de las declaraciones prestadas por D. Donato en el marco de las Diligencias Previas 644/2014. 3) solicitar del CGPJ -Promotor de la Acción Disciplinaria- testimonio íntegro de las Diligencias Informativas 51/2016 resueltas mediante el acuerdo de 12 de febrero de 2016".

En el informe de 20 de abril de 2016, elevado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en un apartado 6, bajo el epígrafe de "Circunstancias Relevantes y Recientes" incluyó las siguientes afirmaciones: "Como decía anteriormente, los investigados aportaron voluntariamente información contable detallada de la entidad Seguridad lntegral Canaria SL, y por parte de la Agencia Tributaria se aportó una investigación patrimonial asimismo detallada, de Donato. Del contenido de esta información, quien suscribe pudo percatarse de la existencia de un entramado empresarial importante, en torno a uno de los investigados, Donato, presidente de la Unión Deportiva Las Palmas, del Grupo Ralons, aunque en este caso es mejor hablar de dueño del mismo, y de Seguridad Integral Canaria SL, y este grupo empresarial, al que pertenece la empresa investigada Seguridad Integral Canaria, tenía relaciones comerciales reiteradas en el tiempo al menos desde el año 2003 con empresas vinculadas al periodista Cirilo, pareja sentimental de la diputada Yolanda. Esta constatación obliga a recibir nueva declaración al investigado a fin de despejar y detallar si existían relaciones comerciales aun o las mismas se limitaban a una simple contratación de servicios. Es por ello, que se practica nueva declaración, cuya copia se ha solicitado por el Alto Tribunal al que me dirijo, y en el transcurso de la misma, y de forma absolutamente espontánea, el investigado Donato, expone y detalla qué relaciones había mantenido con Cirilo (pareja de Yolanda ) y empresas de su entorno, concluyendo que en la actualidad tiene un contrato publicitario con la empresa CLAN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y MARKETING (cuyo administrador único es Cirilo ), y le adeuda en la actualidad diversas cantidades de dinero que le fueron entregadas desde el año 2003 hasta el año 2011 por parte de las empresas de Donato a empresas vinculadas a Cirilo, pareja de la diputada Yolanda. Esto da lugar a un nuevo informe que remite quien suscribe al Consejo General del Poder Judicial, cuya copia se adjunta al presente por el detalle del mismo, como documento número 10." Por auto de 25 de abril de 2016, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, admitió a trámite la querella, presentada por el entonces Ministro de Industria, Energía y Turismo, contra Doña Yolanda por hechos delictivos relativos a su actuación jurisdiccional en las diligencias previas 644/2014: por delitos de prevaricación, cohecho y retardo malicioso en la Administración de Justicia. La querella había sido inicialmente interpuesta por delitos de injurias y calumnias, ampliada en dos ocasiones por el mismo querellante, los días 15 de febrero de 2016 y 28 de marzo de 2016. Los razonamientos jurídicos del auto del Tribunal Supremo contienen, entre otros fundamentos, las siguientes declaraciones: "3.-... Será, pues, el Juez instructor designado por esta Sala quien deberá practicar las diligencias de investigación que estime pertinentes con el fin de concluir -o descartar- si la demora en la tramitación de las diligencias previas núm. 644/2014, seguidas ante el Juzgado de instrucción núm. NUM001 de DIRECCION000, estuvo relacionada con el deseo de favorecer las relaciones comerciales entre D. Cirilo -persona con la que la Sra. Yolanda convive y mantiene una relación afectiva- y el imputado en aquellas diligencias, D. Donato (cfr. art. 449 CP ). 4.- La fase de investigación que ahora se abre deberá también dilucidar si, más allá de su cobertura formal, incluso, de su aparente procedencia, las distintas resoluciones dictadas en las diligencias previas núm. 644/2014, no eran sino el vehículo para la consecución del objetivo de la Sra. Yolanda que, según el querellante, buscaba enriquecer a su pareja. Se tratará, en fin, de afirmar -o excluirsi bajo la dilatada tramitación de ese proceso se escondía un distanciamiento tal del principio de imparcialidad que las decisiones adoptadas no habrían sido sino una coartada llamada a camuflar el irreparable quebranto de los principios y deberes estatutarios que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional (cfr. art. 446.3 CP y STS 126/2012, 28 de febrero ). 5.- Los testimonios remitidos por el Juzgado de instrucción núm. NUM001 de DIRECCION000, referidos a la declaración del querellado D. Donato, en la que se aludió a la existencia de pagos continuados a D. Cirilo, exigen del Magistrado-instructor investigar si tales hechos son -o nosubsumibles en el delito de cohecho previsto y penado en el art. 419 del CP...".

7.º.- Además del anterior informe a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con motivo de su actuación en las diligencias previas 644/2014, D. Apolonio había presentado el día 10 de diciembre de 2015 un informe para su incorporación a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal 83/2015 y unido a unas diligencias informativas 409/2016 del CGPJ. En otros informes los días 1, 11 de abril y 4 de mayo de 2016, dirigidos al Consejo General del Poder Judicial, emitió diversos juicios, pareceres e impresiones sobre la situación procesal de las diligencias previas. En el informe de 4 de mayo de 2016, una vez que había cesado en el Juzgado N.º.

NUM001 de Instrucción, mencionó la existencia de la entrevista previa con el Sr. Donato, con una narración que no se ajustaba a la literalidad de los hechos expuestos.

8.º.- El magistrado encausado cesó su actuación en el Juzgado de Instrucción n.º NUM001 de DIRECCION000 el día 3 de mayo de 2016, sin que hubiera dictado resolución sobre el fondo de la causa, en el sentido de acordar el sobreseimiento de las actuaciones, ni que haya constancia tampoco de resoluciones dirigidas a declarar su nulidad, antes de su cese. Por auto de 26 de octubre de 2016, se acordó en las diligencias previas 644/2014 el desglose y separación de la causa del acta de la declaración del día 23 de marzo de 2016, así como de la documentación aportada con ocasión de la misma, al considerarse que no guardaban relación con la causa.

Esta decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial el 28 de septiembre de 2017.

9.º.- A consecuencia de estos hechos, Doña Yolanda sufre un trastorno mixto ansioso- depresivo reactivo, de moderada intensidad, precisando tratamiento psico-farmacológico por tiempo prolongado. Además, al admitirse a trámite la querella renunció a su puesto en la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados, perdiendo su condición de diputada, con la disolución de Las Cortes el día 3 de mayo de 2016. Por su repercusión pública se produjo un relevante perjuicio a su consideración personal, profesional y social.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero.- Competencia y procedimiento. Conoce de los hechos este Tribunal como Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en aplicación de los dispuesto en el artículo 73.3 b) de la LeyOrgánica del Poder Judicial, al tener atribuida la competencia para la instrucción y fallo de las causas penales contra jueces y magistrados por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.

Además, al revisar su propia competencia y adecuación del procedimiento, esta Sala ha ponderado que, entre los delitos imputados, figura una acusación por el tipo previsto en el artículo 419 del Código Penal, delito de cohecho, relacionada en el artículo 1.2 f ) y 1.3 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado. La regla general de exclusividad de competencia del Tribunal de Jurado, conforme a la actual interpretación del artículo 5 de LOTJ. según el apartado 1.º. de Acuerdo del Pleno No jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 9 de marzo de 2017, no resulta de aplicación al caso por cuanto en la presente causa se dirige acusación por delito de prevaricación judicial. Su enjuiciamiento como juicio de jurado está excluido expresamente por la Ley, al margen de su grado de conexidad con hechos sometidos a la competencia del Tribunal de Jurado. En el caso tratado, dada la imbricación de los hechos que en el proceso vinculan la acusación por delito de cohecho al de prevaricación, debe entenderse que su enjuiciamiento separado podría haber fracturado la continencia de la causa. Esta circunstancia, dado el impedimento legal para enjuiciar el delito de prevaricación ante un jurado, justifica su enjuiciamiento ante esta Sala, sin necesidad de formación de un Tribunal de Jurado y por las reglas del procedimiento abreviado. Todo ello, siguiendo el criterio que expresamente recogido en el punto sexto del acuerdo de la Sala Segunda de fecha 23 de febrero de 2010. Estas consideraciones se hacen extensivas también a la acusación por delito de negociaciones prohibidas del artículo 441 del Código Penal.

Segundo.- Cuestiones previas. Según dispone el artículo 786.2 de la Ley procesal penal, en este turno de intervenciones previas pueden las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de: la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. Respecto de estas últimas cuestiones, en esta fase previa del juicio, la Sala se pronunció sobre las cuestiones probatorias en la forma que ha quedado reflejado en el acta de la primera sesión del juicio. También por parte de la defensa del encausado se presentaron alegaciones, dirigidas a reiterar la falta de imparcialidad de la magistrada instructora o la infracción de derechos fundamentales por violación del derecho al intimidad y quebrantamiento del derecho de defensa y de garantías jurisdiccionales, en las que funda la declaración de nulidad de las actuaciones o de determinadas pruebas.

A.- Sobre la primera cuestión, la invocada pérdida de imparcialidad de la magistrada instructora, como ya se argumentó por esta Sala al inicio de la vista, las circunstancias invocadas dieron lugar a la inadmisión a trámite de un incidente de recusación, resolución que fue ratificada por esta Sala (auto de 10 de octubre de 2017, f.2260) con argumentos que deben dar lugar a rechazar nuevamente la cuestión, sin perjuicio de que pueda ser reproducida en vía de recurso ( art. 228.3 LOPJ ).

En todo caso, no se aprecia en la actuación denunciada la pretendida infracción de las garantías procesales y mucho menos el derecho a un juicio justo, sobre la base de la imputada pérdida de imparcialidad de la magistrada en la fase de investigación, por la circunstancia de haber intervenido jurisdiccionalmente, también como instructora, en otra causa penal respecto de hechos que pudieran guardar alguna conexión con los enjuiciados en este proceso, en alusión a las diligencias previas 9/2010 de este Tribunal. No obstante, no se ha significado en estas alegaciones la posible incidencia de esta circunstancia en el desarrollo del proceso, de modo singular en su proyección sobre la fase de enjuiciamiento.

Al respecto de esta cuestión, según se afirma en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 463/2018, sobre un motivo de recurso en el que se solicita la nulidad por falta de imparcialidad del juez instructor y con remisión a la doctrina de la propia Sala, (STS 508/2015 ), se expone que el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del juez de instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no es idéntico al que pueda predicarse con relación al órgano de enjuiciamiento.

B. - Como segunda cuestión previa, por la defensa se denuncia vulneración de derechos fundamentales en el proceso, por infracción del derecho a la intimidad ( artículo 18.1 de la Constitución ), con lesión del derecho de defensa y quebrantamiento de las garantías jurisdiccionales ( art. 24.2 de la Constitución ). Se motiva esta alegación en la apertura del proceso sobre la base de unas grabaciones de audio ( NUM004 y NUM005 ) que considera no auténticas, debido a la aportación al procedimiento de dos archivos editados y manipulados.

En su exposición, se argumenta también que la conversación fue registrada sin el consentimiento del juez encausado y en su despacho profesional. En base a todo ello, invoca el artículo 11.1 de la LOPJ, como fundamento legal para excluir del proceso aquellas pruebas que considera contaminadas por violación de derechos fundamentales, con expresa alusión al tercero de los archivos de audio, el denominado NUM003, de contenido más amplio, recuperado por los peritos de la Guardia Civil al examinar el dispositivo de grabación entregado en estas diligencias por Don Donato.

1.- Invirtiendo el orden de estas exposición, las alegaciones de la defensa refieren una supuesta violación del derecho constitucional a la intimidad personal del encausado. La cuestión planteada concierne a la presentación como fuente de prueba de la grabación de una conversación mantenida entre el juez encausado y Don Donato, investigado en unas diligencias previas de su competencia. A la entrevista, que se desarrolla en el despacho oficial del magistrado (en la Audiencia Provincial, no en el Juzgado de Instrucción donde ejercía por sustitución), acudió el investigado con un dispositivo de grabación de sonido camuflado. De esta forma, sin el consentimiento del juez, registró la conversación que ambos mantuvieron.

Respecto de esta situación, la incorporación como prueba al proceso penal de las grabaciones realizadas por uno de los interlocutores, en conversaciones privadas con otro u otros, la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantienen una línea prácticamente unánime, al menos desde la significativa sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984. Con relación a la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas registradas por uno de los interlocutores, se ha considerado que su uso no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (art. 18.3), ni tampoco el derecho constitucional a la intimidad (art.18.1), excepción hecha de aquellos casos límite en los que el contenido de la conversación pueda afectar al núcleo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores (STS 652/2016). En suma, el registro de una conversación por una de los intervinientes en el proceso de comunicación y la posterior difusión de sus contenidos, sin el consentimiento del otro interlocutor, puede afectar a su intimidad personal. Incluso puede ser constitutiva de delito cuando tiene por finalidad descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del otro ( art. 197.1 del Código Penal ). No obstante, la injerencia en el derecho a la intimidad personal, en el caso de las grabación y difusión de una conversación por uno de los interlocutores, no invalida ni obliga a excluir del proceso penal estas fuentes de prueba, por el solo hecho de haberse obtenido de forma subrepticia, sin el consentimiento de los otros partícipes en el proceso de comunicación ( SSTS 45/2014, 329/2016, 171/2019 ). Como recientemente se expone en la sentencia 97/2019 del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 16 de julio de 2019, en la que se desestima el recurso de amparo presentado contra la sentencia 116/2017 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el tratamiento de la cuestión responde a la necesidad de resolver desde los presupuestos del caso concreto. De tal forma que no toda vulneración de la intimidad personal ha de provocar una reacción obligada de declaración de ilicitud probatoria, ya que debe atenderse, en dichos supuestos, a la naturaleza de la lesion y el ambito objetivo de intimidad que se vea afectado. Además, como elemento relevante, debe valorarse también la condición personal del comunicante como mero particular, no vinculado a los poderes públicos. Con relación a esta condición personal del interlocutor comunicante como un sujeto particular, la cuestión cobra otra relevancia, generalmente vinculada a situaciones de superioridad institucional que pueden ser determinantes de un quebranto de las garantías jurisdiccionales; por ejemplo cuando se trata de obtener una confesión extraprocesal de hechos delictivos mediante engaño. Además, en la doctrina del TEDH (S. 23 de noviembre 1993 ) se ha considerado la existencia de violación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en supuestos en los que uno de los interlocutores ha realizado una grabación de su propia conversación, sin consentimiento del otro interlocutor, pero con alguna forma de superioridad institucional ( STS 298/2013 ), situación que puede existir también cuando los poderes públicos se sirven de sujetos particulares a tal fin ( STS 311/2018 ).

Nada de esto se observa en las circunstancias del caso expuesto. Siguiendo la línea marcada por la doctrina del Tribunal Constitucional desde la inicial sentencia 114/1984 hasta 97/2019, o en la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo (SS. 652/2016, 116/2017, 171/2019, 291/2019) la exclusión de pruebas por vulneración de derechos fundamentales en su obtención, sea esta directa o indirecta, debe articularse sobre la base de un juicio de ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso. Tanto en el plano interno, al examinar la existencia de la violación del derecho fundamental como, en el plano externo, una vez apreciada dicha violación, al valorar su repercusión en el proceso. Este juicio de valor no debe quedar sometido a criterios rígidos o estereotipados. Se debe ponderar la necesidad de una declaración de exclusión de la prueba declarada ilícita, tanto como decisión dirigida a reparar la infracción del derecho sustantivo violado como desde el punto de vista preventivo o disuasorio, para corregir futuras violaciones de derechos fundamentales en el proceso penal.

No puede entenderse, examinados los más recientes precedentes citados ( SSTS 171 y 291/2019 ), que la inicial doctrina constitucional ( STC 114/1984 ) haya quedado superada en la actualidad debido al desarrollo de nuevas tecnologías, o que sus planteamientos guarden estrictamente relación con el mundo analógico, no con los sistemas digitales. En defensa de sus tesis, en sus alegaciones previas, invoca la defensa dos precedentes del Tribunal Constitucional, las sentencias 12 y 74/2012, en los que efectivamente se establece algún tipo de restricción con relación al uso de grabaciones audiovisuales, obtenidas con cámaras ocultas y la difusión de sus contenidos, sin consentimiento de los afectados. Subyace en estas sentencias el desarrollo de las nuevas tecnologías, la expansión y generalización del uso de estos dispositivos. No obstante, en ambas resoluciones se confronta el derecho a la intimidad y a la propia imagen con el derecho a la información,frente a lo que se consideran determinados excesos en los métodos informativos o periodísticos. Sin embargo, incluso desde dicho planteamiento, la protección del derecho a la intimidad se analiza ponderando la inadecuación o desproporción del método utilizado frente a la existencia de otras fuentes de información menos invasivas.

En todo caso, la doctrina invocada se sitúa en un plano de protección del derecho sustantivo diferente al que se suscita en un proceso judicial, cuando se invoca la regla de exclusión probatoria del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A diferencia de lo que sucede cuando se revisa la corrección constitucional de pronunciamientos judiciales que tienen por objeto la reparación de un daño causado con esta violación del derecho a la intimidad (en ambos supuestos citados, en procedimientos del orden civil). En el caso de la exclusión de la prueba ilícita, según se ha referido previamente, la eventual infracción del derecho queda vinculada a una posible afectación de las garantías jurisdiccionales, motivada en la obtención de prueba ilícita por violación de derechos fundamentales. No se trata únicamente de constatar la existencia de una determinada violación del derecho, en este caso de la intimidad personal, sino de la necesidad de un pronunciamiento accesorio de exclusión probatoria como medida de protección del derecho o en prevención de futuras injerencias ilícitas. De hecho, en la sentencia del Tribunal Supremo 291/2019, se recoge un precedente de la propia Sala Segunda, n.º 793/2013, en el que se analiza esta cuestión con expresa referencia a la STC n.º 74/2012, con la perspectiva de los principios y derechos que convergen en el proceso penal, para incidir, una vez más, en la necesidad de valorar, en función de las circunstancias del caso, si la prueba así obtenida es lícita o debe excluirse del acervo probatorio en base a una ponderación entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad.

2.- Centrando la cuestión en las circunstancias del caso y con relación a las pruebas cuestionadas, debe afirmarse que por este Tribunal no se aprecian causas determinantes de su exclusión en este proceso. No se observa la existencia de una violación de los derechos fundamentales por quebrantamiento relevante y grave del derecho a la intimidad en la obtención de la fuente de prueba. Tampoco la concurrencia de algún tipo de superioridad o ventaja institucional, que obligue a su declaración de nulidad radical como prueba admisible en un proceso penal u obtenida con argucias o maniobras de prefabricación de pruebas que justifiquen igualmente esta exclusión.

La grabación se realiza en el curso de una entrevista privada entre el principal investigado en un proceso penal y el juez que tiene encomendada la instrucción del caso. La conversación, como ya se ha expuesto previamente, se desarrolla en el despacho profesional del magistrado y el objeto de la misma no es meramente personal, de hecho la entrevista se concierta para tratar de las posibles relaciones empresariales o comerciales entre el investigado Sr. Donato y el Sr. Cirilo, pareja sentimental de la anterior titular del Juzgado de Instrucción. En este contexto, por más que en el curso de un larga conversación los interlocutores puedan hacerse algún tipo de confidencia personal, lo cierto es que ni de su contenido, al que más adelante aludiremos, ni del referido contexto, puede extraerse que en el curso de tal entrevista se lesionara el derecho a la intimidad personal del encausado con la suficiente entidad o gravedad para justificar la declaración de nulidad de la prueba directa obtenida por esta fuente. Mucho menos puede invocarse tal protección cuando la conversación registrada contiene trazas de un concierto delictivo y de planificación de actos posteriores, para su ejecución o progresión, igualmente delictivas.

El contenido de esta conversación es registrado y difundido por uno de los interlocutores, en este caso el sujeto investigado, quien asiste en tal condición a la entrevista. Por ello queda excluida cualquier situación de superioridad institucional que sí habría existido en el caso inverso, si la grabación subrepticia la hubiera ejecutado el juez instructor para su difusión y empleo en contra del investigado.

En estas circunstancias no concurren ninguno de los presupuestos justificantes de la aplicación de la regla de exclusión probatoria del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al no apreciarse la injerencia ilícita en el derecho a la intimidad, que se pretende por la defensa, desde esta perspectiva no han quedado afectadas las garantías procesales, por lo que no procede declaración tendente a la protección del orden constitucional que no ha resultado previamente lesionado. Se ha insistido por la defensa en el dato relativo al espacio en el que se produce la entrevista: el despacho profesional del encausado. Desde un punto de vista meramente objetivo, la grabación de una conversación mantenida con un juez, en su despacho oficial, puede resultar un acto intolerable (calificativo utilizado por la defensa en sus alegaciones). No debe obviarse que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado ( STC 12/2012 ). Se afirma en esta resolución, que en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha considerado que la noción de vida privada protegida por el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamental se extiende "a un "círculo íntimo" en el que el individuo puede conducir su vida personal a su manera y excluir plenamente el mundo exterior no incluido en este círculo". Esta protección se extiende también a otros ámbitos, en particular a los relacionados con el trabajo o la profesión, en los que se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada, aunque afecten a otros ámbitos de interacción social ( STEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; doctrina reiterada en las SSTEDH de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania, § 43, y de 27 de julio de 2004, Sidabras y Diautas c. Lituania, § 44, SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; de 22 de febrero de 1994, Burghartz c. Suiza, § 24; y de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 69). Asimismo, se concluye en esta sentencia ( STC 12/2012 ) que conforme al criterio de expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas, resulta patente que una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad.

Sin embargo, no puede extrapolarse este criterio general al caso, ya que si intolerable puede resultar, en términos generales, que una situación así se produzca, menos tolerable resulta el contexto y contenido de esta entrevista, impropia tanto en su forma como en su fondo. En las circunstancias previamente expuestas, no resulta del todo irrazonable que el investigado, al acudir a la entrevista con el juez, pudiera adoptar algún tipo de cautela para registrar su contenido. Todo ello teniendo en cuenta el objeto de esta reunión, a la que comparece el investigado sin la presencia de su abogado defensor y que, además, tiene lugar sin intervención de otros asistentes. Aunque compartiera esta decisión con otros móviles, lo cierto es que termina por hacer público el contenido de la reunión mediante su denuncia ante el propio Juzgado de Instrucción que conoce de su causa, al margen de que esta exposición de los hechos se produjera semanas después de la reunión. No puede invocarse esta protección del derecho a la intimidad para amparar un conducta delictiva que precisamente se manifiesta y planifica en el seno de esta conversación. Por las mismas circunstancias, la vinculación de esta entrevista a un proceso penal es meramente coyuntural, en la medida que las conductas que se enjuician como delictivas, guardan relación con actos que se ejecutan en el seno de un procedimiento penal y relacionadas con la función judicial del encausado. En las circunstancias expresadas, la incorporación de esta información, ya sea mediante el testimonio de quien denuncia los hechos, ya por la difusión del contenido registrado en su grabación, no puede tacharse de fuente de prueba obtenida ilícitamente, ni justifica su exclusión de este proceso penal, a riesgo de introducir una injustificada y desmedida limitación en el ejercicio del "ius puniendi" ante hechos de semejante gravedad. Máxime cuando por las circunstancias de los delitos que se enjuician, el espacio físico cuya protección se pretende por la parte, fue empleado como medio para la ejecución del delito.

En estas circunstancias, ni puede entenderse que haya existido la pretendida injerencia, ni mucho menos que pueda considerarse justificada una declaración que excluya esta fuente de prueba y sus derivadas.

3. - No obstante, en la exposición de las cuestiones previas, la alegación de la defensa se dirige tanto a negar la licitud probatoria de este material, atacando su legitimidad constitucional, como también a controvertir su autenticidad e integridad como tal medio de prueba. Una vez rechazada la primera de estas alegaciones, en cuanto a la segunda, tampoco puede hablarse de contaminación en las evidencias manejadas en la fase de instrucción, por más que, según se acredita en la causa, los primeros archivos de audio que se incorporan al proceso, los presentados por el Sr. Donato e identificados como NUM004 y NUM005 hubieran sido objeto de alguna manipulación, consistente en suprimir determinados pasajes de la conversación, simular que los extractos obtenidos tenían continuidad, así como que cada uno de los dos archivos correspondían a secuencias de arranque y parada del sistema de grabación. El examen de las primeras diligencias que se ejecutan en las fase de investigación, permite comprobar que en absoluto existe la mencionada contaminación o condicionamiento de las actuaciones por una pretendida irregular actuación inicial o por la presentación de estos archivos en las condiciones expresadas. Todo ello teniendo en cuenta que estas iniciales actuaciones se centran precisamente en el previo examen y análisis de estos archivos, en la recuperación del dispositivo grabadora y en la obtención de un dictamen sobre su autenticidad e integridad.

En lo que respecta a la obtención de esta prueba, sobre el curso seguido en las actuaciones hasta la detección de este documento, el NUM003, resulta de interés el examen de los antecedentes en las diligencias previas.

En la documentación unida al Anexo I de estas diligencias, entre otras actuaciones hay constancia de las siguientes:

a.- auto de 12 de mayo de 2016, en las diligencias previas 644/2014 del Juzgado de Instrucción N.º. NUM001 en el que se acuerda la apertura de una pieza separada, incorporando la comparecencia efectuada por don Donato el día 11 de mayo de 2016; se ordena también unir a la pieza separada determinados testimonios de las actuaciones (providencia de 18 de marzo de 2016, diligencia de comunicación, testimonio del acta declaratoria de 23 de marzo de 2016, grabación audiovisual y testimonio de la comparecencia de fecha 23 de marzo de 2016). Además, se ordena dar traslado al Ministerio Fiscal y en cumplimiento del artículo 408 de la LOPJ, se informa al Tribunal Superior de Justicia sobre la posible comisión de actos delictivos por el magistrado que intervino en dichas actuaciones.

b.- Comparecencia de D. Donato, el día 11 de mayo de 2016, en la que presenta una grabación de audio, con un texto transcrito manifestando que corresponde a una reunión mantenida por él con el magistrado D.

Apolonio, a las dos 2 de la tarde del día 16 de marzo. En esta comparecencia informa que la reunión se produjo al haberle comentado Don Moises, abogado de su administrador, que el juez instructor de la causa quería hablar para que le explicara "el rollo de los contratos con Cirilo ". En esta comparecencia también manifestó que la reunión se produjo en el despacho de la Sección NUM000 y que, ante lo inusitado de la situación y temor a ser objeto de un trampa, decidió grabar la conversación. En el acto presentó un pendrive que contenía dos cortes de sonido con una duración de 17,27 y 14,24 minutos, respectivamente.

c.-Informe del Ministerio Fiscal, de fecha 18 de mayo de 2016, en el sentido de interesar la presentación de una exposición razonada a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia d.- Se adjunta determinada documentación testimoniada, procedente de la causa 644/2014.

Recibida esta documentación por la Sala de lo Penal de este Tribunal, como primera actuación, ya personado en la causa el magistrado investigado (folio 23 del Tomo I), se acuerda citar al referido Sr. Donato al objeto de requerirle para la aportación y entrega del soporte original en el se realizó la grabación remitida al Tribunal. Este dispositivo de grabación es entregado el día 6 de junio de 2016, junto con un prendrive y un informe pericial. En resolución de 7 de junio de 2016, se acuerda la remisión del dispositivo y del pendrive al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para el análisis y examen de autenticidad de la grabación.

Este material es recibido por el Servicio de Criminalística-Departamento de Ingenieria que, en oficio de fecha 22 de junio de 2016, solicita del Tribunal la aportación al departamento de auto judicial que habilite para la extracción y análisis de la información contenida en el dispositivo, necesaria para la realización de un volcado seguro; testimonio de la persona que llevó a cabo la grabación para conocer detalles de cómo se efectuó la misma; manual de funcionamiento y características técnicas del dispositivo grabador. En respuesta a este requerimiento, se acuerda nuevamente la citación del Sr. Donato a los fines expuestos, haciéndose entrega del material requerido el día 12 de julio de 2016, en comparecencia documentada en la causa al folio 237 y siguientes, realizada con intervención de la defensa del investigado. En la misma fecha se acuerda su remisión al Servicio de Criminalística. El día 18 de julio de 2016, se acuerdan diligencias para la identificación del jefe de sistemas de Seguridad Integral Canaria, mencionado por el Sr. Donato en su comparecencia de 12 de julio de 2016. Una vez conocida su identidad, es citado en calidad de testigo y declara el día 27 de julio de 2016.

Posteriormente, el día 6 de septiembre de 2016, se solicita la remisión de cualquier informe pericial emitido sobre los indicios objeto de estudio y el día 28 de septiembre de 2016 tiene entrada en esta Sala el informe pericial presentado por el Departamento de Ingenieria del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil. En el informe se concluye que los archivos dubitados analizados están compuestos por tramos obtenidos de una grabación de mayor duración y se ha añadido un transitorio con la intención probable de simular la parada del equipo de grabación. En este informe se identifica también un nuevo archivo de audio, el denominado NUM003 del que se estima provienen los archivos dubitados, identificados en el informe como NUM004 y NUM005.

El día 24 de octubre de 2016, se acuerda incorporar a la causa el pendrive que fue aportado voluntariamente por el Sr. Donato al Juzgado de Instrucción NUM001, así como el archivo denominado NUM003 hallado al realizar la prueba pericial sobre el dispositivo de grabación. En la misma resolución se ordena la transcripción de este archivo.

Con posterioridad, prosigue la práctica de determinadas diligencias de investigación (providencia de 7 de noviembre de 2016) ordenando la unión de testimonios de actuaciones practicadas en el Juzgado de Instrucción N.º. 2 de Las Palmas, diligencias previas 2598/2016, relacionadas con la investigación y más adelante (prov. 9 de noviembre de 2016), la citación en calidad de investigado de D. Apolonio y de D. Donato, así como diversas declaraciones testificales e incorporación de testimonios de las diligencias previas 9/2016 de la propia Sala, entre otras actuaciones.

En lo que hace referencia al contenido del informe pericial del Servicio de Criminalística, se recibe declaración a los peritos el día 9 de febrero de 2017, acordándose el 24 de febrero de 2017 que por dicho Departamento de Ingeniería se realice un informe pericial de autenticidad del archivo NUM003. Nuevamente con remisión de la grabadora original. En lo que concierne a las actuaciones relacionadas con este documento, se recibe el día 7 de abril de 2017 un nuevo informe pericial que concluye en sentido de afirmar más probable la hipótesis de autenticidad del referido archivo. Los peritos ratifican estas conclusiones en la diligencia practicada el día 20 de abril de 2017.

4.- En suma, por más que los archivos presentados inicialmente en el Juzgado de Instrucción n.º8 fueran objeto de una edición previa, e incluso de alguna manipulación tendente a simular que correspondían a una conversación uniforme o a dos secuencias de grabación, lo cierto es que la instrucción no quedó afectada por este tratamiento de los archivos de audio. De hecho, en la secuencia de actuaciones ordenada en la fase de investigación, se observa la dirección del proceso tendente a comprobar la autenticidad e integridad de los dos archivos cuestionados. Incluso se incorporan a la causa los informes periciales presentados por la defensa que cuestionan esta autenticidad e integridad de los archivos. No ha recaído resolución alguna, apoyada en los controvertidos documentos, que haya determinado la incorporación al proceso de fuentes de investigación que pudieran haberse fundado en una manipulación probatoria causante de una contaminación del proceso, de las fuentes y de los medios de prueba presentados en el juicio oral. Al contrario, como expone en estos antecedentes, la fase de instrucción se impulsa, una vez que se ha incorporado a la causa una información pericial que analiza el contenido, autenticidad e integridad de los referidos documentos digitales, incluso cuestionando esta última en el caso de los archivos identificados como NUM004 y NUM005. Por otra parte, en el ejercicio de la función propia de la fase de instrucción ( artículos 299 Lecrim ) las diligencias practicadas llevaron a obtener información sobre la consistencia de este medio de investigación, al tiempo que se obtuvieron datos y contenidos, el comentado archivo NUM003, sobre el que obtener información válida para el esclarecimiento de los hechos. De hecho, las comprobaciones técnico-policiales confirmaron los indicios de que en realidad los archivos NUM004 y NUM005 procedían, a modo de cortes, del archivo más amplio NUM003 que contiene la grabación de la totalidad de la conversación.

En todo caso, sin perjuicio de analizar estos contenidos probatorios y de los medios empleados para adverar su autenticidad, la edición de los dos archivos iniciales no puede plantearse como una cuestión de ilicitud de medios de prueba. Según se expresa por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la ya mencionada sentencia 45/2014, con cita de otro precedente, la STS 298/2013, en un supuesto en el se utilizaron como medios de prueba grabaciones "filtradas", entregadas por particulares que previamente las preparan, se consideró que tal cuestión afecta a la fiabilidad de la prueba y no a su licitud. Se concluye en estos precedentes que "...una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no".

En estos términos, sin excluir su valoración como medio y objeto a su vez de prueba, deberá esta Sala estudiar el contenido de estos documentos digitales, las conclusiones de los informes periciales sobre su autenticidad e integridad, el análisis de sus contenidos, su contextualización o ausencia de ella, en función de los hechos que se someten a examen y del conjunto de las pruebas presentadas.

Tercero.- Exposición, análisis y valoración de la prueba.

1. - Por la relevancia de esta fuente de prueba, una vez valoradas las circunstancias de su obtención, resulta preciso continuar con el análisis de este documento, identificado en la causa como NUM003, junto con los documentos NUM004 y NUM005, presentados por el Sr. Donato al denunciar los hechos.

Nos centraremos previamente en las consideraciones sobre la fiabilidad como prueba del documento identificado como NUM003 que, en su versión mejorada para facilitar la audición, fue reproducido en la cuarta sesión del juicio. Esta escucha fue confrontada con la que puntualmente se hizo sobre determinados pasajes del mismo archivo, según fue extraído de la papelera del dispositivo de grabación, en su versión no mejorada, documento en todo caso incorporado al material probatorio, sometido a contradicción en juicio y a disposición de esta Sala ( artículo 726 Lecrim ). Por otra parte, el contenido lógico de estos archivos de audio ha sido transcrito en la causa, mediante la intervención de un agente de la Guardia Civil, que compareció como testigo y explicó su actuación, así como por la adveración de este texto bajo fe publica judicial, por la Letrada de esta Sala. En todo caso, las partes tuvieron a su disposición estos textos y el Tribunal ha podido confrontarlos con los contenidos sonoros, así como examinarlos directamente.

Esta Sala entiende que el archivo NUM003 es un medio de prueba fiable, y así lo afirma en base no solamente al contenido del dictamen pericial presentado por los peritos de Criminalística de la Guardia Civil (confrontado con el informe pericial presentado por la defensa) sino por la existencia de pluralidad de pruebas que refuerzan esta afirmación y corroboran la información suministrada. Estos medios de prueba complementarios, llevan también a considerar que sus contenidos corresponden a la intervención de los interlocutores principales identificados como: los Sres. Moises y Donato, así como a D. Apolonio. Además de otras voces, contextualmente atribuidas all chófer del Sr. Donato, los vigilantes del edificio judicial o el presidente de la Audiencia Provincial.

En cuanto a las conclusiones periciales, en el informe que los agentes de la Guardia Civil ratificaron ante este Tribunal, se concluye en sentido favorable a la autenticidad del documento. Los peritos explicaron el sentido de la fórmula utilizada, incluida en su protocolo de actuación y subordinada, en su función de auxiliares del Tribunal, a la decisión que pudiera adoptar el órgano judicial sobre la autenticidad o no del material examinado.

En su informe concluyeron que no existía indicio alguno de manipulación o alteración en la grabación. La defensa hizo referencia a este sistema de presentación de conclusiones de los peritos como fundado en un criterio de probabilidades (más posibilidad de autenticidad que de manipulación) que consideró incompatible con el principio de certeza en el que se basa el Derecho Penal. Sin embargo, las explicaciones ofrecidas por los técnicos policiales llevan a la conclusión inversa: los peritos aclararon que el rigor científico y forense de su informe residía precisamente en la conclusión técnica, fundada en una aproximación científica de que no habían podido, a pesar del esfuerzo desplegado en ese sentido, identificar ningún indicio de manipulación.

La autenticidad y fidelidad de la grabación, en realidad, se apoya en un análisis de su contenido puesto en conexión con el resultado del resto de la prueba practicada.

En informe escrito presentado (folios 1741 y siguientes), ratificado en el juicio, los peritos explicaron en detalle su actuación con la muestra remitida. Así, se indica el tiempo de duración del examen pericial (7/03/2017 a 2703/2017), el control técnico de las muestras (protección contra escritura y volcado, duración del archivo (77:02) y se describen los análisis o estudios practicados para la verificación de dos cuestiones que estiman fundamentales: la coherencia entre el estándar empleado por el equipo grabador con lo observado en la grabación; la integridad de los datos. En este apartado (4.2), las características técnicas de las grabaciones indubitadas y del archivo NUM003 son idénticas al comparar el formato de audio, la frecuencia de muestreo, frecuencia bits, canales y respuesta de frecuencia. Además, se valora como dato identificativo el relativo a su fecha, en el año 2010, correspondiente a la que caracteriza el equipo cuando es reseteado. Sobre el estudio de integridad, los peritos realizan una escucha crítica, que como se expresa en el informe y ratificaron en el juicio, se ejecuta de forma independiente, sin ningún tipo de filtrado y examinando simultáneamente las imágenes del audio. Los peritos explicaron que estos análisis los realizaron empleando esta técnica, en estudios que ejecutan individualmente y que fueron repetidos a lo largo del examen pericial. En este apartado de la pericia se identifican conversaciones continuas entre varios locutores.

También se aprecian ruidos que atribuyen a posibles roces del equipo grabador, en el inicio del archivo ruidos de motor de vehículo compatibles con el contexto en el que transcurre la conversación y no detectan, paradas, cortes o inserciones ni ningún suceso carente de lógica en la grabación.

Estas conclusiones fueron objeto de debate en el juicio, dando los peritos explicaciones tanto a estas conclusiones como a las presentadas por el perito de la defensa que trató de rebatir las técnicas empleadas y sus conclusiones.

Sin embargo, del contenido de este informe, que se confrontará con el resultado de otras pruebas, se extrae que la grabación es compatible con las características del dispositivo grabador, así como que no se han encontrado indicios de que el archivo de audio presente cortes o inserciones. En cuanto a esto último, debe recordarse que con la misma técnica, los peritos sí que detectaron la edición de las evidencias NUM004 y NUM005, en la forma que exponen en el primero de los informes, llegando a identificar el número de tramos que componían cada uno de los dos archivos (gráfica al folio 325) y la inserción de un sonido a modo de simulación de la parada del equipo grabador. Nada de esto se ha observado en el archivo NUM003 que se presenta como archivo continuo, abundando este análisis en favor de la tesis de su integridad, al no haberse encontrado signos de manipulación. En el acto del juicio, los peritos de la Guardia Civil dieron también respuesta a diversas cuestiones que se suscitaron a partir de los informes presentados por el perito propuesto por la defensa, como la relativa a la ubicación del archivo en una subcarpeta nombrada NUM002, identificada con su creación en un equipo con sistema operativo IOS, sobre la trazabilidad del archivo y la incidencia de esta circunstancia con relación al estudio realizado que se centra en el análisis del propio archivo. Por otra parte, se pidieron a los peritos explicaciones sobre alguna de las aclaraciones realizadas en la fase de instrucción, con relación a conceptos como originalidad y autenticidad, insistiendo en que el archivo cuestionado, a su parecer no era original, ya solo por el mero hecho de encontrarse ubicado en la carpeta papelera, circunstancia que no necesariamente afectaba al juicio emitido en su dictamen pericial sobre las características y contenido del propio archivo, su autenticidad e integridad.

2.- En el examen de la prueba pericial deben confrontarse los datos del informe del equipo de Criminalística con las conclusiones presentadas por el perito propuesto por la defensa Don Raimundo y sus aclaraciones en el juicio. En este informe se exponen dudas sobre la autenticidad de la grabación. Sin embargo, algunos de los argumentos utilizados por el perito de la defensa resultan cuestionables y su rigor técnico, contrastado con el contenido en el dictamen del laboratorio oficial, genera dudas sobre la solvencia de este criterio.

Previamente, ha de exponerse que desde la perspectiva propia de la prueba pericial, no son admisibles en este tipo de dictámenes los argumentos jurídicos. En contra de lo afirmado en este dictamen, los peritos de la Guardia Civil, conforme a lo expuesto, sí que hacen un examen de los documentos examinados, con observaciones de tipo técnico-pericial de signo objetivo. Además, algunas de las objeciones planteadas por el perito de la defensa, sobre el contenido del informe del laboratorio, no son exactas. La primera de ellas cuando insiste en que el dictamen del Servicio de Criminalística determina la compatibilidad del equipo grabador por el hecho de identificarlo como un archivo registrado en sistema mp3. Como ha quedado expuesto, esta fue la primera de las variables empleadas, aunque el dictamen examina otras características detalladas en el informe (formato de audio, la frecuencia de muestreo, frecuencia bits, canales y respuesta de frecuencia).

Con relación a la escucha crítica, como técnica utilizada por los peritos de laboratorio oficial, aunque se acepta en esta contrapericia su empleo como método valido, considera que se ha limitado a una escucha meramente auditiva. Sin embargo, según queda recogido en su informe y explicado en el juicio, los peritos de Criminalística realizaron en esta escucha crítica, por varios agentes, de forma repetida e independiente y teniendo a la vista la imagen gráfica de los sonidos.

En este informe elaborado por el perito Sr. Raimundo, se insiste en la existencia de alguna incongruencia, que considera puntos de grabación manipulados, identificados entre los minutos 32.34 y 35.15. Paradójicamente, en lo que respecta a los hechos enjuiciados, alguna de las secuencias supuestamente afectadas no guardan relación con partes relevantes de la conversación. No obstante, al margen de los saltos que puedan producirse en los diálogos, o ruidos producidos por el dispositivo, no se aprecian en la escucha las pretendidas incongruencias, que tampoco fueron observadas por los peritos de la Guardia Civil. Además en la parte de la conversación en la que se alude a quien podría ser nombrada ministra de Justicia, se pasa a hablar de D. Cirilo , con algunos ruidos, pero también se habla de otras cuestiones: la presentación de Yolanda a las elecciones, la querella de Soria, sobre la funcionaria que tramita las diligencias 644/2014...

Alude también el perito al minuto 43,00, al considerar que en este punto aparece una señal de audio con una frecuencia de 500 Hz que solaparía la conversación y que estima utilizado para unir dos trozos de conversación. Sin embargo, si se examina esta parte de la conversación, repetidamente escuchada en el acto del juicio, se aprecia como un sonido claramente vocal, como atribuible a una interlocución del encausado Sr.

Apolonio, que guarda coherencia lógica con el resto de la conversación ("Me falta que tú me des ahí la última puntilla ahí y salimos; "plinnn"), en lo que puede identificarse como un sonido onomatopéyico que culmina la frase anterior del otro interviniente.

Sobre los cortes y supuestas incoherencias, el perito Sr. Raimundo se remite al minuto 53:20:886, nuevamente en un momento de la grabación de escasa trascendencia, cuando está presente D. Juan Francisco y la conversación se dirige a hablar de un caso judicial anterior (caso Karate) y de circunstancias de la ejecución (permisos penitenciarios). Ni en los análisis lógicos de estas partes de la conversación, ni tampoco por los análisis de las ondas y de frecuencias, han quedado rebatidas las conclusiones técnicas de los peritos de la Guardia Civil que no apreciaron irregularidad alguna relevante en el examen de la grabación.

Con relación a los cambios de volumen en la grabación, como argumento para defender su manipulación, se trata también de una afirmación carente de fundamento. Habrá de entenderse que no estamos en el caso de una grabación de estudio, con uniformidad de volumen, existiendo numerosos factores que pueden afectar al registro: la mayor o menor cercanía a los interlocutores, la orientación del micrófono, condiciones cambiantes o casuales (el dispositivo estaba oculto en la ropa) o el volumen empleado por los propios hablantes, que pueden alterar su tono de voz durante una conversación.

Se sostiene por el perito de la defensa que el archivo NUM003 había sido modificado por los agentes de la Guardia Civil, quienes habrían introducido variaciones en el archivo que impedían una conformación de su autenticidad e integridad. Esta afirmación se relaciona con una circunstancia cierta, ya que en el curso de las operaciones periciales autorizadas, los agentes manipularon el dispositivo grabador para comprobar la autenticidad de los archivos NUM004 y NUM005. Conforme a los antecedentes expuestos, esta acción tuvo lugar en las primeras comprobaciones, para realizar dos grabaciones de prueba con el objetivo de disponer del ya mencionado archivo transitorio de cierre, identificado en los archivos NUM004 y NUM005. Al realizar estas comprobaciones se generaron los archivos NUM006 y NUM007 y, ciertamente, se modificó la huella digital del dispositivo grabador cuando se realizaban operaciones para comprobar la autenticidad de los archivos incorporados a la memoria (pendrive) objeto de análisis pericial. Sin embargo, aclararon los agentes que, en todos estos procesos, utilizaron siempre bloqueadores de grabación y de los puertos USB, por lo que si bien la utilización de la grabadora para realizar estas pruebas alteró la huella (hash) de la grabadora, no se introdujo modificación alguna en el archivo NUM003, cuya huella, en consecuencia, no fue alterada.

En lo que respecta a la trazabilidad del archivo y su aparición en una carpeta identificada con el número NUM002, como expusieron también los peritos del Servicio de Criminalística, este dato resulta indicativo de haber sido creada con un sistema operativo IOS de Apple. Esta cuestión, como se suscita en el informe del Sr Raimundo, lleva a la discusión sobre la naturaleza de este archivo, sobre el que los peritos de laboratorio oficial informan que no puede ser considerado un archivo original (por hallarse en esta subcarpeta y por recuperarse desde la carpeta "Trashes"). Ello no significa, que no pueda ser auténtico e íntegro, en el sentido del informe elaborado, según ratificaron ambos peritos en el acto del juicio. Sobre este extremo se les preguntó reiteradamente por la defensa, con introducción en este debate incluso de las respuestas dadas en sus aclaraciones, en la fase de investigación de las diligencias previas. Al respecto debe compartirse el parecer de los peritos que hicieron una distinción entre los conceptos de documento digital original, auténtico e íntegro.

El archivo informado fue recuperado en el dispositivo de grabación, extraído de su papelera. No obstante, en hipótesis podría haber sido copiado en un disco de almacenamiento externo y aportado al proceso como fuente de prueba, aunque no se hubiera recuperado desde el dispositivo de grabación. Circunstancia que no habría impedido un examen pericial para determinar su autenticidad e integridad, en contraste con el resto de las evidencias y medios de prueba. Es evidente, tratándose de una grabación realizada por un particular, que pudo haberse seguido otro protocolo de actuación para garantizar su contenido y la fiabilidad del documento.

Así, podría haberse procedido a la inmediata descarga y su volcado informático, con la firma de seguridad, ante un fedatario publico. No obstante, no consta que se siguiera ninguna práctica en este sentido. El dispositivo fue borrado o reseteado después de su utilización y la fuente de prueba se obtuvo, incorporándose el dispositivo a la causa, en las circunstancias que constan en estas diligencias. Ello no significa que carezca de validez probatoria o que no pueda establecerse su autenticidad o integridad, con arreglo a procedimientos técnicos, confrontando además su contenido con el resto de pruebas que permitan adverar estos resultados periciales.

Por último, con relación a las expresiones utilizadas, el comentado artículo 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, diferencia conceptualmente los términos de acta o documento original, con los de auténtico e íntegro.

Las mismas conclusiones pueden extraerse del artículo 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en los conceptos de documentos originales y sus copias electrónicas auténticas. En el plano de regulación y aportación de pruebas, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo Artículo 382, sobre "Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio" dispone lo siguiente: "1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso." ( Número 1 del artículo 382 redactado por el apartado cuarenta y cinco del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ("B.O.E." 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015) "2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. 3.

El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica." En el caso analizado, el archivo cuestionado ha sido objeto de análisis pericial, sometido a contradicción en juicio y contrastado con el resto de medios de prueba.

Siguiendo con otros extremos de su informe, en la línea argumentada por la defensa, el perito Sr. Raimundo apoya también sus conclusiones en el examen del tiempo de duración de la grabación, en base a la diferencia que transcurre en los registros de entrada y salida del edificio judicial por parte del Sr. Donato. Concluye que, a su parecer, faltarían unos seis minutos de grabación. Sobre este tema, ha insistido la defensa, haciendo también referencia al contenido de la declaración del testigo Sr. Hugo, sobre frases y menciones que dice haber escuchado en esta grabación y que, en su opinión, no existirían en el archivo de audio escuchado. Estas manifestaciones del testigo y su contraste con el contenido de la grabación, serán objeto de valoración por esta Sala. En cuanto al tema del tiempo de permanencia del Sr. Donato en las instalaciones judiciales, ya se ha comentado que el modo de grabación fue interrumpido antes de que el Sr. Donato abandonara el edificio. Así se desprende de su testimonio, del contenido del archivo y de la opinión expresada por los peritos oficiales sobre la escucha del archivo. En todo caso, examinada la divergencia referida por la defensa, según los registros de entrada y salida (folio 635, tomo II), el Sr. Donato habría permanecido en el edificio judicial desde las 13,50 a las 14,55 (según estas anotaciones manuscritas 65). Con los datos del archivo NUM003, el encuentro con la persona que se identifica en el archivo como vigilante de seguridad, se habría iniciado sobre el minuto 15,35 de la grabación, aunque es probable que la anotación se realizara segundos más tarde, al concluir la conversación entre los ocupantes del vehículo y el vigilante de puerta. No obstante, el archivo presentado tiene una duración de 77 minutos 2 segundos, por lo que efectivamente puede haber algún tipo de desfase temporal, con seguridad inferior a 5 minutos, atribuible, según lo expuesto, a que la grabación se cortó cuando el Sr. Donato se encontraba en el edificio, probablemente en el garaje, antes de abandonar el edificio, cuando esperaba la llegada del coche que debía sacarlo de allí. De hecho, en el testimonio del Sr. Moises se confirma también este extremo. En suma, este argumento no permite inferir que la grabación fuera cortada en alguno de sus pasajes y, en sentido contrario, los datos expuestos indican que su duración es coherente con el tiempo de permanencia en el edificio (según los registros manuales), con el contenido registrado: conversaciones y ruidos ambientales.

El informe final presentado por la defensa al inicio del juicio, contiene une análisis fonético y acústico de la grabación de audio del archivo NUM003 y su cotejo con el cuerpo de voz tomado al magistrado D. Apolonio . El perito asegura que se ha utilizado como muestra indubitada una grabación del Sr. Apolonio hecha con una grabadora idéntica a la que se utilizó para registrar NUM003 (Lawmate AR-100), tomada ante fedatario público. Sin embargo, no se aporta el acta notarial y el perito reconoce que él no estuvo presente en la supuesta grabación. Tampoco se adjunta al informe la grabación de la voz del magistrado que se habría tomado, siempre según el informe, en ante un notario, al parecer en Madrid.

En este análisis sobre autenticidad y evaluación cualitativa del archivo del audio NUM003 como muestra dubitada para análisis.-, el perito repite muchos de los argumentos que ya expuestos en contra de fiabilidad de NUM003 como prueba de cargo: 1.º.- Que el equipo Lawmate AR-100 almacena las grabaciones originales en la carpeta RECORD, sin embargo NUM003 fue hallado en la carpeta NUM002 que a su vez estaba dentro de la carpeta Trashes. Esto, unido al hallazgo en el dispositivo de otros archivos indica que se han realizado labores de edición con un Mac. Esto no admite duda, pero encuentra su explicación en que para editar NUM004 y NUM005 del pendrive Toshiba desde la grabación original se empleó un ordenador Mac. Se añade que la ausencia de un archivo NUM004 en la grabadora, en que solo se hallaron del 002 al 007 es señal clara de que la grabación original sería esa NUM004. Los agentes de la GC aclararon que ese archivo NUM004 podía ser el original o cualquier otro archivo, ya que se desconoce su contenido. 2.º.- Sobre la modificación del hash de la grabadora, ya se ha explicado que se produjo por las operación de los peritos de la Guardia Civil, al realizar el primer examen y pruebas sobre la grabadora, pero sin afectar al contenido de NUM003.

3.º.- Se refirió el perito de la defensa al hecho de que apareciera una mención al formato "mp3" en el archivo NUM003, lo que resultaba incompatible con que hubiera sido grabado con el dispositivo entregado a la Guardia Civil. Efectivamente, el dispositivo registra las grabaciones en lo que los peritos denominaron "mp3 puro", que crece en el encabezamiento del archivo de datos de identificación y de las referencias a formato "mp3". Sin embargo, el perito de la defensa afirmó haber localizado una cabecera "mp3" en el archivo. Las explicaciones ofrecidas por los técnicos policiales evidenciaron la inconsistencia y falta plena de rigor de semejante afirmación: el archivo carece de cabecera "mp3"; no existe tampoco tal referencia en las líneas de metadatos que aparecen este formato cada 576 bytes y la referencia "mp3" se encontraría dentro de los datos de audio. Sin embargo, los datos de audio en ningún cso incluyen referencias al formato y la referencia "mp3" no es sino el resultado casual al pasar a código ASCII una determinada línea de datos hexadecimales. 4.º.- Se incide en la data del archivo cuestionado NUM003, 13/12/2010, 9:14. En contra de lo afirmado, la fecha no resultaría incoherente, comparada con los demás archivos hallados en la memoria de la grabadora, ya que según se explicó la grabadora se reiniciaba el día 12/12/2010. El hecho de que NUM003 tenga como fecha el 13/12/2010, de acuerdo con el parecer de los peritos de la Guardia Civil tiene consideración de indicio de su autenticidad, al reflejar que fue registrado con la grabadora aportada por el Sr. Donato cuando esta llevaba encendida menos de un día. El hecho de que las demás carpetas halladas en la grabadora presenten fecha posterior solamente indicaría que fueron creadas después y que el archivo NUM003, grabado anteriormente, fue introducido en ellas más tarde, después de su creación.

Volviendo al examen de voz y fonético pese a exponer que la insuficiencia cualitativa de la grabación impide realizar una pericial mínimamente fiable (valoración confirmada por los especialistas de la Guardia Civil), el perito se aventura a identificar algunos puntos de distorsión que identifica en los siguientes 8 puntos:

27:55, 29:30, 32:15, 36:10, 41:38, 43:00, 55:30 y 57:56, remitiéndose a la comentada grabación indubitada.

En esta parte del informe afirma el perito, sobre expresiones atribuidas a D. Apolonio en la grabación NUM003, pronuncia "suspendido e indicio", mientras que según él, en las dubitadas se le atribuyen las palabras "suspendío e indisio". Afirmación que no parece correcta en la escucha de la prueba, al menos cuando se pronuncia la palabra indicio.

El Tribunal escuchó en varias ocasiones los sucesivos fragmentos de la grabación en los que, según se afirmaba, se producían aumentos inexplicables del nivel de ruido, utilizados para cubrir cortes y ediciones. Sin embargo, su audición no permite en modo alguno alcanzar tales conclusiones. Como explicaron los peritos policiales, se trataría más bien del roce de la grabadora con la ropa y de los diálogos de los interlocutores mantenidos, a veces, sin una secuencia lógica. Los agentes insistieron en que su audición crítica, con análisis de tiempo real, de los datos técnicos de la grabación, del ruido de fondo y de la información subsónica, llevaban a la conclusión contraria.

La afirmación de que el archivo NUM003 tenía que haber sido forzosamente editado porque de otro modo no se podría haber extraído del mismo el archivo transitorio utilizado para simular el cierre de la grabación de los archivos NUM004 y NUM005 carece de fundamento. Según explicaron los técnicos policiales, esta edición podía haberse realizado utilizando otra copia de NUM003 o incluso con la opción "no guardar cambios", tras realizar el corte transitorio luego añadido a NUM004 y NUM005.

Debe también reiterarse, en cuanto a estos archivos, que las comprobaciones técnicas confirmaron que los dos registros, procedían en realidad (se trataba de cortes) del archivo más amplio NUM003 que contenía la totalidad de las conversaciones. El archivo transitorio incorporado a los mismos ( NUM004 y NUM005 ) mediante edición, correspondía precisamente al archivo original generado por la grabadora al registrarse NUM003.

En definitiva, la prueba pericial practicada confirma la inexistencia de indicio alguno de manipulación de la grabación, cuyo contenido, resulta corroborado por otros hechos acreditados y fuentes de prueba.

3.- Siguiendo con el examen del referido documento, para poder emitir un juicio sobre su fiabilidad son relevantes otros medios de prueba que conciernen tanto a la propia existencia del hecho de la grabación como a su contenido.

Sobre la existencia de la grabación, además de haberse identificado y examinado el dispositivo e informado sobre su compatibilidad con las características de los archivos de sonido, se cuenta con otras informaciones que acreditan que efectivamente existió este registro. Además del testimonio del Sr. Donato, la declaración de Carlos, empleado del anterior y responsable de sistemas a quien solicita un dispositivo de grabación encubierto. El testigo, según su declaración, entrega el dispositivo y luego lo recibe por la tarde y se le encarga pasar su contenido a un dispositivo de memoria. También manifestó en el juicio que formateó la grabadora.

No menos relevante, como medio de prueba para demostrar la grabación de esta conversación, resulta la declaración del testigo Don Hugo, primeramente propuesto como testigo por las acusaciones, aunque finalmente compareció como testigo de la defensa.

En su declaración como testigo ante este Tribunal, manifestó que, el mismo día de la grabación, había escuchado estos audios e incluso llega a identificar algunas de las expresiones que contiene el archivo. En concreto, a preguntas expresas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, afirma haber escuchado algunas frases puntuales que figuran en este archivo: las relativas a la "Fiscal se tendrá que joder", "lo cierro" o "puedo cerrarlo, " Apolonio tienes un amigo" y alguna referencia a que "no hay delito, no lo veo, tiene las puertas cerradas...". Todo ello teniendo en cuenta que el testigo manifiesta haber escuchado la grabación una sola vez y que esta audición tuvo lugar el mismo día de su regitro (esto último se afirma a preguntas de la acusación particular y se infiere de las respuestas hechas a la defensa). Además, aporta otros datos de su contenido tales como que hay una parte que no se escucha, que se oían ruidos, que alguna vez no podía entender o escuchar bien, que es una grabación larga, la intervención en la misma del presidente de la Audiencia Provincial y el contexto de su presencia (irrumpiendo en el despacho o al final de la entrevista), además de las referencias a citas personales de otras autoridades judiciales (a preguntas de la acusación particular) todas ellas mencionadas en el documento, así como las alusiones a D. Ezequiel. Del mismo modo, describe en su declaración que en el momento de este encuentro con el Sr. Donato, sobre las cinco de la tarde, este se encontraba eufórico, relata que manifestó que tenían un "seguro de vida", expresión que a una pregunta del Ministerio Fiscal, el testigo vinculó al posible archivo de la causa. Además, manifestó también, haber identificado como interlocutores a Apolonio y a Donato.

No menos relevante resulta el contenido sonoro de este archivo, con ruidos ambientales, conversaciones e interlocutores. Toda su secuencia queda confrontada con la información presentada en juicio, a través de pruebas documentales y testimonios. La descriptiva declaración del testigo Moises, la intervención del personal de seguridad del edificio judicial o la declaración del presidente de la Audiencia Provincial, permiten apreciar la coherencia entre los hechos que se relatan y los sonidos del archivo digital. Al valorar estas circunstancias, debe retomarse el tema, en el que ha insistido la defensa, sobre la ausencia de coincidencia en la grabación con el tiempo de permanencia en el edificio del Sr. Donato, según el libro de registro de entradas y salidas. Al respecto de esta cuestión, los peritos del Servicio de Criminalística, al ser preguntados sobre ello en el juicio, manifestaron que la grabación parecía haberse interrumpido por el usuario de la grabadora, antes de abandonar el edificio judicial. Como ya se ha expuesto, la declaración del Sr. Donato y la escucha directa sugieren que fue así, por lo que tal dato resultaría irrelevante para demostrar la argumentación de la defensa sobre una supresión de partes de la conversación y cuestionar la integridad del archivo.

Por último, en cuanto a la identificación de los interlocutores, sin necesidad de un dictamen técnico, puede valorarse examinando el contenido de las conversaciones y su contexto, en relación con otras medios probatorios que permiten identificar a los comunicantes. Así, valorando el contenido la conversación, hay referencias a la actuación de los sujetos en otros actos o en hechos acreditados mencionados en estos diálogos, referencias personales a signos identitarios incluido el nombre propio ( Apolonio, Plácido, Romulo o Donato...), se cita a otras personas de su entorno, por medios de prueba externos que permiten situar espacio- temporalmente la conversación e identificar a sus interlocutores. En la valoración de esta prueba, existe un cúmulo de datos y circunstancias que contextualizan la conversación y permiten diferenciar, además, a los interlocutores, en base a las notas características de su voz, escuchadas por el Tribunal, a lo largo del juicio, en sus respectivas intervenciones, además de por medio del examen de las diligencias sumariales registradas en soporte audiovisual, incorporadas a la causa como pruebas documentales.

En suma, la estructura de esta conversación, la coherencia interna de los diálogos, que guarda correspondencia con los hechos antecedentes y con acontecimientos posteriores, son factores en los que asentar el juicio sobre la fiabilidad de esta prueba.

4.- En la causa se dirige acusación por delitos de prevaricación, cohecho, falsedad documental, revelación de secretos y negociaciones prohibidas a funcionarios públicos.

Los hechos que motivan estas pretensiones acusatorias están vinculados a la actuación profesional del encausado, D. Apolonio, en el tiempo que desarrolla funciones judiciales en el Juzgado de Instrucción N.º.

NUM001 de DIRECCION000, por su intervención en un procedimiento concreto: las diligencias previas 644/2016. Al juzgado accede por vía de sustitución voluntaria, dado que ocupa plaza como titular en la Audiencia Provincial, obteniendo este nombramiento después de haber solicitado por escrito su designación como sustituto voluntario (folios 423 y 424). Entre su toma de posesión en el Juzgado de Instrucción, el día 3 de noviembre de 2015 y su cese, el 3 de mayo de 2016, asume la instrucción de las diligencias previas 644/2016.

No obstante su significación probatoria, la incorporación a este proceso de la información relativa a estas actuaciones (644/2014) se ha efectuado de forma fragmentaria, por unión de testimonios y documentación de las actuaciones más relevantes a los fines del enjuiciamiento de estos hechos. Sin embargo, no existe constancia documental de algunos actos procesales significativos, que se han entendido probados por otros medios, o sobre la secuencia y contenido de otras actuaciones, de importancia para valorar algunas de las falsedades ideológicas que se imputan por las acusaciones particular y popular. Por otra parte, al abordar el examen de estos hechos, tan estrechamente vinculados al desarrollo de las diligencias previas 644/2016 del Juzgado de Instrucción número NUM001 de DIRECCION000, han de resaltarse algunas particularidades de este procedimiento, derivadas, a juicio del Tribunal, de la naturaleza de los delitos investigados (Hacienda Pública, Seguridad Social...), con hechos que conciernen a percepciones salariales de un importante grupo de trabajadores, con intervención e implicación de esta base social en el impulso de la acción penal (la condición de querellante del sindicato USO) y, de modo especial, por la notoriedad pública del principal investigado, el Sr. Donato, conocido empresario y presidente de la Unión Deportiva Las Palmas. Desde su iniciación, el 28 de enero de 2014, la tramitación de la causa, con distintas vicisitudes procesales, se prolonga hasta la fecha de los actos que son objeto de enjuiciamiento, de noviembre 2015 a mayo 2016, periodo durante el cual D. Apolonio se hace cargo, por sustitución, del Juzgado de Instrucción n.º. NUM001 de DIRECCION000.

Además, con relación al desarrollo del proceso y estado de la causa, se significa que fueron presentadas dos denuncias por la Fiscalía Provincial que dieron lugar a la apertura de sendas diligencias informativas por el Promotor de la Acción Disciplinaria del CGPJ (463/2015, 51/2016), así como unas diligencias preprocesales abiertas por la misma Fiscalía (85/2015). Los dos primeros procedimientos fueron archivados, en tanto que las diligencias preprocesales motivaron la iniciación de un procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, estimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia de fecha 7 de marzo de 2016. Todo ello con una puntual e inmediata repercusión pública de cada uno de estos sucesos y de las actuaciones desarrolladas en la causa, como queda reflejado en este proceso, con la prolija documentación presentada sobre la información periodística generada en el procedimiento 644/2014 y con motivo de los distintos incidentes surgidos en torno al mismo. Estos datos permiten aproximarnos al escenario en el que se desarrollan los hechos, así como al contexto probatorio desde el que deben inferirse los acontecimientos relevantes, en función de los comportamientos atribuidos al encausado y que son los que someten a enjuiciamiento.

En la tesis acusatoria, se afirma que por parte del encausado, desde su toma de posesión en el Juzgado de Instrucción núm. NUM001 de DIRECCION000, el día 3 de noviembre de 2015, hasta su cese, el 3 de mayo de 2016, se realizaron en el procedimiento 644/2014 una serie de acciones dirigidas a su instrumentalización arbitraria con un determinado fin: perjudicar personal y profesionalmente a su antecesora en el cargo.

Este Tribunal, según se ha expuesto en el relato de hechos probados, considera probada la anterior afirmación.

Para llegar a esta conclusión, resulta de singular relevancia el examen de los acontecimientos que conciernen a la tramitación de las diligencias previas 644/201 y que tienen lugar en el mes de marzo de 2015. De modo significativo: el día 7, el diálogo mantenido entre el juez instructor (Sr. Apolonio ) y el abogado defensor (Sr.

Moises ) cuando concluye la declaración de un testigo (Sr. Julio ); el día 16 la reunión reservada entre el juez y el investigado (Sr. Donato ); el día 18 de marzo, la citación del investigado y el día 23, su declaración de este como investigado. No obstante, la información obtenida al examinar las pruebas relativas a estos trascendentes acontecimientos, permite que adquieran relevancia otras actuaciones precedentes, también indicativas de la arbitraria utilización del procedimiento y de la intencionalidad del encausado.

En este sentido se debe incidir en los siguientes datos:

a.- La incorporación del encausado al Juzgado de Instrucción número NUM001, mediando por su parte una solicitud expresa escrita para su nombramiento como sustituto. En esta solicitud, que figura incorporada a la causa a los folios 423 y 424, se pone de manifiesto que el interesado había tenido conocimiento de la posible vacante por distintos medios de comunicación. Aunque efectivamente este proceder pueda responder a una pretensión legítima, sin embargo, no resulta del todo usual y sí que refleja el manifiesto interés del encausado por ocupar, por sustitución, la vacante que iba a producirse debido a la presentación de la Sr. Yolanda como candidata en las elecciones generales de 2015. De hecho, sobre esta circunstancia, debe resaltarse que tanto en la declaración del letrado del Juzgado de Instrucción (Sr. Teodoro ) como en los testimonios prestados por las funcionarias judiciales (Sras. Maite, Margarita, Natalia ), se afirmó que era de conocimiento general o notoria en el ambiente judicial, la mala relación existente entre la Sra. Yolanda y el Sr. Apolonio. En el caso de la declaración del Sr. Teodoro, expresamente se relacionan estos comentarios con la llegada al órgano judicial del Sr. Apolonio.

b.- El interés mostrado por el encausado en la causa se pone de manifiesto de tal forma que el mismo día de su toma de posesión dicta ya una providencia en la que se acuerda, además de otras actuaciones como la de dar traslado de un informe anterior, la práctica de diligencias consistentes en recibir nueva declaración a D. Donato y resolver la comparecencia de D. Hugo, en este caso para declarar como investigado por primera vez. En general, puede considerarse que el primer día en el juzgado de instrucción se dedica a tomar conocimiento general de la situación del Juzgado, juicios, diligencias y declaraciones pendientes, presos... Aunque efectivamente pudiera estar justificada una especial atención a este procedimiento, incluso en el primer día de actividad jurisdiccional, se adopta esta decisión, con la rapidez referida, en un proceso voluminosos y de cierta entidad, siendo este dato cuando menos sugestivo también de algún conocimiento previo de las diligencias y de un interés singular por esta causa. A estas primeras decisiones se hace referencia expresa en el documento NUM003, en el que se hace mención a estas dos declaraciones de investigados, así como a otras vicisitudes relacionadas con este primer día en el Juzgado de Instrucción, igualmente comentado con su interlocutor, D. Donato en la conversación que se mantiene el día 16 de marzo.

c.- En las diligencias también se llega a dictar una resolución sobre la solicitud de imposición de fianza por responsabilidades pecuniarias, en cuantía de 35 millones (auto 9 de diciembre de 2015 f.312 DP 9/2016), suma que luego queda reducida a 17 millones de euros (auto 2 de febrero de 2016, f.316). Es cierto que en las diligencias habían mediado peticiones para la determinación de la fianza, incluso en fechas inmediatamente anteriores a la toma de posesión del juez encausado (escrito presentado el 27 de octubre de 2015). No obstante, según refiere el testigo Sr. Donato en su declaración ante este Tribunal, la elevada cuantía de la fianza impuesta tuvo influencia en su ánimo y en la actitud que adopta al participar en la entrevista del día 16 de marzo. En esta conversación se hace una referencia expresa a la fianza y a su cuantía. ("Pero a ver Plácido, que llegaste y me metiste treinta y cinco kilos y me fundiste" "Sí es verdad" "y después..., esperar que se bajara"). A su vez, esta dato es significativo teniendo en cuenta que la suma de la 17 millones de euros, será sensiblemente reducida en una posterior resolución de la Audiencia Provincial de Las Palmas, como así manifestó en su testimonio la representante del Ministerio Fiscal en las diligencia previas.

d.- Otro información a tener en cuenta guarda relación con la petición de cese de una medida de refuerzo adoptada previamente. El juez encausado presentó una solicitud, con entrada en el Tribunal Superior de Justicia el día 26 de noviembre, pidiendo el cese de juez de refuerzo nombrado en el órgano. Esta petición la realiza el encausado cuando sustituía en el Juzgado de Instrucción, sin relevación en su función como magistrado de la Audiencia Provincial. Este hecho es mencionado varias veces en el informe del día 20 de abril de 2016, dirigido por el acusado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Estas circunstancias que, según se ha explicado, podrían responder también a motivaciones legítimas o a causas también justificadas, pierden esta ambivalencia cuando se examinan desde otra perspectiva, en especial desde la información suministrada por medio del documento NUM003 y también cuando se conectan con otras actuaciones anteriores a la entrevista del 16 de marzo, con la realización de otros actos menos neutrales, en los que se solapan actuaciones que pudieran estar dirigidas a impulsar el procedimiento con otros actos tendentes a su desnaturalización.

Así, ya se ha expuesto que entre las diligencias que se acuerdan el día 3 de noviembre de 2015, el mismo día de su toma de posesión, se ordena una nueva declaración del Sr. Donato, se amplia la imputación a su administrador y, en un momento determinado, se dirige el proceso a recabar información sobre determinadas negociaciones, especialmente contratos de publicidad, sin aparente relación con el objeto de la causa. Por parte del encausado, se han tratado de justificar estas indagaciones en la búsqueda de datos o indicios de un posible delito de blanqueo de capitales, al parecer relacionado con el delito fiscal. En ningún momento se ha detallado esta posible vinculación de estas actuaciones con este pretendido fin, ni consta tampoco que en la causa se resolviera en tal sentido o que formalmente se dirigieran las diligencias a investigar hechos de esta naturaleza o la necesidad de estas indagaciones. El verdadero motivo para la realización de estas preguntas o el interés para que fueran aportados documentos relativos a contratos de publicidad, se exterioriza en el diálogo que posteriormente mantendrán el juez encausado y el letrado Sr. Moises, el día 7 de marzo de 2016.

Además, sobre este llamamiento a las diligencias del Sr Hugo, se trata de forma expresa y sin equívocos en la conversación del día 16 de marzo. Según consta en el documento NUM003, en un momento en el que nuevamente vuelve a tratarse el tema de la abstención y del pretendido interés personal de la instructora, en palabras atribuibles al encausado se afirma que "...desde que tengo conocimiento de eso intento llevarlo al procedimiento, que venga Donato, que venga Hugo a declarar que les voy a preguntar que qué contrato se ha celebrado. Entonces, es verdad que era muy difícil meter allí, así una pregunta... " Esta manifestación pone de relieve que, al margen del interés en impulsar las diligencias, se utilizaron las actuaciones, desde el primer momento, para conseguir información sobre posibles relaciones entre los Sres. Donato y Cirilo.

La declaración del Sr. Hugo se lleva a la práctica finalmente el día 4 de diciembre de 2015. Previamente, su letrado Sr. Moises había pedido la suspensión de la diligencia, prevista para el 30 de noviembre, en razón al estado de salud del D. Hugo, en aquejado de una grave enfermedad y superando un tratamiento agresivo.

Según explica el letrado en su declaración testifical, dando detalles de esta actuación, no se admitieron las solicitudes de suspensión de la diligencia y llega incluso a forzarse la comparecencia del investigado con órdenes de búsqueda y captura. Lo cierto es que la declaración del Sr. Hugo tiene lugar en la fecha expresada, el día 4 de diciembre, en esta actuación se le requiere para que aporte la documentación de contabilidad de los años 2011 a 2014, así como de los contratos publicitarios. Este requerimiento consta en el acta y grabación audiovisual incorporadas al tomo III de la causa, folios 1232 y siguientes (también en el folio 809 como parte de los testimonios incorporados desde las diligencias 9/2016).

Por Don Hugo se presenta esta documentación contable, incluyendo los apuntes correspondientes a los libros diario y mayor de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, no sin que antes se haya producido otras vicisitudes, explicadas por el Sr. Moises y que refiere, que con posterioridad a la declaración del 4 de diciembre, se dictó una providencia, requiriendo documentación, en la que se apercibe al investigado de desobediencia, pese a su condición de investigado y cuando no había mediado tiempo suficiente para la presentación de la documentación por el cauce ordinario, a través del Decanato. Este hecho motivó que el letrado tuviera que entrevistarse con el juez. La documentación finalmente se aportó por el investigado Sr. Hugo. Asimismo a la incorporación de esta documentación y a la intervención del Sr. Moises, se va a hacer mención en la conversación del día 16 de marzo, al referirse el investigado a que fue tan fácil como "hablar con Moises y traer, que es el libro diario, el libro mayor de la contabilidad". Estas actuaciones no pasaron desapercibidas al letrado como expuso en su declaración testifical.

5.- Las anteriores circunstancias conducen, ya el día 7 de marzo, a la declaración de un testigo (Sr. Julio ), director financiero del Sr. Donato. En el documento NUM003, el 16 de marzo, son varias las referencias que se hacen al testigo, mencionado tanto por su cargo de director financiero como por su nombre, Alberto o Julio (23:53, 57:19). Durante la práctica de esta diligencia, el día 7 de marzo, se introducen en el interrogatorio preguntas concretas sobre los mencionados contratos de publicidad. Al concluir la actuación, se entabla una conversación entre el Sr. Apolonio y el letrado D. Moises, explicada en detalle en su declaración, donde ya se abordan los temas nucleares de los actos que se juzgan en este proceso. Este diálogo entre el juez y el abogado Moises, resulta crucial para el ulterior desarrollo de los hechos. Al letrado le sorprenden las preguntas efectuadas sobre contratos de publicidad y pregunta al juez sobre el motivo de estas indagaciones.

Resulta preciso poner de relieve que entre el letrado y el juez encausado existía una relación próxima y de cierta confianza, por motivos profesionales, derivada de su intervención en un conocido proceso judicial (el llamado caso "karate") desarrollado durante un largo periodo de sesiones. El testigo relató ante este Tribunal, sin que su credibilidad haya generado dudas, que al finalizar la declaración del director financiero, el día 7 de marzo, mantuvo una conversación con el instructor, Sr. Apolonio, motivada por la sorpresa generada en el letrado, debida al interés mostrado por el juez sobre los contratos de publicidad. A esta pregunta, según describe el testigo, el encausado respondió que buscaba información sobre contratos que permitieran relacionar al compañero sentimental de la Sra. Yolanda, Cirilo, con alguna de las empresas del Sr. Donato. En la conversación se manifiestó por el letrado que esta información la tendría el citado empresario investigado, siendo en este momento cuando el juez expresa su deseo de hablar con el Sr. Donato. Sobre esta cuestión, relativa a la iniciativa para proponer la entrevista, hay contradicción en la declaración del abogado y la versión del encausado. El testigo dijo que el contacto se hizo a través de su defendido, Sr. Hugo, si bien este niega en su declaración dicho extremo. Por su parte, D. Donato no fue preciso en su testimonio sobre si fue el Sr.

Hugo quien contactó con él o el abogado Sr. Moises, aunque niega haber propuesto la reunión. En todo caso, en la transcripción de la conversación, el Sr. Donato atribuyó esta iniciativa a su interlocutor (Sr. Apolonio ), con referencia a " Moises ", frase que no es rebatida por el encausado (aprox. minuto 25,00). Además, existen otros datos periféricos que corroboran esta iniciativa, como que el acusado facilitara el acceso al edificio por la zona reservada, como así queda acreditado en el libro de incidencias del servicio de vigilancia, haciéndolo incluso verbalmente como manifestó el testigo Sr. Martin, vigilante de seguridad. Confirma este dato, en su declaración, el director de seguridad, D. Sabino, en coincidencia con el anterior testimonio y con referencia, según se le transmite la información, a la presencia del Sr. Apolonio en el garaje, el día 16 de marzo, para autorizar verbalmente el acceso del Sr. Donato al edificio judicial. Con todo, la conclusión de atribuir la iniciativa de este encuentro entre el juez y el investigado, se extrae del propio relato del testigo Sr.

Moises, de su coherencia con los actos que han precedido a esta conversación, relativos a las indagaciones sobre contratos de publicidad, en términos que hacen creíble esta declaración y que más adelante quedan confirmados en base al examen del contenido de las conversaciones que se mantienen el día 16 de marzo.

Por medio de la información suministrada por el testigo, se exterioriza el interés del investigado por obtener datos que permitan cuestionar la imparcialidad de la juez instructora, de forma que se anticipa en este primer contacto el objeto de la futura entrevista, relativo a supuestas irregularidades en la causa, vinculadas D. Cirilo , como pareja de la anterior instructora, a posibles contratos de publicidad entre este y Donato, todo ello con la finalidad de introducir en el proceso posibles argumentos para causas de nulidad derivadas de una imputada pérdida de imparcialidad por parte de la juez instructora. Estos datos e información suministradas por el testigo son un fiel reflejo de lo que finalmente va a suceder el día 16 de marzo, con la celebración de la entrevista acordada.

Por lo demás, en su testimonio el testigo narró lo sucedido el día 16 de marzo de 2016, cuando acompaña al Sr. Donato al edificio judicial, en circunstancias que coinciden con lo documentado en el archivo NUM003 , incluida la mención a su no presencia en la reunión que tuvo lugar en el despacho del magistrado. Sobre esta circunstancia existe alguna discrepancia en las declaraciones prestadas sobre si el abogado, mediante un gesto del magistrado se quedó fuera del despacho o a iniciativa propia permanece en el exterior. Lo significativo es que la entrevista se desarrolló sin intervención del abogado y, por otra parte, el contenido el archivo sonoro refleja que esta situación se produjo por indicación o, al menos, con el asentimiento del magistrado, dado que no existe registro al respecto de alguna manifestación del juez encausado en orden a requerir su presencia en la entrevista.

6.- A la comentada reunión, el día 16 de marzo de 2106, asistió el Sr. Donato llevando un dispositivo grabador en el bolsillo de su chaqueta, encubierto en una carcasa que simulaba la llave de un vehículo. El dispositivo lo va activar antes de su llegada a las dependencias judiciales y del encuentro con el letrado Sr. Moises. A partir de este momento, sin que este último tuviera conocimiento de ello, registra todas las conversaciones que se mantienen en su entorno, la reunión con el juez, su conversación con el presidente de la Audiencia Provincial, nuevamente con el Sr. Moises, hasta que desactiva el dispositivo de grabación antes de abandonar el edificio.

Su declaración remite a la información obtenida mediante el examen del documento NUM003. En cuanto, a su actuación en la diligencia del día 23 de marzo, aunque afirma que se limitó a cumplir las indicaciones del juez sobre lo que debía hacer en la diligencia, explica también su actitud, con toda probabilidad interesada, al realizar algunas aportaciones sensibles, sobre la justificación del origen de la declaración, forma en que debía discurrir y la presentación de los documentos con los que trataba de comprometerse a la Sra. Yolanda. En su testimonio ante este Tribunal, explicó estas sugerencias, que justifica en una pretendida intención de ganarse la confianza del magistrado y empatizar con él. En todo caso, su testimonio se ve sustancialmente reforzado al cotejarlo con el contenido de la grabación NUM003. De esta declaración se extrae información determinada sobre datos que coinciden con el contexto y contenido de la conversación y de los hechos que acontecen el día 16 de marzo, así como de su comparecencia en el Juzgado de Instrucción núm. NUM001, su intervención en la diligencia declaratoria el día 23 de marzo y la presentación de los documentos con los que trataba de comprometerse la imparcialidad de la juez instructora en el procedimiento.

Con relación a lo sucedido el día 16 de marzo, una vez afirmada su fiabilidad como prueba documental, el contenido lógico del registro ( NUM003 ) aporta información lo suficientemente expresiva del objeto y finalidad de esta entrevista, así como de su trascendencia en los actos procesales que se suceden a continuación: la providencia de 18 de marzo de 2016 de citación del investigado, el acta declaratoria de 23 de marzo de 2016 y la comparecencia de la misma fecha. Además, en el documento hay expresas referencias a circunstancias antecedentes, ya previamente analizadas, que permiten enlazar la orientación que han seguido algunas actuaciones procesales con la auténtica intencionalidad del juez, anunciada ya en la conversación del día 7 de marzo con el abogado Sr. Moises. De este documento se obtienen datos que permiten identificar el objetivo de esta reunión, con la finalidad de obtener información que permitiera vincular al empresario investigado con la pareja sentimental de la anterior instructora, introducirla irregularmente en el procedimiento, generar una situación que pudiera resultar lesiva para la anterior instructora, al tiempo que podía favorecer los intereses de un tercero. Todo ello, mediando un acuerdo entre el juez y el investigado, en el que el investigado ofreció su colaboración y determinadas pruebas documentales, dirigidas exclusivamente a cuestionar la imparcialidad de la anterior juez instructora, al tiempo que por parte del magistrado se dispuso como compensación una eventual declaración de nulidad de las actuaciones y su archivo, así como también una resolución de fondo en el mismo sentido.

En esta conversación, ambos interlocutores introdujeron otros temas, referencias personales, tratan otros asuntos, alguno de ellos relativos a casos judiciales. Todo ello en la forma, tono, lenguaje que contiene el documento en cuestión, indicativos de la impropiedad de esta reunión reservada entre un investigado y el juez instructor que dirige su caso.

Por otra parte, el documento contiene una diálogo previo, entre el Sr. Donato y el letrado Sr. Moises, en el que ya se obtiene información sobre el objeto de la reunión, en sus planteamientos esenciales: la pretendida actuación irregular de la instructora, la posible declaración de nulidad de actuaciones, la existencia de un probable acuerdo "a tres bandas" y el cierre de la causa. En esta parte del documento existen referencias a las conversaciones previas entre el abogado y el juez, además de apreciarse que, incluso antes de la reunión entre el juez y el investigado, se había tratado de la posibilidad de un acuerdo ("a tres bandas") vinculado a la pretensión del cierre de la causa. Resulta revelador, en apoyo de la declaración testifical del letrado, este inicial diálogo entre los Sres. Donato y Moises, en la grabación NUM003, cuando se dirigen o acceden al edificio judicial. En esta conversación el letrado da cuenta al Sr. Donato de determinados antecedentes de la reunión, con referencias a " Luisa " y a " Ezequiel ", dialogan sobre la forma y actitud por la que debe seguir el encuentro.

Se habla del tema de los contratos, con alusión a la instrucción, abstención y en el minuto 13,00, si bien entre sonidos ininteligibles se escucha, en palabras atribuidas al abogado Sr. Moises las expresiones "Tenemos...

todo un cierre total". Momentos después, en el curso de esta conversación, por el mismo interlocutor se utiliza la siguiente frase: "...un acuerdo a tres bandas, que la Fiscalía se conforme con este archivo, que el se ocupe de eso" para continuar la conversación con alusiones a que "tiene que ser de oficio, que es como tiene que ser, no nosotros pedir la nulidad sino que el directamente emita auto de eso..." y que "...entre un poco en el fondo del asunto...", anunciando ya con precisión lo que iba a ser luego el contenido del acuerdo entre Donato y el entonces juez instructor de la causa seguida contra él, Sr. Apolonio.

En la parte final de la grabación, en el mismo sentido, resulta reveladora la intervención final del abogado Sr. Moises, ya cuando termina la grabación, bajando el volumen de su voz, vuelven a surgir las palabras "sobreseimiento y archivo" y referencia a la futura declaración con expresiones " si vas a declarar el viernes, declara el viernes te cargas todo de un plumazo...". Esta primera conversación debe ponerse en relación con la entrevista del día 7 de marzo y en ella, por parte del letrado, se habla expresamente de acuerdo, se hacen referencias a la necesidad de implicar a la Fiscalía "a tres bandas" y de una decisión de oficio. Desde la perspectiva del letrado, según se desprende de su testimonio, se trataba de introducir en la causa argumentos más consistentes para conseguir una nulidad de actuaciones.

El análisis de la conversación mantenida entre el investigado y el juez, transmite, como primera valoración, que ambos interlocutores conocían previamente el objeto de la entrevista y, en definitiva, del acuerdo de intercambio de favores que iban a alcanzar. Después de unos primeros minutos de introducción, rápidamente se entra en materia, se pasa de la referencia a una declaración testifical ( Alberto ) practicada en las diligencias días antes (23,50), a segundos después (24,36) mencionar la posible abstención de la instructora y ofrecimiento de pruebas por parte del Sr. Donato ("Sí sí yo te doy las pruebas"). De interés resulta también la forma de abordar la cuestión que les concierne, en el minuto 26,51, con la explicación del investigado sobre la falta de relación del Sr. Apolonio con Seguridad Integral Canaria, aunque seguidamente empieza a referirse a otras empresas de las que es dueño o ha sido apoderado; las explicaciones sobre estos contratos prosiguen hasta el minuto 28,42. La entrada en estos temas que rápidamente surgen en la conversación, resulta indicativa de que ambos conocían los asuntos que debían tratarse en la reunión.

Sobre el minuto 29 se vuelve a hablar del tema de la abstención y la ilegalidad de la instrucción, diálogo que continua en el minuto 30,00 y en el 30,50. El encausado hace una declaración de intenciones sobre la forma de introducir en el procedimiento estas cuestiones, así como la presentación de estos contratos en las diligencias, con referencia nuevamente a la declaración e incluso se utiliza por el encausado la expresión de "montar la declaración" (32,25). A lo largo de la reunión, se van a hacer sucesivas referencias a la inminente declaración del investigado, así como a la forma de desarrollarse. Asi, entre diálogos relativos a posibles contactos empresariales con el Sr. Cirilo, en el minuto 35,05, se hace una pregunta expresa al Sr. Donato sobre la existencia de "papeles" sobre estas relaciones y una directa alusión a la futura declaración y a la necesidad de decir en las respuestas a las preguntas que se contesta "voluntariamente" (37,55). A partir del minuto 57 se inicia un diálogo, relativo a la futura comparecencia del Sr. Donato, con intervención activa de este último que realiza al juez diversas sugerencias sobre cómo debe discurrir la declaración. En el mismo sentido a partir del minuto 1,03,40.

Igualmente, se menciona en la conversación el tiempo restante de sustitución del encausado, circunstancia que tiene relación con la premura en la práctica de esta diligencia, con tiempo para desarrollar otras actuaciones y la finalización del procedimiento (32,07,..." Si pero luego tu me dirás a mi, cuando me interrogues yo... a ti te queda poco aquí no..." "Sí sí, si esto tengo que terminarlo cagando leches..."; " A ver si te vas a ir antes" "No antes no me voy... he pedido una comisión... de todas maneras a mi me falta allí un mes...

como mucho me queda un mes y medio" (39,25). Estas circunstancias temporales, que se ponen de manifiesto en la conversación, resultan indicativas de la urgencia que debe imprimirse a las actuaciones procesales, a la citación telefónica (32,28, "...por teléfono, avisar a todo el mundo..."), con una aislada referencia, dentro del limitado tiempo para materializar estas actuaciones, a la posibilidad de dictar la resolución esperada, planteando que pudiera ser para la semana siguiente, en el contexto de la frase, puede entenderse que después de la Semana Santa: "43:30 para la otra semana sale ya la resolu.. puede salir la resolución perfectamente".

En el contenido de la entrevista, en su contexto, se vierten frases y expresiones que, de modo singular, reflejan el interés del juez por obtener información relativa a los contratos que pudieran vincular a la pareja de la Sra.

Yolanda con el investigado Sr. Donato, con una pretendida finalidad de provocar una crisis procesal. Algunas de estos términos resultan especialmente significativos e inequívocos. En el minuto 29.22 se vuelve a hablar de la limpieza del procedimiento, de las funciones del Juez de Instrucción a tal fin, con frases, esta vez atribuidas al Sr. Apolonio afirmando que "es el Juez de Instrucción el primero el que tiene que coger el procedimiento y fundirlo... Se añade después "... antes de que tengas que ir ni a un recurso, ni a una audiencia, ni na..". Estas frases deben relacionarse con las palabras previas del Sr. Moises en las que ya se apuntaba a que la solución debía ser de oficio. Con posterioridad al minuto 30,39, se hacen referencias a los contratos, al interés del juez por aportarlos al procedimiento. En el minuto 38.08 una pregunta expresa, atribuida al Sr. Apolonio, interrogando "¿y papeles de eso tenemos?, con referencia a contratos de la empresa Asesoramiento 3000, titularidad de un primo del Sr. Donato, por operaciones de 2009 y 2010. En el minuto (38,08), se manifiesta en frase también identificada con una locución del encausado Sr. Apolonio se pronuncia la siguiente frase.

"Pues si eso es demostrable lo acreditas y lo hacemos así, y lo llevamos al procedimiento y en el momento en que vayamos al procedimiento ponemos en marcha la maquinaria".

Asimismo, en el curso de esta conversación se perfilan expresiones que ilustran sobre el ofrecimiento de un acuerdo, tanto con relación a la aportación de pruebas que pudieran perjudicar a la Sra Yolanda como a la contrapartida de solucionar el proceso. En el minuto 24:40, "Vale, claro, si yo te doy las pruebas" y sobre su finalidad (35:02), "para salir de esta historia... " a lo que responde el acusado con un "... ha llegado el momento..." En los mismos términos, en el folio 58:04 con la frase, atribuible al Sr. Donato "... y entonces dile a la Fiscal, oye yo he pactado esto con el, sales de aquí, que nos dan armas para seguir creciendo contra la tía. Estás de acuerdo o no?" Más adelante, vuelven a tratar el tema, con referencia al desarrollo de la futura declaración, en los siguientes términos, folio 57,00: Qué le vas a decir? Cómo le vas a plantear esto?, a lo que el encausado responde que "le voy a decir que tú vas a hacer una declaración voluntaria que va a hacer una declaración voluntaria, a que va a hacer una declaración, que quieres ampliar tu declaración y ya está. En estos términos, en estos términos y con esta finalidad".

Sobre el contenido de la declaración igualmente significativa es la parte de la conversación en la que el acusado hace indicaciones expresas sobre lo que debe decirse en esta declaración, con referencia a las relaciones con Cirilo, recomendaciones sobre que debe hablar de Ralons Servicios y de los pagos en publicidad, desde hace tres años, así como que "tenemos que ceñir el periodo de 2014 a ahora" (37,00), además de incidir en la "voluntariedad" de la declaración insistiendo en que "... cuando yo te haga esas preguntas y tu contestes, lo que tienes que decir es que voluntariamente, porque yo te requiero no me sirve, voluntariamente yo esto lo puedo demostrar...".

De la conversación se extrae también información sobre la pretensión del investigado Sr. Donato en que su colaboración pueda ser respondida con una resolución judicial de fondo, más allá del archivo de las diligencias por una cuestión formal o de garantías. Este interés, expresamente se vincula a la posible trascendencia de una decisión judicial de esta naturaleza en posteriores expedientes administrativos. En la conversación previa con el letrado Sr. Moises, el investigado Sr. Donato ya había hecho una declaración de intenciones en este sentido. En el curso de la conversación con el juez instructor, expresa esta petición que obtiene respuestas afirmativas por parte de su interlocutor. Muestra insistencia el Sr. Donato en que se dicte una resolución de fondo, aparte del posible archivo de la causa por razones formales ( a partir del 41,27). El compromiso de declarar la nulidad del procedimiento ya ha quedado claro entre las partes, por lo que el Sr. Donato subraya cuando el Sr. Apolonio se refiere a una prueba pericial pendiente, que la misma no tendría ya sentido ("Pero si te vas a cargar esto...") a lo que aclara inmediatamente el Sr. Apolonio "Efectivamente, ésa ya sería innecesaria y ya está." Es en este momento cuando el Sr. Donato introduce la pregunta "¿ Plácido, tú puedes entrar en el fondo del asunto cuanto te cargues esto?". Luego de tratar esta cuestión y el posible interés que pudiera tener para el investigado, al parecer en futuros procedimientos ante la Agencia Tributaria, por el Sr. Apolonio después de hablar de la cuestión formal y de sobreseimiento se añade "Sí se puede, si se puede, sí se puede".

El diálogo resulta claramente revelador del compromiso del Sr. Apolonio de aprovechar la propia declaración de nulidad para introducir las referencias de fondo que puedan favorecer la posición de Donato frente a la administración tributaria: el Sr. Donato insiste en la relevancia de tales consideraciones para "que no pueda venir un inspector de Hacienda a decir que no hay ni una dieta" (éste era uno de los principales argumentos utilizado por el Sr. Donato para defenderse en la causa por delito fiscal que se seguía contra él) y "ayudarme a mí en el futuro"; el Sr. Apolonio muestra su conformidad y representa en voz alta cómo la resolución que adopte puede abarcar ambas cuestiones ("con independencia de eso - refiriéndose a la declaración de nulidad - pues tal, se hubiese procedido al sobreseimiento patatín, patatán, sí. Sí se puede, sí se puede, sí se puede") El doble compromiso del acusado se afirma con claridad en la conversación: se trata de que "a parte de hablar de, osea, de la cuestión formal", como afirma Donato, y aun cuando se trate de una "cuestión formal que se lo carga", como precisa Apolonio, se incluyan en la resolución de archivo esas otras consideraciones de fondo que deben servir para facilitar la defensa del Sr. Donato en los procedimientos que eventualmente pueda emprender la Agencia Tributaria con posterioridad. En la parte final de la conversación, a partir de 1,03,00 se vuelve a tratar la cuestión, introducida por el Sr. Donato, de entrar en el fondo del asunto, respondida por un "Se puede hacer". Estas expresiones, enlazan con la intervención final del abogado Sr. Moises, con el Sr.

Donato cuando vuelven a surgir las palabras "sobreseimiento y archivo" y referencia a la futura declaración con expresiones " si vas a declarar el viernes, declara el viernes te cargas todo de un plumazo...".

Respecto de la finalidad de esta actos, en lo que respecta al encausado, más allá del propósito aparente de garantizar la legalidad en el procedimiento, en esta conversación surgen referencias que informan sobre esta intencionalidad, dirigida a perjudicar profesionalmente a la Sra. Yolanda, teniendo presente la existencia de un procedimiento penal, pendiente de admisión en la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Sobre la animadversión del encausado existen frases del siguiente tenor: 33:33" A por mi... ha ido esta mujer desde el principio de..., 58:52, ... "Ya sé que esta es una cabrona, una hijadeputa..." o la referencia final, en la conversación "el quiere levantar para el aire a esta tía"). Esta última frase, corresponde a una manifestación del Sr. Donato, en la parte final de la grabación, cuando conversa con el Presidente de la Audiencia Provincial y le transmite alguna de las impresiones relativas a la conversación que ha mantenido con el encausado. Anteriormente, en la conversación mantenida se ha relacionado el acuerdo contraído con esta intencionalidad ("entonces dile a la Fiscal, oye yo he pactado esto con el, sales de aquí, que nos dan armas para seguir creciendo contra la tía.

Estás de acuerdo o no?"). Sobre la existencia de esta mala relación anterior, negada por el encausado en su declaración, debe recordarse que fue considerada como algo notorio en la declaración del letrado de la Administración de Justicia y de los funcionarios del Juzgado de Instrucción.

Además, subyace en la conversación el interés y repercusión que pudiera generar la obtención de la información comprometedora, en la admisión o con relación a la querella presentada en el Tribunal Supremo por D. Ezequiel, a quien se alude repetidamente en la conversación. En el minuto 34.32 de la grabación, con relación a que "esto" le podría ir bien ("Tu crees que se puede limpiar esto?, ¿ Ezequiel, le va esto bien para la querella que tiene? Vamos a ver, la querella que tiene yo creo que prosperará sí o sí, como está, desde luego esto... "), como así sucede finalmente con la segunda ampliación de la querella, derivada de la declaración del día 23 de marzo y la posterior intervención del encausado, con la remisión de un informe al Tribunal Supremo en el que se omite toda referencia a la existencia y contenido de esta entrevista.

7.º.- Así, dos días después de esta reunión, en la que ambos interlocutores se han concertado en la forma expuesta, el día 18 de marzo de 2016, el juez encausado dictó una providencia citando a declarar al Sr. Donato el día 23 de marzo de 2016 (miércoles de la Semana Santa). En la resolución se acordó que las notificaciones se adelantarían por vía telefónica, ejecutándose estas comunicaciones en la misma fecha (Anexo I). La diligencia se practica el día 23 de marzo de 2016 y asistieron el Juez, la Fiscal, el abogado del Estado, el letrado de la Tesorería de la Seguridad Social, la abogada del Sindicato USO, quien por la premura de la declaración y las fechas previas a las vacaciones de Semana Santa, tiene que trasladarse desde Madrid y acudió en sustitución de un compañero, de viaje aquellos días. Ninguno de ellos estaba al tanto de la reunión previa que habían mantenido el Juez y el investigado. Mucho menos de su objeto principal y de los términos de dicha entrevista.

En suma, tampoco conocían que ambos se hanbían puesto de acuerdo para escenificar esta declaración con una pretendida finalidad. Todos ellos lo confirmaron así en sus respectivos testimonios ante el Tribunal.

Además, en la declaración estuvieron presentes el abogado del investigado Sr. Donato y el letrado D. Moises.

La declaración del día 23 de marzo de 2016, consta en acta escrita y fue íntegramente grabada en soporte audiovisual, que se ha aportado como prueba documental en el juicio (Anexo I de las diligencias previas). El examen de su contenido prueba no solamente datos que contribuyen a afirmar la autenticidad de la grabación NUM003, sino también que ambos interlocutores ejecutaron a la perfección el guión de esta declaración, concertado en la conversación que reservadamente habían mantenido el día 16. Muy ilustrativos son algunos momentos de esta declaración: así la puntual referencia del investigado a la existencia de documentos y su fingida sorpresa (en el minuto 11 de la declaración), sobre que no sabía lo que se le iba a preguntar, con relación a la presentación de los documentos; en el mismo sentido, las manifestaciones finales del investigado Sr.

Donato (minuto 57,08 de la declaración de 23 de marzo de 2016) haciéndose el sorprendido nuevamente sobre la conveniencia de la presentación de la documentación y su ofrecimiento para hacerlos llegar al Juzgado, algo sobre lo que ya se había tratado por ambos, el Juez y el investigado, el día 16 de marzo, en la reunión personal previa. Además, conforme se comprueba al examinar este documento (grabación audiovisual de la declaración), en su desarrollo, después de una inicial referencia a las imputaciones por los que se sigue la causa, con referencia a los ejercicios fiscales a los que concierne la investigación, existe una primera intervención por parte del juez instructor en la que verbalmente llega a anunciar que no veía razones para continuar la actuación por el delito contra los derechos de los trabajadores, por lo que en breve se dictaría una resolución en tal sentido. A continuación se centra la intervención judicial en referencias al contenido de la documentación contable aportada por SIC, en fechas anteriores, y luego de afirmar que, a partir del examen de esta contabilidad, se han descubierto relaciones comerciales con muchas entidades y diversidad de contratos, se hace una referencia expresa a la empresa Clan de Medios de Comunicación y Marketing. El investigado contestó a las preguntas hechas sobre estos contratos, con referencias a la contratación de un servicio de alarma (40 o 50 euros al mes) o la contratación del servicio de limpieza y su pago por compensación mediante publicidad, en este caso por la sociedad Ralons Servicios. También sobre la suscripción de acciones, negocio que habría sigo realizado por la empresa Gestiones y Asesoramiento 3000, empresa que, según esta declaración, habría sido gestionada por el investigado hasta el año 2011, con una participación social del 0,5%. Sobre estas mismas cuestiones responde a preguntas del Ministerio Fiscal, en lo relativo a la presentación de la contabilidad y los contratos firmados con el Sr. Cirilo o alguna de las empresas que gestiona. También en esta parte de la declaración, cuando por el Ministerio Fiscal se le pregunta sobre si ratifica sus anteriores declaraciones, el declarante aprovecha para introducir un largo alegato, con referencia a algunas circunstancias del caso sobre las prestaciones de servicios realizadas por los vigilantes, el tema del pago de las dietas y la aportación de cuadrantes..., así como sobre el estado de tramitación de la causa (minuto 31) observaciones sobre las que también se había tratado en la entrevista del día 16 de marzo. En suma, el contenido de esta diligencia refleja la materialización del acuerdo alcanzado en la reunión previa y es prueba también de la distorsión del procedimiento judicial, al llevarse la declaración a cuestiones ajenas al objeto procesal.

Respecto de todas estas actuaciones, en el denominado anexo I de las diligencias previas 10/2014, constan la providencia de 18 de marzo de 2016, diligencia de comunicación telefónica, declaración como investigado de D. Donato, comparecencia posterior y documentos presentados en dicho acto relativos a contratos, facturaciones, fichas de contabilidad, copias de pagares...

8.- Al contener información relevante para el análisis de la prueba de los hechos, debe examinarse la declaración de la Fiscal Doña Esther. En su declaración informó al Tribunal sobre determinadas vicisitudes de las diligencias previas 644/2014 desde su inicio, manifestando también que, a la fecha de este juicio, el procedimiento continuaba abierto como diligencias previas en fase de investigación. Sobre la declaración del investigado, Sr. Donato, confirma que ella sí había pedido la comparecencia del Sr. Donato, aunque por razones procesales. Según se desprende de su testimonio, estas solicitudes las trasladó al instructor de forma verbal y respondían a una discrepancia surgida el día 4 de diciembre de 2015 en el curso de la declaración de D.

Hugo,relativa a la delimitación del objeto procesal. Después de este inicidente, consideraba que la información sobre el contenido de la imputación, realizada en la segunda declaración del Sr. Donato (30 de noviembre) era genérica y por ello consideró la conveniencia de una nueva comparecencia para precisar los ejercicios a los que se extendía la investigación y, una vez informado, solicitarle ratificación de sus anteriores declaraciones.

En todo caso, en su testimonio, la fiscal insistió en que nunca tuvo conocimiento de la comentada reunión previa del día 16 de marzo. Sobre esta cuestión, el examen de la declaración del día 23 de marzo refleja que, primeramente preguntó al investigado sobre si ratificaba las anteriores declaraciones, para luego realizar preguntas sobre los hechos que expuso el investigado, con expresa mención a las relaciones comerciales o empresariales que pudiera haber mantenido con el Sr. Cirilo. Al explicar que no tenía conocimiento ni fue informada de la reunión del día 16 de marzo, aportó detalles sobre el momento en que se enteró de este suceso, el mismo día de la comparecencia en el Juzgado del Sr. Donato, día 11 de mayo de 2016, debido a la difusión pública de esta circunstancia. Igualmente describió una conversación, larga y acalorada con el Sr. Apolonio , el día 12 de mayo, en un encuentro motivado por su intervención en un juicio en la Audiencia Provincial.

Asimismo, negó haber recibido, con anterioridad al día 11, el informe dirigido al CGPJ por D. Apolonio, fechado el día 4 de mayo, en el que ya se hablaba de esta entrevista y se insistía en el conocimiento que tenía la Fiscal de estas circunstancias. También rechazó radicalmente que tuviera detalle alguno de los hechos del día 16 de marzo, aunque sí que manifestó que había mantenido una conversación con D. Apolonio para convenir la fecha de la declaración el día 23 de marzo, llegando a referir que este le había comentado su interés por realizar algunas preguntas al Sr. Donato sobre datos observados en la contabilidad, relativos a pagos que el instructor consideraba "curiosos". Sobre esta conversación entre el juez y la fiscal, la testigo responde y explica estos hechos tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como de la defensa, en particular a esta última especifica que el instructor no le adelantó información sobre el contenido de dichas preguntas, más allá de la referencia genérica a datos sobre sociedades y a gastos de SIC. El interés de la Fiscal en este nueva declaración del investigado se centró en las dudas que había suscitado el contenido de la imputación. Su intervención posterior, una vez introducida en el interrogatorio, por parte del instructor, la cuestión de las relaciones económicas entre el Sr. Donato y la empresa del Sr. Cirilo, podría ser incluso previsible, teniendo en cuenta las anteriores actuaciones promovidas por el Ministerio Fiscal. En todo caso, su declaración fue concluyente al afirmar que esta información, la aportada por el Sr. Donato, carecía de relevancia en la causa.

Sobre el resto de los abogados que tuvieron intervención en la diligencia del día 23 de marzo, por parte de las acusaciones, como así expresaron en sus declaraciones testificales, ninguno de ellos tenía conocimiento previo de la información que pensaba aportarse el día 23 de marzo, ni mucho menos de las vicisitudes de la reunión del día 16. En el juicio testificaron: Doña Juliana abogada de USO, Lorenza en defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Abogado del Estado. Por supuesto, no conocían que el instructor y el investigado habían preparado la declaración para introducir en la misma referencias a vínculos comerciales o empresariales a sociedades vinculadas al Sr. Cirilo y el Sr. Donato o sus respectivas empresas.

9. - Sobre las conclusiones que pueden derivar de este examen probatorio, en lo referente a la manipulación del procedimiento, según se expone en la tesis defendida por la acusación pública, más allá de las resoluciones que formalmente canalizan esta actuación judicial, se imputa al encausado una arbitraria instrumentalización del proceso penal. En estos casos, por más que pueda ser relevante el examen del contenido y secuencia del procedimiento, se presenta como ineludible atender a otras fuentes de información para conocer la realidad de determinados hechos que difícilmente podrían haberse detectado por un simple observación de las actuaciones judiciales, con independencia de que alguna de estas decisiones pudiera resultar singular o extraña. Conforme ha quedado expuesto, se han aportado suficientes testimonios y diligencias documentadas del procedimiento 644/2014, en el que se desarrolla la actuación, tachada de prevaricadora, que confrontados con otros medios de prueba, previamente valorados, permiten alcanzar las conclusiones fácticas expuestas en el apartado de hechos probados. En este desarrollo argumental, se observan circunstancias que no pasarían desapercibidas o resultan significativas y que cobran su verdadera dimensión una vez que, a posteriori, se conocen otros sucesos, cuando surge en el proceso determinada dirección tendente a indagar sobre algunas contrataciones efectuadas por el investigado principal, la empresa imputada en el procedimiento o alguna otra de sus sociedades. Es en la conversación que mantuvieron el juez encausado y el abogado Moises, con motivo de la declaración de un testigo, los primeros días de marzo, ya analizada previamente, cuando se pone de manifiesto por parte del juez su interés en hacer aflorar determinadas relaciones empresariales, directamente o por sociedades vinculadas, entre el Sr. Donato y Don Cirilo, pareja de la anterior juez instructora, Doña Yolanda. De esta primera conversación, como se ha expresado, surgió la posibilidad de una entrevista personal entre el juez y el investigado, entrevista que, finalmente, va a tener lugar en el complejo judicial, en el despacho del magistrado en la Audiencia Provincial. La entrevista discurrió en las circunstancias previamente descritas, de forma reservada entre el juez y el investigado. Según lo expuesto, ambos dialogaron sobre la posibilidad de introducir en el procedimiento información y pruebas sobre una supuesta vinculación empresarial o comercial entre los Sres. Cirilo y Donato, circunstancia que, según los interlocutores, va a permitir la introducción en la causa de posibles motivos de nulidad e incluso determinar el archivo. También se planteó en esta conversación la posible utilidad que podría reportar para la admisión a trámite de la querella presentada por un tercero (Don Ezequiel ) contra Doña Yolanda, por su actuación judicial en las diligencias previas 644/2014. En esta entrevista el Sr. Donato informó al juez sobre estas relaciones económicas con el Sr. Cirilo y sus empresas, al tiempo que ambos se concertaron sobre el procedimiento a seguir para que esta información quedara incorporada a las diligencias previas. En realidad las relaciones entre Seguridad Integral Canaria y el Sr. Cirilo o sus empresas, se limitaban a la contratación de un servicio de la alarma (35 euros/ mes aprox.), por lo que de hecho en la conversación se plantea por parte del Sr. Donato la necesidad de fijar las preguntas en relación con otras empresas, de su titularidad o administradas, llevando el detalle al contrato de limpieza de oficinas, a su compensación con facturas de publicidad y a los contratos privados aportados a la causa anteriores al año 2009.

Ambos convinieron el procedimiento a seguir, en una inminente comparecencia judicial del investigado. Se precisó que la citación sería telefónica, se habló de las posibles preguntas y de la presentación de los documentos comprometedores. Del contenido de esta conversación, infiere esta Sala, que el día 16 de marzo de 2015 se diseñó el guión a seguir en la declaración del 23 de marzo, con la involuntaria intervención en esta representación del resto de los circunstantes: Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, de la Tesorería General de la Seguridad Social y resto de los letrados de las acusaciones. Como dato relevante, la providencia acordando la citación se dicta el día 18 de marzo y se convoca al investigado y a las partes para el día ya comentado, día 23 de marzo, miércoles de la Semana Santa. Se observa cierta urgencia y premura en esta convocatoria, perentoriedad no justificada por otros motivos procesales que pudieran haber contribuido a justificar la práctica de esta diligencia en estas circunstancias. Las citaciones se anticipan telefónicamente y media una petición de suspensión del acto, promovida por el abogado de USO (al parecer de viaje el día de la declaración) solicitud que fue rechazada en base a la pretendida urgencia de las actuaciones. Finalmente, se desplaza desde Madrid la abogada D.ª. Juliana, en sustitución de su compañero. De estas circunstancias, del contenido de la conversación mantenida el día 16 de marzo, de la providencia de 18 de marzo en la que no se explican ni las razones para una tercera citación ni los motivos de urgencia, del examen del acta declaratoria de 23 de marzo (grabación), de todo ello deduce este Tribunal que la única premura que mediaba para realizar esta comparecencia, estribaba en la necesidad de obtener esta declaración y la pretendida documentación, en ese oportuno momento. Por supuesto, antes de producirse el cese del encausado en el Juzgado n.º NUM001 , permitiendo que el conocimiento de estos datos surgiera de esta forma, aparentemente casual y en una coyuntura que podría tener relevancia para perjudicar a la Sra. Yolanda en la causa pendiente de admisión en la Sala Segunda. Así, como ha quedado documentado en esta causa, de forma casi inmediata, como venía sucediendo en otras actuaciones e incidentes en este procedimiento, la noticia transciende a la opinión publica, en este caso a la edición escrita de el diario El Mundo del día 25 de marzo de 2016.

La difusión de la noticia motiva la ampliación de la querella presentada por el Sr. Ezequiel contra la titular del Juzgado N.º NUM001 de DIRECCION000, entonces diputada y lleva, por parte del juez encausado, una vez difundida la noticia, a la presentación de un informe al Consejo General del Poder Judicial, así como las actuaciones ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a las que luego aludiremos.

En suma, desde el principio de las actuaciones se ha observado la realización de actos procesales dirigidos a obtener información que pudiera comprometer la imparcialidad de la Sra. Yolanda, con instrumentalización del procedimiento a tal fin; se alcanzó un acuerdo ilícito dirigido a obtener la nulidad del cierre del procedimiento, con escenificación de la entrega voluntaria de la información, con el objetivo de perjudicar a la anterior instructora, teniendo presente el procedimiento penal, pendiente de admisión en la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Querella que, por lo demás, va a ser admitida previo informe del juez instructor, dirigido al Tribunal Supremo, con omisión de datos relevantes relacionados con la actuación descrita.

10.- En el desarrollo de estas conclusiones probatorias, como acto instrumental, se obtienen inferencias que permiten afirmar que existió un acuerdo entre el juez instructor y el investigado, mediante el cual este ofreció su colaboración con la esperanza de obtener una situación favorable en el proceso, incluso con la expectativa de una resolución de fondo. Esta pretensión fue asumida por el encausado en la forma previamente expuesta.

Sobre esta cuestión, nuevamente ha de partirse de la declaración del testigo, el abogado Moises, quien de forma expresa, según se ha expuesto previamente, llegó a referir que incluso antes de la reunión entre el juez y el investigado, se había tratado de la posibilidad de un acuerdo ("a tres bandas") vinculado a la pretensión del cierre de la causa. Con este comentario parece darse entrada en este posible arreglo sobre el procedimiento, a la intervención del Ministerio Fiscal, algo que vuelve a tratarse por el juez y el Sr. Donato en su conversación personal. Del resultado de las pruebas practicadas, no cabe deducir que la fiscal del caso u otro miembro de la Fiscalía tuviera conocimiento de estos hechos o del eventual acuerdo que se estaba gestionando. No obstante, desde la perspectiva que pudiera haberse ofrecido al investigado o al letrado que mediaba en esta situación, la coyuntura existente podría presentar una situación favorable a una eventual proclividad del Ministerio fiscal a secundar la actuación que se estaba gestando en contra de la titular del juzgado, respecto de la que ya se habían promovido hasta dos actuaciones disciplinarias y unas diligencias preprocesales relacionadas con el estado de tramitación de la causa. Con todo, ya se ha expuesto, no hay constancia probatoria de dicho conocimiento o intervención en estas negociaciones.

En el análisis de estas circunstancias probatorias, resulta también revelador, en apoyo de la ya comentada declaración testifical del letrado, el inicial diálogo entre los Sres. Donato y Moises, en la grabación NUM003 , cuando se dirigen o acceden al edificio judicial, con referencias personales y alusiones a su interés en esta trama, sobre el motivo de la reunión y la posibilidad de obtener el archivo del procedimiento con este acuerdo "a tres bandas". En estos apartados de la grabación examinada, incluida la referencia final por parte del abogado Sr. Moises, se evidencia que en la conversación mantenida efectivamente se trató de la futura declaración y su conexión con el archivo o sobreseimiento del proceso, con expresiones, entre otras, como " si vas a declarar el viernes, declara el viernes te cargas todo de un plumazo...".

Por lo demás, en el contenido de la entrevista, en su contexto general y en la literalidad de algunas de las frases y expresiones vertidas, se refleja el interés del juez por obtener información relativa a contratos, relaciones comerciales que vincularan a la pareja de la Sra. Yolanda con el investigado Sr. Donato, sobre información y documentos que no había conseguido dentro del cauce del procesal. Aun insistiendo en que este documento debe valorarse en función de su contenido íntegro, en su contexto las expresiones empleadas son indicativas del concierto al que llegan ambos interlocutores, con un alcance que va más allá de un mero pacto sobre la forma de introducir en el procedimiento los documentos e información que pudiera comprometer a la anterior instructora. En el fondo del asunto, existió un ofrecimiento o demanda de información, de documentación y de la colaboración del investigado, como inequívocamente se desprende del contenido de la conversación y de los actos posteriores, con el compromiso de declarar nuevamente en el procedimiento, en el sentido que se ha tratado en la reunión, así como de presentar los documentos requeridos. Este acuerdo, se vinculó por ambos interlocutores a la posibilidad de introducir una hipotética causa de nulidad en el procedimiento o incluso a la promesa o compromiso de obtener un pronunciamiento de fondo, al margen de la posible crisis procesal por motivos formales. Del contenido general de esta conversación, tuviera o no intención de cumplirlo, se extrae que el juez encausado aceptó esta colaboración del investigado, con referencia a un futuro compromiso de abortar la instrucción del proceso judicial en curso. Por este medio, con el ofrecimiento de un comportamiento esperado, podría obtener la declaración del investigado y documentos con los que, a su vez, instrumentalizar las actuaciones. De esta forma se consiguió que surgiera esta información en las diligencias previas, en circunstancias especialmente lesivas para la anterior instructora. Con ello se creó también una situación apta para favorecer los intereses de quien en aquel momento estaba promoviendo contra ella una acción penal, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. De hecho, según venía sucediendo con anterioridad en la causa, la noticia de lo sucedido en la declaración del día 23 de marzo de 2016, trascendió con celeridad a un medio de comunicación, invocándose esta fuente por el querellante para presentar un escrito de ampliación de la querella el día 29 de marzo de 2016.

La ampliación de querella presentada contra doña Yolanda, consta en la causa en el testimonio de las diligencias 9/2010 y en su texto se alude al conocimiento de nuevos hechos por informaciones periodísticas y se extiende la imputación a datos fácticos vinculados al contenido de la declaración del Sr. Donato el día 23 de marzo. Sobre esta cuestión, premonitoriamente, el investigado y el juez habían tratado en la conversación del día 16 de marzo, abordando la importancia que podrían tener dichas circunstancias para la admisión de esta querella.

11.- No puede concluirse este análisis de los hechos derivados de los actos del día 16 de marzo de 2016, si entrar en la valoración de otros factores que definen la arbitrariedad del comportamiento enjuiciado y de la generación de una situación y consecuencias injustas.

Así, en cuanto a descartar la existencia de un motivo legítimo para acordar una nueva citación del encausado, en los términos que se desprenden de la conversación grabada en el documento NUM003. La existencia, para el Ministerio Fiscal, de una motivación expresada en la necesidad de despejar algunas dudas sobre el contenido de la imputación en la declaración del día 30 de noviembre 2015, relacionada con un debate que surge el día 4 de diciembre de 2015, dada la distancia temporal que media entre esta coyuntura procesal y la práctica de la diligencia, no justifica que se acordara, precisamente para su realización el día 23 de marzo y, mucho menos, con la urgencia mencionada. Además, en lo que respecta a la hipotética justificación de un fin legítimo en esta actuación, en una pretendida actuación dirigida a garantizar la limpieza del procedimiento penal, debe considerarse que tal argumento, en el supuesto de haber estado justificado, permitiría explicar la actuación judicial en cuanto a las indagaciones dirigidas a averiguar datos sobre la posible pérdida de imparcialidad de la instructora y de sus eventuales consecuencias, pero en ningún caso resulta admisible esta explicación para justificar estos actos y la colaboración prestada por el investigado, vinculados al ofrecimiento de una expectativa de dictar una resolución de sobreseimiento de la causa, por motivos de fondo. En cualquier caso, la hipótesis de la nulidad, con los datos expuestos, resultaba inviable, no solamente por la ausencia de fundamento de los datos expuestos como presupuesto para una declaración semejante, sino también por su falta de consistencia para producir este efecto en la fase de instrucción. De hecho, una vez obtenida la información y llevada irrergularmente al procedimiento, no se ejecuta actuación alguna, ni consta resolución inmediata dirigida a una pretendida nulidad de actuaciones. El hecho de que una vez incorporados los datos comprometedores al procedimiento, no se realizaran otras actuaciones procesales en este línea, revela la falta de consistencia de cualquier motivación justificada en una pretendida función de garantía, derivando esta actuaciones a otros fines, ya expuestos.

Por último, no puede concluirse este apartado, sin entrar a analizar otros factores que, en la línea expuesta, obligan a considerar la venalidad de esta conducta. En la referida conversación se pone de manifiesto la dificultad probatoria, por su práctica inexistencia, de establecer algún vinculo comercial entre SIC y el Sr. Cirilo , limitado al parecer a la contratación de un servicio de alarma por importes de unos 35 euros mensuales.

Posteriormente, se reconduce esta conversación a contratación del servicio de limpieza, con la empresa Ralons, pagados mediante compensación en publicidad prestada por la empresa del Sr. Cirilo. Se hace referencia también a las contrataciones con la empresa Sistemas de Gestión 3000, anteriores en el tiempo (hasta el año 2009) sobre contratos de suscripción preferente de acciones y algún préstamo con empresas administradas por el Sr. Cirilo. Esta búsqueda de información, según se desprende del contenido de la conversación, se dirige a establecer algún tipo de conexión comercial o empresarial entre el Sr. Donato, incluidas sus empresas o las que apodera, con el Sr. Cirilo, preferentemente tratando de aproximar en el tiempo estos contactos. El examen del documento NUM003 pone también de manifiesto la ausencia de todo juicio crítico sobre la esencia de estas relaciones y, de modo más significativo, se omite el dato del eventual conocimiento de estas circunstancias, por parte de la juez concernida. Siendo que estos contratos están formalizadas en documentos privados y en parte anteriores al inicio de la instrucción, incluso anteriores a la relación sentimental con el Sr. Cirilo.

En todo caso, al margen de las consideraciones que puedan extraerse del contenido de la conversación del día 16 de marzo, no consta que la declaración del día 23 de marzo y la documentación presentada tuvieran alguna trascendencia en el procedimiento a los fines pretendidos. En su declaración, la fiscal del caso, minimiza la importancia de esta documentación y de las relaciones jurídicas que refleja, como argumento para cualquier pretensión procesal. Esta posición es relevante si se compara con actuaciones anteriores del Ministerio Fiscal, en denuncia de pretendidas irregularidades en el procedimiento. Resulta paradójico que fuera la defensa del Sr.

Donato quien, con motivo de estos hechos, pero centrado especialmente en la parte de la instrucción dirigida por el Sr. Apolonio, promoviera un incidente de nulidad de actuaciones, resuelto en sentido denegatorio mediante auto de fecha 26 de octubre de 2016. En la misma resolución, con fundamento en el artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dispone el desglose y separación de la causa, del acta declaratoria de 23 de marzo de 2016, así como de la documentación aportada con ocasión de la misma. Esta decisión se motiva en la falta de relación alguna de estos documentos con la causa y por considerar que estos documentos afectaban a la esfera personal y patrimonial de terceros, sin relación con el proceso. Al margen de ello, las informaciones disciplinarias abiertas con motivo de las diligencias previas 644/2014, fueron desestimadas y la causa penal en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, después diligencias previas 9/2016, concluyeron con un auto de sobreseimiento.

Por último, también debe constatarse que, con independencia de lo tratado en la reunión, no consta en la causa que por parte del instructor se dictara una resolución de sobreseimiento del proceso. Sí que en el juicio, por parte de la defensa, se hizo mención a un documento, unido en otras diligencias previas por D.

Apolonio, que incorpora un correo electrónico remitido por el Sr. Moises, el día 18 de marzo de 2016, con el mensaje "En cuanto al fondo, estuve anoche haciendo los deberes por si tuviera que alegarlo". Se adjunta un texto con razonamientos jurídicos sobre la procedencia del sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con argumentos en defensa de un sobreseimiento provisional, con relación a los delitos contra la Hacienda Pública, Seguridad Social y contra los Derechos de los Trabajadores. Aunque en su declaración el letrado no vinculó este documento a lo tratado en la reunión reservada del día 16 de marzo, el correo se envía dos días después y exista coincidencia con los temas tratados en aquella reunión sobre horas extraordinarias o pagos en dietas y sobre el eventual archivo de la causa. No obstante, el testigo relacionó la remisión del correo con su voluntad de facilitar la explicación de alguno de los escritos de la defensa del investigado, sin referir otras motivaciones.

12.- Además, existen otras circunstancias relevantes que se producen inmediatamente después de la publicación periodística con datos de la declaración del 23 de marzo,. Resulta de interés el examen del escrito presentado por D. Yolanda el día 28 de marzo y la providencia dictada por el encausado el día 30 de marzo de 2016, en las diligencias previas 644/2014 (folios 526 y siguientes DP 10/2016). Esta resolución viene precedida de una solicitud de D.ª. Yolanda, tras la difusión pública de datos e información sobre la diligencia del día 23 de marzo de 2016. La petición, dirigida al letrado del Juzgado de Instrucción, es resuelta por el propio juez, en sentido denegatorio y motivada por el hecho de no ser D.ª. Yolanda parte en dicho procedimiento. En el escrito presentado se solicitaba información sobre las actuaciones o sus particulares que pudieran concernir a la Sra.

Yolanda que invocaba un interés legítimo, vinculado a su pretensión de ejercer el derecho de rectificación respecto de las informaciones publicadas por el diario "El Mundo". Todo ello, con relación a su actuación jurisdiccional en dicha causa y los atribuidos negocios de su pareja con el investigado Sr. Donato. Sobre las incidencias relativas a esta resolución, la declaración del entonces letrado del Juzgado número 8, pese a la existencia de alguna duda por parte del testigo, permite conocer algunas vicisitudes sobre esta decisión, que primeramente iba a ser resuelta por el letrado y que luego desestimó el juez en los términos expuestos, sin que conste formalmente resolución por parte del letrado, ni tampoco el transcurso del plazo reglamentario para que este decidiera o instancia dirigida al juez para que directamente resolviera la petición. Como se desprende de la declaración testifical de la Sra. Yolanda, esta actuación limitó su reacción defensiva antes la noticias que se habían publicado imputándole los comportamientos descritos en las diligencias previas 644/2014.

13.- La presentación de una serie de informes por el encausado ha dado lugar a la acusación por delitos de falsedad documental, en la modalidad ideológica. Se hace referencia en los hechos de la acusación a los informes presentados el día 1 y 11 de abril de 2019, dirigido al Consejo General del Poder judicial; el 20 de abril de 2016, a la Sala Segunda del Tribunal Supremo y un último informe, fechado el 4 de mayo de 2016,también dirigido al CGPJ. También al escrito remitido a la Fiscalia el día 10 de diciembre de 2015.

La relación de informes presentados por el encausado al Consejo General del Poder Judicial con relación a las diligencia previas 644/2014, figura en el tomo segundo de estas diligencias previas 10/2016, en los folios 789 y siguientes, y aparece también en otros particulares de estas mismas diligencias y de las 9/2010, iniciadas a partir de la causa especial remitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (auto de 13 de mayo de 2016 ).

Los Anexos I y II de estas actuaciones (9/2010), incorporan los testimonios de las actuaciones y escritos presentados en la causa especial hasta su remisión a este Tribunal Superior de Justicia, una vez que D.ª.

Yolanda perdió la condición de aforada ante el Tribunal Supremo.

El Ministerio Fiscal centra su imputación en el documento remitido al Tribunal Supremo, en cuanto se oculta la existencia de la comentada reunión privada entre el juez y el investigado, su contenido como fuente de obtención de información, así como de lo pactado en la misma. Además, se afirma que las manifestaciones prestadas por el Sr. Donato en esta declaración judicial, referidas a las relaciones existentes con D. Cirilo y empresas de su entorno, se habían producido, en el transcurso de esta diligencia, de forma absolutamente espontánea.

Al examinar los hechos en los que se sustenta esta acusación, debe ponerse de manifiesto que en la causa especial n.º. 3/20137/2016, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se requiere del encausado, como juez por sustitución en el Juzgado N.º. NUM001 de DIRECCION000, la presentación de un informe sobre aquellos extremos que puedan resultar determinantes del actual estado de las actuaciones (diligencias previas 644/2014), con indicación de las vicisitudes e incidencias que hayan podido afectar a su duración. El encausado elabora este informe, dirigido al Tribunal Supremo, en el que entre otras menciones relacionadas con el estado del procedimiento, incluye un apartado 6 en el que como "Circunstancias Recientes Y Relevantes" afirma lo siguiente: "Como decía anteriormente, los investigados aportaron voluntariamente información contable detallada de la entidad Seguridad lntegral Canaria SL, y por parte de la Agencia Tributaria se aportó una investigación patrimonial asimismo detallada, de Donato. Del contenido de esta información, quien.suscribe pudo percatarse de la existencia de un entramado empresarial importante, en torno a uno de los investigados, Donato, presidente de la Unión Deportiva Las Palmas, del Grupo Ralons, aunque en este caso es mejor hablar de dueño del mismo, y de Seguridad Integral Canaria SL, y este grupo empresarial, al que pertenece la empresa investigada Seguridad Integral Canaria, tenía relaciones comerciales reiteradas en el tiempo al menos desde el año 2003 con empresas vinculadas al periodista Cirilo, pareja sentimental de la diputada Yolanda. Esta constatación obliga a recibir nueva declaración al investigado a fin de despejar y detallar si existían relaciones comerciales aun o las mismas se limitaban a una simple contratación de servicios. Es por ello, que se practica nueva declaración, cuya copia se ha solicitado por el Alto Tribunal al que me dirijo, y en el transcurso de la misma, y de forma absolutamente espontánea, el investigado Donato, expone y detalla qué relaciones había mantenido con Cirilo (pareja de Yolanda ) y empresas de su entorno, concluyendo que en la actualidad tiene un contrato publicitario con la empresa CLAN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y MARKETING (cuyo administrador único es Cirilo ), y le adeuda en la actualidad diversas cantidades de dinero que le fueron entregadas desde el año 2003 hasta el año 2011 por parte de las empresas de Donato a empresas vinculadas a Cirilo, pareja de la diputada Yolanda. Esto da lugar a un nuevo informe que remite quien suscribe al Consejo General del Poder Judicial, cuya copia se adjunta al presente por el detalle del mismo, como documento número 10." Esta exposición contrasta de forma evidente con la realidad de los hechos previamente sucedidos. Se omite en el informe que en verdad esta declaración se produjo después del encuentro del día 16 de marzo, sin hacer, en este relato, mención alguna a esta entrevista, a los temas que trataron ambos interlocutores o al dato consistente en que ambos planearan el desarrollo de la declaración del investigado, decidiendo sobre la forma de introducir determinadas respuestas en la diligencia judicial. En el documento se califica la declaración del principal investigado de "absolutamente espontánea".

En datos más concretos, centrados en el comentado párrafo del documento, del contenido de la narración suministrada a la Sala Segunda se desprende que el juez instructor habría tenido conocimiento, a partir del examen de la documentación contable y de un informe de la Agencia Tributaria, de la existencia de un entramado empresarial, en torno al Sr. Donato, así como que este grupo mantenía relaciones comerciales, al menos desde el año 2003, con empresas el Sr. Cirilo, pareja sentimental de D.ª. Yolanda. En esta descripción de los hechos se indica que la obtención de esta información obligó a que el investigado fuera citado nuevamente a declarar. No se ha puesto de manifiesto en base a qué proceso discursivo se pudo determinar por el encausado la obtención de esta información, utilizando como fuente la documentación contable aportada por el investigado o la referencia a la investigación patrimonial presentada por la Agencia Tributaria, para concluir que se habían obtenido datos sobre un entramado empresarial importante y las relaciones de este grupo con el Sr. Cirilo o sus empresas desde el año 2003. De hecho, la documentación contable presentada por el Sr. Hugo, según consta unida a estas actuaciones (Libro Diario y Mayor) sobre movimientos contables de los años 2010 a 2013, fue la relativa a la empresa Seguridad Integral Canaria, no a otras empresas. En cuanto a la investigación patrimonial de la Agencia Tributaria, aunque existe en este documento una referencia a la empresa Sistemas de Gestión 3000, lo cierto es que parece centrarse en la situación patrimonial del Sr. Donato, en particular a los fines de garantizar sus responsabilidades pecuniarias y la adopción de medidas sobre sus bienes conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Aparte su contenido, esta investigación patrimonial de la Agencia Tributaria, al menos según el sello que figura en el testimonio aportado a este proceso, habría sido presentada al Juzgado de Instrucción n.º 8 el día 22 de marzo de 2016, cuando ya se había acordado practicar la nueva declaración del Sr. Donato, por lo que, según este dato, no podía haber servido de fuente informativa para justificar la decisión de citar nuevamente al investigado, decisión que se adopta el día 18 de marzo. Al margen de estas circunstancias, a partir de los hechos previamente expuestos ante esta Sala y declarados probados, lo cierto es que la la razón para esta citación no se encontraba en el conocimiento obtenido a partir del examen de fuentes documentales, sino en la entrevista personal con el investigado, con datos y circunstancias que se omiten en la relación de hechos presentada al Tribunal Supremo. El documento contiene la expresa afirmación de haberse desarrollado la declaración del investigado "de forma absolutamente espontánea", referido este elemento descriptivo, según se contextualiza en el documento, a la declaración formal del investigado el día 23 de marzo de 2016, cuya copia, además, se adjunta a la documentación remitida a la Sala Segunda. Por otra parte, como ya se ha expuesto previamente, es en la conversación del día 16 de marzo, auténtica fuente de este información, cuando se suministran al juez instructor los datos que, hasta ese momento, no se había detectado en el procedimiento, por falta de conexiones con la empresa objeto de investigación, Seguridad Integral Canaria, por más que pudiera haber en su contabilidad, algún apunte como el relativo a la contratación de un servicio de alarma (por unos 35 o 40 euros al mes). El resto de las relaciones comerciales, la prestación del servicio de limpieza por Ralons, compensación con facturación en publicidad, o los datos sobre contratos firmados con anterioridad al 2009, con la sociedad Ralons y con la empresa Sistemas de Gestión 3000, se obtuvieron en la reunión del día 16 de marzo, según se ha expuesto previamente y quedó registrado en el documento NUM003.

El referido documento contiene otras declaraciones que han sido consideradas como constitutivas de falsedad por parte del resto de las acusaciones. En alguno de estos contenidos se manifiestan juicios valorativos o normativos que no resultarían aptos para integrar un delito de falsedad ideológica. Otras afirmaciones contienen ambigüedades, imprecisiones o son presentadas de forma que tienden a magnificar aspectos negativos tanto de las diligencias previas sobre las que se informa como de la actuación de la magistrada en el procedimiento, sin que por ello pueda considerarse que puedan integrar la falsedad ideológica que invoca la acusación pública, aunque contribuyan a la distorsión de la realidad expuesta en el controvertido párrafo sobre "circunstancias relevantes".

Entre otros apartados puede significarse el referido a la detención de la causa, con nula actividad procesal hasta mayo de 2015 y su impulso a partir de octubre de 2015 por el suscribiente (Sr. Apolonio ). Se omite en este apartado la práctica de numerosas testificales (20) y periciales, en los meses de septiembre y octubre, según consta en la diligencia extendida por el letrado del Juzgado n.º8, incorporada a las diligencias previas 9/2010. En otro apartado del documento (1.-) se vuelve a relacionar la aportación de la documentación contable con la nueva declaración del Sr. Donato, dato previamente considerado. En otros párrafos, se hace mención al contenido de providencias y se introduce también la referencia a un pendrive con determinada documentación, asunto recurrente en los distintos informes, sin que en el juicio se pusiera de manifiesto la relevancia de su contenido para el esclarecimiento de los hechos como se afirma en este informe. Además, en el documento se omiten las vicisitudes sobre la notificación de la providencia de 30 de julio de 2015, en la que se ordena el traslado de este documento, detalladas en la diligencia del letrado del Juzgado de Instrucción, unida a las diligencias previas, de fecha 8 de enero de 2016, con explicaciones al respecto. De este modo, mediante reiteradas inexactitudes y deformando la realidad venía a sostener que se había producido una paralización de la causa que solamente podía encontrar su explicación en un interés personal y espurio de la Sra. Yolanda motivado por las relaciones existentes entre su compañero sentimental, el Sr. Cirilo, y el Sr. Donato. Esta conclusión resultaba en realidad muy dudosa como evidencia el contenido de esos vínculos ya descritos. El propio Sr. Donato había manifestado al Sr. Apolonio en su entrevista reservada del día 16 de marzo que la Sra. Yolanda no había tenido nunca intención de beneficiarle ("no, no, no me lo podía haber archivado Luisa . No"... "No, no me lo quería archivar".

Este informe, con la documentación que se adjunta, tiene entrada en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el día 21 de abril de 2016 y por auto de 25 de abril de 2016, se admite a trámite la querella, presentada por el entonces Ministro de Industria, Energía y Turismo, contra Doña Yolanda por hechos delictivos relativos a su actuación jurisdiccional en las diligencias previas 644/2014: por delitos de prevaricación, cohecho y retardo malicioso en la Administración de Justicia. La querella había sido inicialmente interpuesta por delitos de injurias y calumnias, ampliada en dos ocasiones por el mismo querellante, los días 15 de febrero de 2016 y 28 de marzo de 2016. Los razonamientos jurídicos del auto del Tribunal Supremo contienen, entre otros fundamentos, las siguientes declaraciones: "3.-... Será, pues, el Juez instructor designado por esta Sala quien deberá practicar las diligencias de investigación que estime pertinentes con el fin de concluir -o descartar- si la demora en la tramitación de las diligencias previas núm. 644/2014, seguidas ante el Juzgado de instrucción núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, estuvo relacionada con el deseo de favorecer las relaciones comerciales entre D. Cirilo -persona con la que la Sra. Yolanda convive y mantiene una relación afectiva- y el imputado en aquellas diligencias, D. Donato (cfr. art. 449 CP ). 4.- La fase de investigación que ahora se abre deberá también dilucidar si, más allá de su cobertura formal, incluso, de su aparente procedencia, las distintas resoluciones dictadas en las diligencias previas núm. 644/2014, no eran sino el vehículo para la consecución del objetivo de la Sra. Yolanda que, según el querellante, buscaba enriquecer a su pareja. Se tratará, en fin, de afirmar -o excluir- si bajo la dilatada tramitación de ese proceso se escondía un distanciamiento tal del principio de imparcialidad que las decisiones adoptadas no habrían sido sino una coartada llamada a camuflar el irreparable quebranto de los principios y deberes estatutarios que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional (cfr. art. 446.3 CP y STS 126/2012, 28 de febrero ). 5.- Los testimonios remitidos por el Juzgado de instrucción núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, referidos a la declaración del querellado D. Donato, en la que se aludió a la existencia de pagos continuados a D. Cirilo, exigen del Magistrado-instructor investigar si tales hechos son -o no- subsumibles en el delito de cohecho previsto y penado en el art. 419 del CP...".

Esta resolución, viene precedida de la recepción del documento elaborado por el encausado, en el que se realizaron las referidas afirmaciones, introducidas en el contexto de un informe en el que se resaltan los aspectos e impresiones negativas del estado de tramitación de las diligencias previas 644/2016, en el que se omite el hecho nuclear de las circunstancias determinantes de la obtención de esta información y de su documentación, conforme a lo sucedido el día 16 de marzo, vinculando la obtención de estos datos al estudio de la causa, así como a la exposición y a la documentación presentadas por el investigado.

Por otra parte, contrastan los hechos que se exponen al Tribunal Supremo en el informe del día 20 de abril de 2016, con el contenido del presentado por Don Apolonio el día 4 de mayo de 2016. En este documento, ya se hace referencia a la reunión reservada con el Sr. Donato. En el informe se menciona un escrito reciente anterior y se justifica por el encausado la presentación de este último, en base a datos o circunstancias, no incorporadas a las comunicaciones más recientes y que considera debe poner en conocimiento del Consejo una vez que se ha producido su cese. En distintos apartados de este escrito se remite, una vez más, a determinadas circunstancias de la tramitación de las diligencias previas 644/20, con mención de alguna información que considera había obviado en anteriores informes y que sí constarían en el remitido al Tribunal Supremo. Sin embargo, del contenido de este informe, de fecha 4 de mayo de 2016, resulta relevante resaltar el número cuarto de este documento, porla referencia expresa al apartado de "Circunstancias recientes y relevantes", del escrito remitido al Tribunal Supremo, presentando una nueva versión de los hechos.

En esta parte del texto, literalmente redacta lo siguiente: "En efecto, como quiera que se había aportado información contable detallada por los investigados, y una investigación patrimonial detallada confeccionada por la Agencia Tributaria, así como por la manifestación que efectúa a este Magistrado el principal de los investigados, se le cita al mismo a fin de prestar declaración sobre los extremos que ya constan en el anterior informe. El investigado se personó en dependencias judiciales, solicitando hablar con este Magistrado, siendo recibido por quien suscribe y manifestando que tenía datos que ponían de relieve que mantenía y había mantenido relaciones comerciales y/o empresariales con empresas del entorno de la pareja de la Magistrada.

Manifestó a este Magistrado los detalles de tales relaciones, siendo advertido por quien suscribe de que tales datos podrían tener relevancia procesal en la causa (posible concurrencia de causas de abstención, posible nulidad de lo actuado, etc...) que se instruía y que tales afirmaciones debían ser judicializadas en forma, a presencia de las partes, del Secretario Judicial y en el proceso, en definitiva, en una declaración pues de lo contrario carece de cualquier validez o relevancia. Así, una vez que este Magistrado informa cumplidamente a la Fiscal que participa en la causa de las manifestaciones del investigado, del resultado de la investigación patrimonial, y de los datos que figuran en la contabilidad, se procede a citar, días después pero con celeridad, al investigado a fin de prestar declaración ante el Juzgado, en la que realiza manifestaciones que ya han sido objeto de informe por este Magistrado. En dicha conversación, el investigado realiza otras manifestaciones respecto de otros magistrados y respecto de una Diputada por Las Palmas, no la Ilma Sra. Yolanda, ajenas a la causa en cuestión, extremos estos que no son objeto del presente informe, si bien fueron puestos de manifiesto a la Fiscal, y respecto de los cuales estoy a disposición del CGPJ para cualquier aclaración si considerasen los mismos relevantes. Esta manifestación espontánea del investigado que, insisto, tanto este Magistrado como el Ministerio Fiscal quisieron que constara en el procedimiento debidamente cumplimentada y asistido el investigado de todas las garantías, arrojó la totalidad de los datos que motivaron el informe que se remite al Consejo General del Poder Judicial." Aun presentando una distorsionada realidad de los hechos, este nuevo informe, en cuanto a la descripción de la entrevista con el Sr. Donato y a sus circunstancias, contradice en su contenido con la versión presentada en el documento remitido al Tribunal Supremo, en el que expresamente se omitió este dato. Este documento constituye otro elemento de corroboración de la alteración de verdad en la narración de los hechos que se presentan a la Sala Segunda.

En los escritos acusatorios se formula también una pretensión condenatoria por otros hechos, considerados también falsedades ideológicas, con relación a los documentos que se identifican los escritos de acusación, fechados los días 10 de diciembre de 2015, 1 y 11 de abril de 2016, 4 de mayo de 2016 ya comentado.

Es cierto que también en estos informes se hace referencia a determinados datos del proceso que podrían ser inexactos, imprecisos o haberse presentado de forma sesgada o interesada. Al margen de ello, con relación a alguno de estos contenidos que sí podrían responder a esta cualidad de alteración de la verdad, la confrontación de esta información con la realidad del proceso, exigiría, por parte del Tribunal, un detenido examen y comprobación directa de las diligencias previas 644/2014. Sin embargo, en esta causa, aunque se han aportado determinadas diligencias y documentos de dicho procedimiento, no cuenta esta Sala con el contenido suficiente para un examen sistemático de las actuaciones que permita tan siquiera establecer la concurrencia del tipo objetivo del delito por el que se dirige acusación, en base a pretendidas alteraciones de la verdad en estos informes. La posibilidad de llegar a esta conclusión por vía indirecta, resulta insuficiente si la comparación debe hacerse mediante una comprobación de datos y conclusiones recogidos en las resoluciones de otros expedientes, sin una confrontación directa del procedimiento 644/2014.

Por todo ello, debemos considerar con relación al resto de los contenidos que se consideran inveraces en el propio documento remitido a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, o en los informes que se presentan en la Fiscalía o se dirigen al Consejo General del Poder Judicial que, respecto de estas declaraciones, no puede realizarse esta afirmación, por más que alguno de estos datos pueda ser inexacto, poco preciso, ambiguo o que, en lineas generales, estos documentos contengan una relación de hechos subjetiva, marcada por las opiniones del informante. Por ejemplo, con relación a los hechos que exponen las partes que mantienen esta acusación, en el escrito de fecha 10 de diciembre, en su primera hoja se afirma que se dictaron durante el año 2014 tan solo dos resoluciones judiciales en el procedimiento, cuando en el último folio, esta descripción ser relativiza a "dos resoluciones judiciales sobre el fondo de la instrucción".

Por lo demás, sobre los documentos remitidos los días 1 de abril y 10 de abril de 2016, el primero, aunque viene contiene referencias que guardan similitud con la exposición enviada, días después, al Tribunal Supremo, dando cuenta de estos hechos al Consejo General del Poder Judicial, contiene también una petición de amparo, a la que luego se renuncia en el escrito del 10 de abril. No se han aportado datos sobre estos documentos y su trascendencia, especialmente cuando en estos escritos se solapa esta transmisión de información con la petición y renuncia de amparo ante el Consejo General del Poder Judicial. En lo que respecta a la significación del documento remitido el día 4 de mayo de 2016, el mismo contiene un contenido explicativo o justificativo, con relación a otros actos anteriores, en particular respecto a la exposición hecha días antes en el documento remitido al Tribunal Supremo, ya valorado previamente. El documento se fecha el día 4 de mayo de 2016, un día después del cese en el Juzgado de Instrucción y días antes de la comparecencia del Sr. Donato, revelando el hecho de la reunión mantenida con el Juez.

14.- Aspectos probatorios relacionados con la acusación por delito de revelación de secretos. En las conclusiones del Ministerio Fiscal únicamente se dirige acusación respecto de la filtración de datos que permitieron la elaboración de una crónica periodística en el diario "El Mundo". Esta información, fechada el día 25 de marzo de 2016, difunde determinados datos relativos a la diligencia judicial del día 23 de marzo, mencionando las revelaciones del Sr. Donato en dicha actuación. Resulta llamativa la rapidez en la transmisión de estos contenidos, en principio reservados, aunque en la realidad de la comunicación pública de las actuaciones judiciales, no es infrecuente conocer, con cierta puntualidad, datos y contenidos de diligencias sumariales que se difunden abiertamente pese a su naturaleza reservada. Ello no empece para que el juez o los funcionarios públicos que, por razón de su cargo, tienen el deber de guardar reserva, puedan incurrir en responsabilidad penal o disciplinaria en caso de quebrantamiento de estas exigencias.

Por lo general, la difusión de estos contenidos de actuaciones judiciales, por naturaleza reservadas, como son las diligencias sumariales o en fase de investigación, si se prescinde de otras hipótesis más sofisticadas, puede tener su fuente en personas con acceso a esta información, entre las que se incluyen el personal judicial, las partes y sus representaciones jurídicas. Por muy reservadas que sean las actuaciones, la intervención de un relativamente elevado número de personas con acceso o conocimiento de las actuaciones, dificulta la prueba del origen de la filtración. En el caso analizado, a partir de los hechos que presenta la acusación pública, efectivamente han trascendido contenidos y circunstancias de esta actuación judicial reservada con suma rapidez, pudiendo ser indicativo este dato de la proximidad de la fuente de la noticia al hecho objeto de información. En la medida que el receptor de la información, el periodista Sr. Mario, se ha acogido al secreto profesional, a su derecho a no revelar sus fuentes, sin que existan otras pruebas directas, deberá acudirse a la prueba de indicios, según plantean las tesis acusatorias. Como dato de cierta consistencia probatoria, se invoca la existencia de una relación previa entre el encausado y el periodista. Por las acusaciones se habla de una relación de amistad, calificativo que es matizado por ambos, el encausado y el periodista. No obstante, cuando menos había una relación personal próxima, como así se pone de manifiesto incluso en una parte de la conversación documentada en NUM003. También, con relación al mismo medio e informador, se menciona la posible filtración de una sentencia en una causa penal anterior. En un plano más cercano, a modo de indicio relevante, se insiste en la circunstancia de haber requerido el juez una copia, al finalizar la declaración del día 23 de marzo. En este punto, existe información sobre el hecho de haberse realizado copias del acto procesal, si bien al menos una de ellas fue entregada a la letrada del Sindicato USO, como así explicó la testigo, con una explicación razonable, dado que regresaba a Madrid ese mismo día. Se menciona también la difusión pública que han tenido otros documentos que guardan relación con las diligencia previas 644/2014, en particular los informes presentados por el encausado en la Fiscalía, Consejo General del Poder Judicial y Tribunal Supremo, así como las noticias generadas sobre estos documentos. A esta difusión, extienden también el resto de las acusaciones, no el Ministerio Fiscal, la acusación por este delito.

Sin embargo, pese a esta consistencia en los indicios incriminatorios, no puede esta Sala afirmar que la revelación de estos datos o actuaciones, de los que el juez debía guardar reserva, fueran divulgados por el magistrado encausado. Más allá de lo que pueda ser la sospecha subjetiva, en la causa existen datos que obligan al Tribunal a considerar, sobre una base objetiva, la existencia de dudas razonables respecto de esta imputación. Así, con relación a uno de los concretos indicios, se ha afirmado que una de las copias fue entregada al juez, si bien este dato no fue confirmado con certeza por el funcionario que debió haber realizado y entregado dicha copia. Por otra parte, la información que se divulga por el medio y que motiva esta acusación, no llega a ser tan exacta como para afirmar una relevante identidad entre lo formalmente sucedido en autos el día 23 de marzo de 2016 y el contenido de la noticia, aunque efectivamente contenga una sucinta relación de lo sucedido en esa declaración. Además, el testigo Sr. Mario aunque no las revelara, declaró en el juicio que tenía varias fuentes de información. No obstante, el principal fundamento objetivo de esta duda razonable se encuentra en el hecho, puesto de manifiesto en el juicio, relativo a que las filtraciones a la prensa en las diligencias previas, habían sido continuas durante toda su tramitación. Este dato fue expuesto al Tribunal en el testimonio de la funcionaria judicial encargada de la tramitación de la causa. Este declaración concuerda con otros datos plasmados en la causa y, de modo muy particular, con la existencia de una resolución en las diligencias previas, la providencia fechada el 10 de julio de 2015, dictada antes de la incorporación del Sr.

Apolonio al Juzgado de Instrucción, en el que se advierte a las partes del deber de guarda la debida reserva en las actuaciones, todo ello con relación a una crónica, precisamente publicada por el diario El Mundo, en la que se difundían determinados contenidos de las actuaciones (folio 822 de las diligencias previas).

En suma, no puede afirmarse con la requerida certeza que, respecto de estos hechos, el encausado sea el autor de la divulgación de los datos e información reservada, en la forma que se pretende por las acusaciones.

La acusación particular incluye también en sus conclusiones otros hechos que considera subsumibles en este tipo penal. Así, extiende su acusación, asumida en el auto de apertura del juicio oral, a la divulgación de la noticia, esta vez con el contenido íntegro de la declaración prestada por el Sr. Donato en el Juzgado de Instrucción n.º. 8 el día 23 de marzo. Información publicada en el diario "La Provincia"de Las Palmas, el día 3 de abril de 2106. Respecto de esta acusación, como dato revelador se apunta a una reunión entre D.

Apolonio y un periodista de este medio Sr. Juan Alberto. En su declaración el testigo se acoge al secreto profesional y no revela su fuente informativa. Respecto a la prueba de indicios, en este caso, se apunta específicamente a una reunión entre el encausado y el periodista, en su despacho del Juzgado n.º. NUM001.

Se aportan datos ciertos sobre las circunstancias de esta reunión, su duración e incluso en el plano temporal se menciona que fue durante un servicio de guardia. Con todo, ni en estos testimonios, ni confrontándolo con otros datos que pudieran aproximar las fechas, se identifica el día exacto en que se produjo esta reunión y más precisamente si fue con anterioridad al día 3 de abril de 2015. Por lo demás, aunque en la causa se documenta por diligencia del letrado de la Administración de Justicia, que únicamente se había entregado copia al letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, en este punto, debe incidirse nuevamente en la declaración de la abogada del Sindicato USO, que reiteradamente ha manifestado que regresó a Madrid con una copia de la declaración. El hecho de que en los autos, por la defensa se aporte una copia de la transcripción íntegra de esta declaración, publicada el mismo día 3 de abril de 2016 en una página web que parece corresponder, según el documento aportado (f.1378), al referido sindicato, no hace sino abundar en la dificultad probatoria que normalmente se presenta en el examen probatorio de estos delitos, probablemente incrementada en este caso por el hecho de haber quedado estos actos en cierta forma ensombrecidos, en el conjunto de una investigación y enjuiciamiento de comportamientos más graves, por más que guarden alguna relación con estos hechos.

Con estos razonamientos, e invocando el mismo principio de duda razonable, no procede declarar autor de estos hechos, así como de la pretendida difusión de datos reservados por las que se dirige la acusación. En esta relación de hechos a los que igualmente se ha extendido la imputación, de modo específico en el escrito de la acusación particular, sobre filtración de informes remitidos tanto a la Fiscalía como al Consejo General del Poder Judicial.

Cuarto.- Calificación jurídica de los hechos.

A.- Delito de prevaricación judicial.

1.- Dispone el artículo 446 del Código Penal que comete prevaricación el juez o magistrado que, a sabiendas, dictare una sentencia o resolución injusta. La modalidad delictiva por la que se sigue acusación es la descrita en el número 3.º del precepto, comprensiva de toda clase de resoluciones y procedimientos judiciales ("..., cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injusta."). A diferencia del Código Penal de 1973, el vigente no limita las resoluciones objeto de delito a las que adoptan la forma de sentencia o auto, extendiendo el delito a cualquier "resolución injusta", término que incluye las providencias e incluso resoluciones judiciales, no jurisdiccionales, como acuerdos gubernativos. Así, la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo el epígrafe "De las resoluciones judiciales" comprende tanto los acuerdos gubernativos (art. 244 ) como las resoluciones jurisdiccionales (art. 245). En la casuística jurisprudencial existen precedentes que han considerado la existencia de prevaricación judicial respecto de acuerdos gubernativos o expedientes del Registro Civil (Sala Segunda TS sentencias 992/2013 y 594/2014 ). Bien es cierto, que en el régimen legal anterior al Código de 1995, estas conductas podían subsumirse en el tipo de la prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal.

Por otra parte, al abordar el enjuiciamiento de hechos por los que se dirige acusación por un delito de prevaricación judicial, debe ponderarse la existencia de algunas diferencias con la prevaricación administrativa, generalmente en la manifestación externa del delito. Una de las características más relevantes guarda conexión con la especialidad del delito, dado que debe ser cometido por un juez o magistrado. En su condición de técnico o especialista del derecho, la detección del acto injusto puede no ser tan evidente y notoria como se presenta en las conductas de prevaricación administrativa. La jurisprudencia suele utilizar determinados calificativos (esperpéntica, grosera...) para apreciar la prevaricación en la administrativa, términos estos que pueden no ser aptos para valorar la existencia de prevaricación judicial, cuya presentación puede ser marcadamente sutil o disimulada en argumentos o fundamentos jurídicos, en apariencia fundados y coherentes. Cuestión distinta es que al amparo de resoluciones formalmente correctas, incluso externamente inocuas, se adopten decisiones judiciales que conduzcan a un uso arbitrario del procedimiento que pueda derivar en actuaciones y en consecuencias injustas, por más que esta situación pueda producirse con utilización de resoluciones que, por su naturaleza, deben limitarse a la ordenación material del procedimiento ( art. 245.1 a) LOPJ ) como es el caso de las providencias, no excluidas en el tipo penal ( SSTS 992/2013, 592/2014 ).

2.- No obstante, sobre los hechos valorados en este proceso, debe ponderarse que se alejan de los ejemplos diversos que ofrecen otros precedentes y aun más de los comportamientos típicos que responden a la concepción clásica del delito de prevaricación judicial. Sin embargo, considera esta Sala que los hechos relatados representan un patrón de conducta en el que el juez se aparta de los principios estatuarios y de imparcialidad, a los que debe quedar sujeta su actuación en el proceso, del que se sirve arbitrariamente para la consecución de otros fines ajenos a su función. Así, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2018, que remite a la doctrina recogida en la sentencia 79/2012, se afirma lo siguiente:

"En un sistema democrático como el regulado en la Constitución española, el Poder Judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez con el pretexto de aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver. Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada en ejercicio del poder judicial que,bajo el pretexto de la aplicación de la ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho." En el caso analizado, se imputa al juez encausado una arbitraria instrumentalización del proceso penal, con relación a las resoluciones y actos jurisdiccionales dirigidos a llevar al procedimiento información y documentos, sirviendo intereses que no guardaban relación con el objeto del proceso, en los términos de los artículos 299 y 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Conforme ha quedado expuesto, utilizó el procedimiento, indagando para obtener datos que pudieran vincular comercial o empresarialmente a la pareja sentimental de su antecesora en el Juzgado, con la finalidad de perjudicar su imagen personal y profesional.

Al no conseguirlo por este cauce, se entrevistó privadamente con el principal investigado (Sr. Donato ), para obtener dicha información, ajena al objeto de las diligencias y que, según los interlocutores, permitiría introducir en la causa posibles motivos de nulidad o incluso determinar el archivo de las diligencias. De este modo el encausado utilizó las diligencias 644/2014, que se seguían contra el Sr. Donato, como coartada y vehículo de una investigación paralela que tenía por objeto descubrir informaciones que pudieran servir para relacionar al Sr. Cirilo, compañero sentimental de D.ª. Yolanda, con el Sr. Donato y, de este modo, para establecer una relación entre la supuesta paralización de la causa y un pretendido interés indirecto de la Sra. Yolanda.

3.- En conclusión, se ha de partir de la existencia de manipulación e instrumentalización arbitraria del proceso como motivo para declarar la injusticia de estas resoluciones y de las actuaciones judiciales descritas. Con relación al apartamiento del objeto del proceso, como elemento de hecho invocado por las acusaciones, la actuación del juez encausado, en hipótesis, únicamente podría haber encontrado una teórica justificación en la función del juez instructor como juez de garantías. No obstante, el ejercicio de este cometido, como juez de garantías, no ampara la actuación arbitraria, desproporcionada, el uso del procedimientos para fines personales, el fraude, la manipulación y el retorcimiento del proceso. Todo ello teniendo en cuenta el contenido de la actuación descrita en los hechos y en las conclusiones probatorias, sobre la verdadera naturaleza y alcance de esta actuación, sin trascendencia alguna en una supuestamente pretendida depuración del procedimiento. En todo caso, si por parte del instructor se hubiera atisbado una posible actuación delictiva de su antecesora (como apunta en la parte final de su declaración en juicio), el ordenamiento legal le obligaba a proceder conforme dispone el artículo 408 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, actuación que por cierto sí cumplió su sucesora en el Juzgado de Instrucción al comunicar los hechos que motivan el inicio de esta causa.

Al margen de todo ello, la realidad que ofrecen las pruebas es muy distinta y ni siquiera desde la perspectiva de la función de juez de garantías tendrían justificación procesal los actos que se han descrito y mucho menos el procedimiento seguido para depurar una eventual irregularidad en las garantías jurisdiccionales.

En suma, por parte del acusado, en el ejercicio de su función judicial, se desarrollan actuaciones en el procedimiento de diligencias previas 644/2014 que este Tribunal considera subsumibles en el tipo penal del artículo 446.3 del Código Penal, al utilizar de forma arbitraria el procedimiento, poniéndolo al servicio de fines ajenos a su contenido propio, entendido ello en la doble función del juez de instrucción (como responsable de la investigación y juez de garantías).

En defensa de este juicio subsuntivo, se cita la sentencia de la Sala Segunda de 18 de noviembre de 2018, con remisión a la 102/2009, que aborda el tema de las distintas teorías que se han manejado para delimitar el delito de prevaricación judicial. Después de afirmarse que la teoría subjetiva ha sido desplazada por la objetiva, viene a declarar que esta última "...es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento". Consideramos que estos principios pueden extrapolarse a este singular caso. Por lo demás, en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del delito, que se plasma en la expresión "a sabiendas", la jurisprudencia ha considerado que no viene a ser otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta. Esta intencionalidad resulta manifiesta a partir de la descripción de los hechos expuestos. En conclusión, como se expone en la sentencia de la Sala Segunda 101/2012, al compendiar distintos supuestos de prevaricación judicial, se termina afirmando que cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

A ello se añade que la resolución o como en este caso, las actuaciones derivadas de una determinada resolución, se considerarán injustas tanto cuando se refieren a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido.

En defensa de esta línea hermenéutica puede invocarse, por vía de interpretación analógica, la doctrina del Tribunal Supremo relativa al concepto de resolución adminstrativa (en el delito de prevaricación del artículo 404) y la extensión de este concepto a los actos, incluso de trámite o interlocutorios, que pueden integrar un determinado expediente, pero con "eficacia determinante" o como "eslabones de relevancia" de un proceso decisorio, sin someterse a un rígido esquema formal, comprendiendo en este concepto de resolución aquellos actos que supongan una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral ( SSTS 597/2014, 787/2013, citadas en la STS 163/2019 ).

4.- Además, por las acusaciones particular y popular se incide en otras actuaciones que consideran subsumibles en el tipo penal de la prevaricación. Alguna de estas conductas, como los actos en los que se autoriza la entrada del Sr. Donato en el edificio judicial por una entrada reservada, no pueden considerarse trascendentes a los fines de justificar una imputación por delito de prevaricación, además de carecer de entidad propia, al margen de los actos que han integrado la calificación jurídica previa.

Si bien conectado a los actos materializados en las diligencias previas 644/2014, sí resulta de relevancia el examen de la providencia dictada por el encausado el día 30 de marzo de 2016. Esta resolución viene precedida de una solicitud de D.ª. Yolanda, tras la difusión pública de datos relativos a la diligencia del día 23 de marzo de 2016. La petición, dirigida al letrado del Juzgado de Instrucción, es resuelta por el propio juez, en sentido denegatorio y motivada por el hecho de no ser D.ª. Yolanda parte en dicho procedimiento. En el escrito presentado se solicitaba información sobre las actuaciones o sus particulares que pudieran concernir a la Sra.

Yolanda que invocaba un interés legítimo, vinculado a su pretensión de ejercer el derecho de rectificación respecto de las informaciones publicadas por el diario "El Mundo". Todo ello, con relación a su actuación jurisdiccional en dicha causa y los atribuidos negocios de su pareja con el investigado Sr. Donato.

Sobre esta cuestión, es de observar que el artículo 234.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce este derecho, el acceso a las actuaciones, no solamente de las partes sino también a todos aquellos que ostenten un interés legítimo ("...2. Las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo tendrán derecho a obtener, en la forma dispuesta en las leyes procesales y, en su caso, en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, copias simples de los escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos ni reservados.

También tendrán derecho a que se les expidan los testimonios y certificados en los casos y a través del cauce establecido en las leyes procesales.) En el mismo sentido, el artículo 5 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, al regular la publicidad de las mismas.

En estas disposiciones, en la Ley Orgánica del Poder Judicial al definir las competencias de los Letrados de la Administración de Justicia, se les atribuye esta función, sin perjuicio de la posibilidad de revisión ante el juez o tribunal. Es cierto que en estas normas se excepcionan las actuaciones secretas o reservadas. Sin embargo, en la resolución judicial que deniega esta pretensión se invoca como motivo que la Sra. Yolanda no era parte en el procedimiento, por lo que se consideró que carecía de legitimación para dirigirse al juzgado en el procedimiento. Sin embargo, en la parte final del informe dirigido al CGPJ el día 1 de abril, el encausado hace referencia a esta providencia y a la petición de la parte, invocando el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo cierto es que no existía en la causa una expresa declaración del secreto de las actuaciones(en los términos del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), más allá de la reserva externa derivada de la aplicación del artículo 301. En este último punto, además de haber sido objeto de publicación en un medio de comunicación, la interesada limitaba su petición a los datos particulares o documentos que pudieran afectarle. Por último, aunque pretendiera justificarse esta decisión en la genérica naturaleza secreta de las actuaciones sumariales, lo cierto es que la información pretendida no afectaba al objeto de la investigación en el procedimiento y sí a datos de la esfera personal y profesional de la interesada (copias en los folios 526 y 527). Todo ello teniendo en cuenta que el llamado secreto externo de primer grado o genérico del artículo 301 de la Lecrim, que limita el acceso de le los que no son parte a las diligencias sumariales, ha sido matizado en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( STS 1020/1995, STC 13/1985 ). Además, sobre las incidencias relativas a esta resolución, la declaración del entonces letrado del Juzgado de Instrucción número 8, pese a la existencia de alguna duda por parte del testigo, permite conocer algunas vicisitudes sobre esta decisión, que primeramente iba a ser resuelta por el letrado y que luego desestimó el juez en los términos expuestos, sin que conste formalmente resolución por parte del letrado, ni tampoco el transcurso del plazo reglamentario o instancia dirigida al juez para que directamente resolviera la petición.

Sobre esta actuaciones debe significarse que, por su contenido y como formalmente se desprende de la redacción del Reglamento 1/2005, la resolución de estas solicitudes de acceso a la información tienen naturaleza gubernativa, no jurisdiccional, por lo que las resoluciones que se dicten adoptan la forma de "acuerdo" y se deben recurrir como tales ( art. 4.3 del Reglamento 1/2005, con remisión al Reglamento 1/2000 del Consejo General del Poder Judicial). La negativa del Sr. Apolonio a facilitar a la Sra. Yolanda acceso a la información que solicitaba, y que de forma incuestionable era de su interés, solamente podía responder a su intención de impedirle que tomara conocimiento de la instrumentalización en su contra de las diligencias 644/2014 o de que pudiera tomar conocimiento de la dudosa relevancia de la información en la que se fundaba la insinuación de su interés indirecto en la misma Esta actuación, teniendo en cuenta los antecedentes ya expuestos, podría responder al contenido de una resolución injusta, en los términos del artículo 446.3 del Código Penal. No obstante, dada la peculiaridad de la actuación judicial que integra el tipo delictivo, se considera un acto más en su progresión delictiva, siguiendo la tesis defendida esta sentencia de la instrumentalización parcial y arbitraria del procedimiento. Sobre esta cuestión, la jurisprudencia ( STS 487/2014 o anteriormente STS 486/2012 ) ha advertido que resulta preciso deslindar algunos conceptos: unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. De esta forma concurrirá una unidad típica de acción cuando la norma penal engloba varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal o cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente o de intrusismo), de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Aunque en el caso tratado, esta resolución de 30 de marzo de 2016, pudiera constituir el tipo de injusto propio de un delito de prevaricación, desde la perspectiva analizada en este resolución que considera la actuación injusta sobre una desviación arbitraria del procedimiento, articulada sobre resoluciones instrumentales, debe considerarse que esta resolución integra la misma secuencia delictiva, previamente descrita, que nos lleva a desestimar la contemplación de los hechos como una sucesión de actos que puedan dar lugar al tratamiento como unidad jurídica bajo la calificación de delito continuado, según se pretende por las acusaciones particular y popular.

B.- Delito de cohecho.

1.- Según dispone el artículo 419 del Código Penal, comete delito de cohecho "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar...". En el tipo penal del artículo 420, con la misma descripción, se castiga esta conducta cuando el acto que debe realizar la autoridad o funcionario se trata de un acto propio del cargo. Aunque la Ley Orgánica 1/2015 revisó ambos preceptos, modificando las penas previstas, la redacción de estas normas, en cuanto a la descripción de los elementos objetivos del tipo penal, responde a la reforma del Código Penal en la Ley Orgánica 5/2010, que introdujo importantes cambios en estos preceptos, dirigidos tanto a ordenar y esclarecer los tipos penales como a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos.

En concreto, al Convenio Penal sobre la corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. En su preámbulo, la Ley Orgánica 5/2010 de modificación del Código Penal, contiene esta explicación concerniente a la nueva redacción de los tipos penales de cohecho.

Del Convenio Penal sobre corrupción del Consejo de Europa, en lo que atañe a la interpretación del precepto en el presente caso, resulta de interés la invocación de su artículo 3 sobre "Corrupción pasiva de agentes públicos nacionales", materia sobre la que se conviene que " Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, conforme a su derecho interno, cuando se cometa intencionalmente, el hecho de que uno de sus agentes públicos solicite o reciba, directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida para sí mismo o para algún otro, o de que acepte la oferta o promesa de esa ventaja, con el fin de realizar o de abstenerse de realizar un acto en el ejercicio de sus funciones". En el plano descriptivo de la conducta típica, en la reforma se amplió el anterior concepto de dádiva incluyendo la referencia legal a "favor" o "retribución de cualquier clase" extensible a todo tipo de provecho que pudiera reportar a la autoridad o funcionario público, en su interés o en el de un tercero, que no queda limitado a la compensación económica o material por la realización de un acto determinado. El precepto contiene una amplia definición, en línea con lo expuestos en el artículo 3 del Convenio penal sobre corrupción, que meramente habla de "ventajas indebidas". La descripción del tipo incluye en este concepto favores o retribuciones inmateriales, sin contenido patrimonial. Además, en lo que refiere a la delimitación de los actos relacionados con la condición de autoridad o funcionario público, en la reordenación de estas conductas penales, el vigente artículo 419 remite a los actos contrarios "a los deberes inherentes al mismo", extendiendo la aplicación de este tipo penal al condicionamiento de la realización de cualquier acto contrario a los deberes del funcionario público, superando la anterior delimitación de tipos penales en base a su consideración como delito o acto injusto, para remitir a una u otra disposición penal (419 o 420). La percepción de una dádiva, favor o retribución de cualquier clase por la realización de un acto propio del cargo, llevará al tipo penal del artículo 420, con previsión de penas de menor gravedad.

En otro orden, en estos tipos se considera bien jurídico protegido la defensa del correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas, desde el prisma de los principios constitucionales del art. 103 y 106 de la Constitución. Estas conductas se caracterizan por un elemento objetivo de conculcación de la legalidad administrativa, con quebrantamiento de los principios de legalidad y de lealtad, así como de la probidad en el funcionamiento de la Administración pública, junto con un elemento subjetivo, relativo a la desviación de poder o uso privado de la función pública, consistente en la imposición dolosa de la voluntad del sujeto activo del delito en la acción administrativamente torcida, con la finalidad de obtener una determinada ventaja. En la jurisprudencia, citando la sentencia de la Sala Segunda 302/2018, que remite a otro precedente (1618/2005), con relación a la cuestión del bien jurídico en el delito de cohecho, se afirma que protege ante todo "el prestigio y eficacia de la Administración pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y, asimismo, la eficacia del servicio público encomendado a éstos ( STS de 29 de abril de 1.995 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal".

2.- En lo que hace referencia a la concreta aplicación del tipo penal por el que se dirige acusación, según se expresa en la sentencia de la Sala Segunda 254/2017, el delito de cohecho del artículo 419 CP requiere como requisito personal que el autor sea funcionario público; desde el punto de vista objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo. Por su parte, la acción estriba en solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar). Además, no es preciso que la acción redunde en beneficio del autor, ya que puede actuar a favor de un tercero. Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario.

Por relativo ha de considerarse lo que hace relación o referencia a una cosa, o guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario esté ligado a las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido.

En los mismos términos, de forma sintética, la sentencia de la Sala Segunda núm. 262/2018, al considerar que el delito de cohecho del artículo 419, se caracteriza por:

1°. Como elemento subjetivo, el tratarse de funcionario público.

2°. Como elemento objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo.

3°. Como acción, la de solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado; desde la reforma operada por LO 5/2010: para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar).

4.º. Por último, este ilícito, no precisaría un daño a la causa pública, entendido como "perjuicio verificado y acreditado", al margen del torcimiento que conlleva del principio de imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad pública.

3.- En el caso tratado concurren estos elementos, de acuerdo con los hechos expuestos, declarados probados y analizados en el fundamento tercero de esta sentencia.

A partir de los datos expuestos, debe considerarse la existencia del delito de cohecho pasivo propio del artículo 419 del Código Penal. Concurren los elementos del tipo: 1.- La condición de funcionario público del Juez encausado, en los términos del artículo 24 del Código Penal; 2.- la solicitud de un favor o retribución de cualquier clase, identificado en este caso como la colaboración del investigado Sr. Donato para prestarle la información y documentos que precisaba, así como su compromiso personal para prestar declaración judicial y hacerlo de una forma determinada en el proceso que venía instruyendo; 3:- La finalidad de aprovechamiento de esta información, incorporada a una declaración judicial y de los documentos, buscando con esta acción, al margen de los fines propios del procedimiento, perjudicar a Doña Yolanda y contribuir con argumentos que pudieran incrementar o favorecer la admisión a trámite de una querella contra ella ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. 4.- El ofrecimiento por parte del juez, en el sentido de introducir argumentos en la causa, al margen de su valoración y fundamento, que permitieran una eventual nulidad de actuaciones, o el sobreseimiento, incluyendo en esta oferta la posibilidad del archivo de la causa mediante una resolución de fondo, prescindiendo de su justificación fáctica y fundamento legal de esta decisión.

Se han descrito previamente los hechos y circunstancias de la reunión entre el juez y el investigado, el día 16 de marzo de 2016, así como los hechos procesales posteriores, que llevan a considerar la existencia de un delito de prevaricación. Se ha expuesto también la finalidad perseguida y el concierto alcanzado, al margen de la estricta finalidad del proceso penal e introduciendo en el acuerdo con el investigado, posibles ventajas, a modo de una eventual declaración de nulidad de actuaciones de la causa e incluso o la decisión sobre su archivo, con una resolución de fondo. La subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 419 exige que el acto o comportamiento esperado del funcionario público sea contrario a los deberes inherentes al mismo. La ilicitud del acto pretendido no puede inferirse de la simple percepción, solicitud, oferta o promesa de una ventaja indebida. En sí mismo, ha de ser contrario a los deberes inherentes al mismo, en sentido amplio incluyendo las normas que regulan el desarrollo de las funciones del cargo o del servicio tanto genéricas como específicas ( STS 1906/2006 ). En la misma línea, se afirma en la STS 719/2009, "...que la injusticia del acto no puede venir determinada por la mera existencia, promesa o solicitud de la dádiva, porque esto es un requisito común a todas las modalidades de cohecho, sino por una contradicción con aquellas normas jurídicas que regulan la actuación que habría de realizar el funcionario público, concretando que cuando nos encontramos con actos en los que hay alguna discrecionalidad el uso de tal discrecionalidad en beneficio del que ha entregado o ha de entregar la dádiva puede revelar la injusticia del acto".

En el específico caso de la función judicial, la potestad jurisdiccional se ejerce "por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley" ( artículo 117 de la Constitución ). En el mismo sentido el artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder judicial y su artículo 5.1, en cuanto al sometimiento de los tribunales a la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico, que vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. Entre estos principios, habrán de incluirse su artículo 9.3 sobre el principio de legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o el artículo 24.1 en cuanto reconoce que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El ofrecimiento por parte del juez o la aceptación de una resolución que pudiera ser determinante del cierre del procedimiento o el sobreseimiento, en los términos de lo convenido con el investigado, en los hechos del día 16 de marzo de 2016, se plantea al margen del fundamento legal de esta clase de decisiones judiciales y con infracción del deber de imparcialidad en el ejercicio de la función judicial. De estas apreciaciones se desprende que el acto esperado de la autoridad judicial era contrario a sus deberes, puesto que se ofrece y conviene al margen de un previsible fundamento fáctico y jurídico, tanto en lo referente a la declaración de nulidad por motivos formales como de fondo. De hecho, según se informó repetidamente en el juicio, la causa continua abierta a día de la fecha. Como se indicó anteriormente, no constaban en realidad relaciones de cuyo contenido y fecha pudiera derivarse un interés espurio de la Sra. Yolanda en las diligencias 644/2014; y no se habría tratado, en cualquier caso, de circunstancias que pudieran haber determinado por sí mismas la anulación de actuaciones con el efecto del archivo de las mismas. Además, de entenderse que el comportamiento comprometido o esperado del juez era propio de su función y no contrario a los deberes inherentes al cargo, la conducta descrita debería ser castigada conforme al artículo 420 del Código Penal, posibilidad desestimada en esta resolución en base a los anteriores argumentos.

4.- Sobre aspectos jurídicos relativos a la consumación de estos delitos, como resume el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 1260/2016, con relación a la dinámica de esta conducta típica, afirma la naturaleza unilateral del delito y su consideración como delito de mera actividad que se consuma con la simple solicitud, con la manifestación de la actitud personal del sujeto, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación. Por lo tanto, no precisa la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación ( SS 776/2001, 1114/2000 ). En definitiva, no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva o favor. No se requiere que el funcionario cometa realmente el acto esperado. Por lo demás, como se argumenta en el precedente citado, en los supuestos típicos de cohecho pasivo propio se hace referencia a la realización de una conducta contraria a los deberes del cargo que desempeña el funcionario. En este sentido se estima que un acto es contrario a los deberes del cargo cuando está en contradicción con las normas que regulan el desarrollo de las funciones del cargo o del servicio tanto genéricas como específicas.

Insistiendo en este tema, en la sentencia de la Sala Segunda 508/2015, textualmente se afirma que "... el núcleo del injusto del delito de cohecho se agota con el acuerdo entre el funcionario público y el particular, bastando ello para su consumación, siendo por ello suficiente que el primero se muestre dispuesto a llevar a cabo el acto al margen de que finalmente lo ejecute o no".

C.- Delito de falsedad.

1.- Se dirige acusación por delito de falsedad en documento público, en la modalidad ideológica cometida por funcionario público, artículo 390.1-4.º del Código Penal. De acuerdo con esta norma penal realiza delito de falsedad en documento público "la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos." En cuanto a los elementos integrantes del delito, en la doctrina del Tribunal Supremo se ha venido entendiendo que los elementos del delito de falsedad en documentos público son los siguientes: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, por medio de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal; b) esta alteración de la verdad ha de afectar a elementos esenciales del documento y tener suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. No puede apreciarse la falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de potencialidad lesiva; c) un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, conciencia y voluntad de alterar la realidad ( STS 888/2010, 312/2011, 331/2013). La modalidad por la que se dirige acusación es la llamada falsedad ideólogica (faltar a la verdad en la narración de los hechos) diferente de los procedimientos de alteración de la verdad por mutaciones materiales en los documentos o de los supuestos de falsedad de contenidos por simulación.

En las conclusiones del Ministerio Fiscal se centra esta imputación en la falta de veracidad en la narración de los hechos que contiene el informe de fecha 20 de abril de 2016, presentado a requerimiento de la Sala II del Tribunal Supremo, en la causa especial seguida contra Doña Yolanda. En este informe ocultó a la Sala los hechos determinantes de la declaración prestada por el Sr. Donato el día 23 de marzo, sin hacer referencia a las circunstancias de la reunión privada del día 16 de marzo de 2016, ni al acuerdo al que había llegado con el investigado con la finalidad de incorporar datos y documentos que relacionaran al Sr. Donato o sus empresas con D. Cirilo, pareja sentimental de Doña Yolanda. Además, expuso que estos hechos, los relativos a información sobre las anteriores relaciones, habían sido objeto del examen de la causa y expuestos, de forma absolutamente espontánea, en el transcurso de la declaración del investigado Sr. Donato, refiriéndose a la diligencia del día 23 de marzo de 2016.

Los hechos en los que se sustenta esta imputación han sido expresamente probados, al contrastar, en el contexto general del documento, la existencia de esta omisión y la afirmaciones que la acompañan. En cuanto a la información omitida en un documento como medio para cometer una falsedad y alterar la representación documental de unos determinados hechos, en esta modalidad delictiva de la falsedad ideológica, puede invocarse la doctrina de la Sala Segunda, en cuanto señala que el delito de falsedad documental previsto en el n.º 4 del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal exige como elementos típicos objetivos;

a) una narración mendaz. La mendacidad puede proceder de que lo que se expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se omite y que, de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de la que el texto expreso sugiere por sí solo; b) que esa mendacidad tenga como soporte para su expresión un documento, en el sentido que a tal término da el artículo 26 del Código Penal, que sea de naturaleza pública; c) que el narrador sea un funcionario público en el ejercicio de sus funciones y d) que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones propias del documento. La mendacidad, o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo.

2.- Al examinar esta acusación, debe ponerse de manifiesto que por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa especial n.º. 3/20137/2016, se requiere del encausado la presentación de un informe sobre extremos que puedan resultar determinantes del estado de las diligencias previas 644/2014), con indicación de las vicisitudes e incidencias que hayan podido afectar a su duración. Al comparar el contenido del documento con lo expuesto en los hechos probados sobre el origen exacto de esta información, la reunión del día 16 de marzo y lo que en realidad aconteció el día 23 de marzo de 2016, ha de considerarse que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento público, previsto en el artículo 390.1-4.º del Código Penal, respecto de los hechos que se describen en el apartado del documento epigrafiado como "circunstancias recientes y relevantes". De acuerdo con lo dispuesto en el propio Código Penal, no cabe cuestionar la naturaleza de este documento como de naturaleza oficial, en atención a su origen y contenido, al ser elaborado por una autoridad judicial en el ejercicio de su función. Ha de considerarse que el instrumento responde al concepto general de documento a efectos penales, como soporte material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( artículo 25 del CP ). Así, en la resolución dictada por el Tribunal Supremo, se requiere información documental previa a la posible admisión o inadmisión de una querella, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 410 de la LOPJ, precepto que invoca el auto de la Sala Segunda. En el referido informe, ademas de emitirse juicios valorativos, que no resultarían aptos para integrar un delito de falsedad ideológica, en un apartado que se califica de circunstancias recientes y relevantes, se falta a la verdad, distorsionando la realidad de los hechos, al ocultarse la reunión y los acuerdos del día 16 de marzo. Se afirma en el documento remitido al Tribunal Supremo que la información sobre las comentadas relaciones comerciales se obtiene del examen de documentación aportada a la causa y se vincula esta información a la necesidad de citar nuevamente al investigado. En el documento se afirma expresamente que en el transcurso de la misma de forma "absolutamente espontánea" expuso y detalló las citadas relaciones comerciales mantenidas con la pareja sentimental de la magistrada. Se omite en el informe que esta declaración, la prestada el día 23 de marzo de 2016, se produjo después del encuentro del día 16 de marzo sin que conste referencia alguna a esta entrevista, con omisión a los temas que trataron ambos interlocutores, al hecho de que fuera en esta reunión cuando el investigado suministra la referida información, que no había sido hallada en el procedimiento, o al hecho ya comentado de que ambos decidieran y planearan el desarrollo de la declaración del investigado, así como la forma de introducir determinadas respuestas en la diligencia judicial. El acusado faltó a la verdad y ocultó información con relación al origen de las supuestas fuentes de prueba de que informaba al Tribunal Supremo y, al tiempo, presentó datos inciertos con relación a la paralización de la causa y presentó de forma equívoca la información que le había facilitado Donato con relación a sus relaciones con Cirilo. De este modo faltó a la verdad y quebró su deber de veracidad al informar al Tribunal Supremo con relación a cuestiones de evidente relevancia para la decisión que debía adoptarse por el Alto Tribunal y, por razón de la cual, se le había pedido el informe. En consecuencia, estima esta Sala que estas expresiones, en un informe de hechos al que se adjunta documentación relativa al acto descrito, suponen una deliberada y relevante alteración en la narración de los hechos, constitutiva del delito de falsedad ideológica por el que se dirige acusación.

Aunque su consumación, como delito de simple actividad, se alcanza en el momento de producirse la mutación de la verdad en el documento oficial por quien es su emisor, sin embargo, para ponderar la relevancia de esta alteración de los hechos verdaderos, basta examinar el contenido de los razonamientos jurídicos tercero (apartado final), cuarto y quinto del auto dictado por el Tribunal Supremo, en el que acuerda la admisión a trámite de la querella, en la causa especial a la que se incorpora el informe. El propio trámite abierto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, información previa a dicha decisión, resulta indicativo de la finalidad probatoria del informe que se requiere del juez instructor. Los hechos, cuya narración verdadera se altera intencionadamente, son relevantes a los fines de la información requerida por la Sala Segunda, en función de la situación y estado del proceso al que concierne este informe y la imputación que contenía el escrito de ampliación de la querella, con relación a la actuación jurisdiccional de Doña Yolanda en las diligencias previas 644/2014.

Estos hechos son constitutivos del delito de falsedad del artículo 390.1-4.º del Código Penal, por el que se dirige acusación.

3.- Respecto de otros contenidos tanto en el informe dirigido a la Sala Segunda como al Consejo General del Poder Judicial, debe ponerse de manifiesto lo siguiente: las afirmaciones o conclusiones que hacen referencia a juicio de valor, normativos, opiniones sobre el estado de tramitación de la causa, no son susceptibles de ser calificadas como alteración en la narración de los hechos verdaderos. La falsedad ideológica debe centrarse en la proclamación u omisión de datos de hecho. Es cierto que también en estos informes se hace referencia a determinados datos del proceso que podrían ser inexactos, imprecisos o haberse presentado de forma sesgada o interesada. Al margen de ello, con relación a alguno de estos contenidos que sí podrían responder a esta cualidad de alteración de la verdad, la confrontación de esta información con la realidad del proceso, exigiría, por parte del Tribunal, un detenido examen y comprobación directa de las diligencias previas 644/2014. Sin embargo, en esta causa, aunque se han aportado determinadas diligencias y documentos de dicho procedimiento, no cuenta esta Sala con el contenido suficiente para un examen sistemático de las actuaciones que permita tan siquiera establecer la concurrencia del tipo objetivo del delito por el que se dirige acusación, en base a otras pretendidas alteraciones de la verdad. La posibilidad de llegar a esta conclusión por vía indirecta, dada la necesidad de también de concretar la existencia, resulta insuficiente si la comparación debe hacerse mediante una comprobación indirecta, sobre la base de datos y conclusiones recogidos en las resoluciones de otros expedientes, o en certificaciones extendidas por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción que operarían, en este caso, como prueba subrogada.

Por todo ello, debemos considerar con relación al resto de los contenidos que se consideran inveraces en el propio documento remitido a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, o en los informes que se presentan en la Fiscalía o se dirigen al Consejo General del Poder Judicial que respecto de estas declaraciones no puede realizarse esta afirmación, por más que alguno de estos datos pueda serinexacto, poco preciso, ambiguo o que, en lineas generales, estos documentos contengan una relación de hechos subjetiva o tendenciosa, marcada por las opiniones del informante.

Por ello, no se aprecian otros delitos de falsedad que pudieran motivar una calificación jurídica como delito continuado, en la forma que se pretende por el resto de las acusaciones.

Por las mismas razones, no cabe admitir respecto de estos últimos documentos, la calificación jurídica subsidiaria por delito de uso de documentos falso, del artículo 393 del Código Penal.

D.- Absolución por delitos de revelación de secretos y negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos.

1.- Se presenta también acusación por delito de revelación de secretos, cometido por funcionario público, en el tipo penal previsto en el artículo 417.1 del Código Penal. La acusación particular invoca subsidiariamente la aplicación del delito de revelación de secretos, tipificado en los artículos 198 y 199 del Código Penal, como delito contra la intimidad cometido por funcionario público, calificación defendida por las acusaciones populares.

Al valorar las pruebas vinculadas a estos hechos, ya se ha anticipado el sentido del pronunciamiento absolutorio relativo a estas acusaciones. A pesar de existir indicios incriminatorios, no puede extraer esta Sala una conclusión cierta, ni afirmar que la revelación de estos datos o actuaciones, de los que el juez debía guardar reserva, fueran divulgados por el magistrado encausado. Siendo así que en la causa se han apreciado otros datos que obligan al Tribunal a considerar, sobre una base objetiva, la existencia de dudas razonables respecto de estas imputaciones.

En suma, no puede afirmarse con la requerida certeza que, respecto de estos hechos, el encausado sea el autor de la divulgación de los datos e información reservada, en la forma que se pretende por las acusaciones, respecto de la publicación de contenidos de la declaración del día 23 de marzo de 2016, en medios periodísticos.

Con estos razonamientos, e invocando el mismo principio de duda razonable, no procede declarar autor de estos hechos, así como de la pretendida difusión de datos reservados por los que se dirige la acusación de los que no cabe afirmar, con el rigor que exige un pronunciamiento penal condenatorio, que fuera el autor de estas filtraciones, al parecer generalizadas en la causa 644/2014 y en los diversos expedientes vinculados a la misma, a los que también se hace referencia en los escritos de la acusación.

En los mismos términos, esta consideración debe extenderse a otros hechos a los que igualmente se ha extendido la imputación, de modo específico en el escrito de la acusación particular, sobre filtración de informes remitidos tanto a la Fiscalía como al Consejo General del Poder Judicial.

Además no puede identificarse como acción delictiva, subsumible en este tipo penal, la posible irregular documentación de algunas actuaciones, solicitud de cooperación jurisdiccional del Tribunal Supremo, informes, solicitud de copia o información por un interesado, indebida e irregularmente incorporados y tramitados en las diligencias previas. Estas actuaciones, al margen de este procedimiento, podrían haber dado lugar a alguna responsabilidad disciplinaria por parte de su responsable o responsables, siempre en todo caso en función del eventual perjuicio irrogado por estas actuaciones.

Por último, no cabe identificar como acción delictiva, subsumible en este tipo penal, la irregular documentación de algunas actuaciones, solicitud de cooperación jurisdiccional del Tribunal Supremo, informes, solicitud de copia o información por un interesado, indebida e irregularmente incorporados y tramitados en las diligencias previas, sin perjuicio, situaciones que, al margen de este procedimiento, podrían haber dado lugar a alguna responsabilidad disciplinaria por parte del responsable o responsables de esta actuación, siempre en todo caso en función del eventual perjuicio irrogado por estas actuaciones.

En conclusión, por los motivos expuestos, procede absolver al encausado de los delitos de revelación de secretos por los que ha sido acusado, tanto en la calificación principal como en la subsidiaria defendida por las acusaciones populares.

2.- También se presenta acusación por delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, artículo 441 del Código Penal, calificación defendida por las acusaciones particular y populares. Se funda esta pretensión penal en los hechos del día 16 de marzo de 2016, al considerar que se ejecutó una actividad de asesoramiento por el encausado, acerca de la imputación por delito contra los derechos de los trabajadores y de la posible alegación de nulidad por vulneración del derecho al juez imparcial, en las diligencias previas 644/2014, asunto en el que conocía por razón de su cargo. Esta pretensión ha sido planteada de forma subsidiaria por la acusación particular.

En esta disposición penal, que fue modificada en la LO 1/2015 para la elevación de las penas previstas, se sanciona a " La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa".

Según expresa la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 673/2016, la jurisprudencia establece que el tipo penal pretende evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad del funcionamiento de la administración, como consecuencia de un actuar inadecuado de la persona a quien se encomienda la gestión del interés colectivo. De suerte que el bien jurídico protegido por el tipo penal es el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad ( SSTS 2125/02, de 7 de enero de 2003, 484/08, de 11 de julio o 19/10, de 25 de enero ). Como requisitos precisos para la consumación de este delito, la jurisprudencia considera los siguientes: a) Que el sujeto activo sea un funcionario público que, con arreglo al régimen de incompatibilidad, no pueda desarrollar las actividades descritas en la norma penal;

b) Que realice un asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades privadas en asuntos sobre los que deba resolver o informar y c) Basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud de imparcialidad de la función pública, sin necesidad de ningún móvil especial. A todo ello se debe añadir también que este asesoramiento debe ser relevante ( STS 19/2010 ) y no todo consejo que proceda de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo. Solo aquel que comprometa la imparcialidad, que menoscabe el deber de exclusividad o que provoque una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución penal ( STS 199/2012 ).

En las circunstancias del caso, toda respuesta penal que deba darse al injusto derivado del día 16 de marzo de 2016 que se enjuician en este proceso, ha quedado colmada con la calificación jurídica de los hechos como delitos de cohecho y de prevaricación judicial. Las sugerencias, manifestaciones que pudieran haberse hecho sobre una eventual declaración nulidad de las actuaciones derivado de una pretendida violación del deber de imparcialidad judicial de la anterior instructora, deben entenderse en el contexto de concierto entre el investigado y el juez que motiva los anteriores pronunciamientos de condena. Por otra parte, las puntuales referencias al delito contra los derechos de los trabajadores, respecto de ciertos comentarios que se insertan en la conversación del día 16 de marzo, pueden guardar tanto relación con actuaciones que han motivado la querella por el delito principal (contra la Hacienda Pública), ya ponderado al identificar el acto potencial que pudiera esperarse del juez instructor como específicamente materializar una opinión del propio instructor respecto del delito, sobre la que propiamente se anticipa un parecer al investigado, que luego va a exteriorizarse en la declaración del día 23 de marzo de 2016. En dicha diligencia, la declaración judicial que anuncia un auto de sobreseimiento, precede al alegato defensivo del investigado, inserto en la pregunta que realiza el Ministerio Fiscal sobre si ratificaba sus anteriores declaraciones. Por más que en estas explicaciones del investigado pudiera hacerse referencia a circunstancias u opiniones del juez, expresadas en la reunión personal previa, no cabe inferir que, fuera del marco delictivo previamente definido, esta declaración respondiera a estos consejos o tuviera incidencia específica de alguna clase respecto a la imputación por delito contra los derechos de los trabajadores.

Por todo ello, el pronunciamiento con relación a la acusación por este delito de negociaciones prohibidas debe ser absolutorio.

Quinto.- Penas 1.- En ninguno de los hechos delictivos se ha apreciado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello, como criterio de individualización de las penas, debe estarse a la regla prevista en el artículo 66.1-6.ª "...cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que los jueces o tribunales estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Referente a los delitos objeto de condena, las penas previstas, en abstracto, son las siguientes:

Para el delito de prevaricación judicial, las penas dispuestas en el artículo 446.3.º: multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años.

En el delito de cohecho del artículo 419, la previsión legal contiene: penas de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años.

El delito de falsedad en documento público u oficial, cometido por autoridad o funcionario público, se castiga con penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años.

2.- La conexión en los actos que integran los delitos de prevaricación y cohecho obliga a identificar previamente la posibilidad de la existencia de situación concursal en estos delitos. Según acontecen los hechos, se aprecia en la causa un cierto nivel de solapamiento entre los delitos de prevaricación judicial y cohecho, de tal forma que los actos que constituyen la prestación recibida en el delito de cohecho, son los que permiten la ejecución de actos procesales relevantes para apreciar la injusticia de las resoluciones que han permitido materializar esta utilización arbitraria del proceso y al tiempo obtener los fines pretendidos por el acuerdo considerado corrupto. Esta vinculación de los hechos obliga a valorar la existencia de concurso de delitos, excluyendo el de leyes al no existir identidad en los hechos que integran los respectivos delitos. De hecho, los elementos del delito de cohecho se manifiestan en los actos del día 16 de marzo de 2016, en tanto que el delito de prevaricación, viene precedido de actuaciones anteriores, es proyectado en la reunión previa, se materializa con actos posteriores, la resolución dictada el día 18 de marzo y la declaración del 23 de marzo y los actos consecuentes.

Sin embargo, resulta manifiesta una relación de instrumentalidad entre ambos delitos, de forma que, en la secuencia de los hechos expuestos, no se comprendería la realización de los actos de instrumentalización del proceso, sin el acuerdo previo alcanzado el día 16 de marzo. Además, como se ha expuesto, el delito de cohecho es un delito de consumación anticipada, por más que el delito se agotara con la entrega de la retribución el día 23 de marzo de 2016.

3.- Apreciada la relación de concurso medial en los delitos de prevaricación judicial y cohecho, debe aplicarse la regla prevista en el artículo 77.3 del Código Penal para determinar la imposición de la pena resultante, obtenida de las correspondientes en concreto para cada uno de los delitos en concurso instrumental. Esta nueva pena debe ser superior a la impuesta para el delito más grave e inferior a la suma de las penas individuales. La dificultad que, en su aplicación práctica, plantea el precepto, ha quedado de manifiesto en diversos precedentes del Tribunal Supremo ( STS 998/2016, 863/2015 ), por más que en la jurisprudencia hayan podido despejarse alguna de las teóricas dudas interpretativas que pudiera plantear la disposición penal. En esencia, aunque los criterios básicos para la determinación de la pena resultante han quedado definidos, existen problemas prácticos de aplicación de la pena, en particular cuando el juicio de valor comparativo afecta a delitos con penas conjuntas o heterogéneas, o al abordar el precepto con la necesidad de determinar penas en concreto e individualizar luego la pena resultante, sin incurrir en una duplicidad de aplicación de los criterios generales de individualización de la pena al fijar las penas resultantes.

Como expresa, la sentencia de la Sala Segunda 125/2018, la doctrina de la Sala ha interpretado el apartado 3 del artículo 77 CP ( SSTS núm. 863/2015, 28/2016, 34/2016, 95/2016, 444 2016) el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. Estos criterios habrán de ser aplicados, en el presente caso, para fijar una pena resultante que, sin alcanzar necesariamente los límites previstos para el supuesto de concurso real, con acumulación de penas, permita fijar una nueva pena para los dos delitos en concurso medial, que contenga también una respuesta punitiva para el delito menos grave.

4.- En el caso analizado es necesario determinar previamente las penas concretas correspondientes a los delitos de prevaricación judicial y cohecho.

Con relación al delito de prevaricación judicial, dentro de los límites de la acusación, la gravedad de los hechos justifica la imposición de penas superiores al mínimo legal. Esta apreciación se justifica en la lesión producida al bien jurídico por estos actos, en los que se aprecia persistencia en la actuación delictiva que se traduce en la realización de diversos comportamientos para la ejecución del delito. Por otra parte, la repercusión pública de estos hechos contribuye a justificar una respuesta penal proporcionada al daño causado, con grave perjuicio a la imagen de la función judicial y de los valores que debe representar. Las penas correspondientes al delito de prevaricación judicial, artículo 446.3.º se fijan en quince meses de multa y catorce años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

En el delito de cohecho, artículo 419, las penas se imponen en su mínimo legal, dada la afinidad de los bienes jurídicos que ya han tenido una respuesta penal al individualizar la pena en el delito de prevaricación, además de la imbricación existente en alguno de los actos determinantes de la existencia de uno y otro delito. En base a estos criterios, las penas correspondientes al delito de cohecho se individualizan en tres años de prisión, doce meses de multa y nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Fijadas las penas correspondientes a cada uno de estos delitos en concurso, la aplicación de la regla prevista en el artículo 77.3 se ve dificultada por la heterogeneidad de las penas previstas para cada delito. Incluso en el caso de la inhabilitación especial, pena común para ambos delitos, se da la particularidad de contemplar el cohecho esta misma pena para la privación del derecho de sufragio pasivo, previsión que no existe en el delito de prevaricación judicial. No obstante, el principio de fijación de una nueva pena que refunda la reacción punitiva en esta modalidad de concurso de delitos, con una respuesta penal que pueda ser inferior al concurso real, obliga a la aplicación del precepto (art. 77.3) con algunas limitaciones, dada la peculiaridad del caso, partiendo del mínimo penal determinado para el delito de cohecho, pero fijando una pena superior respecto de aquellas penas previstas para este delito que tengan homogeneidad con las previstas para el delito de prevaricación judicial: multa e inhabilitación especial para cargo público. En el presente caso, la determinación del mínimo de la pena no puede suponer una elevación de las penas no previstas en el delito de prevaricación judicial: prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Además, ha de tenerse en cuenta también la limitación que contiene el artículo 77.3, con remisión al artículo 76, sin que ninguno de los dos preceptos restrinja esta limitación temporal, taxativamente, a las penas de prisión.

En suma, de acuerdo con el anterior criterio, en la pena resultante debe mantenerse, sin adición alguna, la pena de prisión fijada para el delito de cohecho (tres años) y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (nueve años) que no tienen equivalente en el delito de prevaricación. Respecto de las penas homogéneas, sobre las que procede fijar las penas resultantes, el mínimo en la inhabilitación especial para cargo público ha de ser superior a nueve años, en tanto que la pena de multa ha de ser superior a doce meses.

El límite máximo en el caso de la inhabilitación especial para cargo público, no puede ser superior a veinte años, dada la limitación temporal que impone el artículo 77.3 in fine del Código Penal; la pena de multa tendrá un máximo de veintisiete meses. Estas penas de inhabilitación especial y multa resultantes, se individualizan atendiendo a las circunstancias que han incidido en la gravedad del delito de prevaricación y que obligan a que la solución concursal contemple también una respuesta penal adecuada para esta conducta, en las penas que son homogéneas con las del delito de cohecho, sin que puedan quedar absorbidas por las de la misma clase previstas para estos delitos. En base a este criterio, la pena de inhabilitación especial para cargo público, dentro de los indicados límites, se concreta en quince años, en tanto que la pena de multa resultante se individualiza en dieciocho meses.

En suma, para el concurso medial apreciado entre el delito de prevaricación judicial y el delito de cohecho se imponen las penas siguientes: tres años de prisión, dieciocho meses de multa, quince años de inhabilitación especial para cargo público, nueve años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

5.- Respecto a las penas que deben imponerse en el delito de falsedad en documento público, la gravedad de los hechos permite individualizar las penas en extensión superior al mínimo legal. En este caso, debe ponderarse la trascendencia de la alteración y las consecuencias de esta falsedad documental. No pueden dejar de valorarse circunstancias como la condición del autor del documento (un juez), de su destinatario (el Tribunal Supremo) y de su destino (en un proceso penal). No obstante, también debe valorarse que estos actos se ejecutan en una secuencia de comportamientos delictivos, que ya han obtenido una específica respuesta penal. Con estos criterios, la pena de prisión se impone en la extensión de tres años y seis meses, la multa en nueve meses y la inhabilitación especial en tres años.

6.- Con relación a la pena de multa, establece el artículo 50.4 del Código Penal que la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros para las personas físicas. El número 5 del precepto añade que los jueces o tribunales determinarán motivadamente la extensión dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Estas reglas han sido ya tomadas en consideración al individualizar la extensión de las penas de multa. En cuanto a la fijación de la cuota, dispone la norma que igualmente se fijará en sentencia el importe de esta cuotas, teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. En la determinación de la cuota, atendiendo a la condición profesional del encausado, la suma de quince euros se estima una cantidad razonable, sin ponderar el resto de las circunstancias previstas en la disposición.

El incumplimiento de la pena de multa, llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.

7.- Sobre la pena de inhabilitación especial debe añadirse que el artículo 42 del Código Penal determina: a) que la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayera; b) además, produce la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena; c) la sentencia debe especificar los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha tratado reiteradamente esta cuestión.

Así, en la sentencia 695/2012 19, se dice que la pena prevista en el precepto tiene carácter principal y no accesorio. Se añade que conforme al art. 42 del CP, la inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayese, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena, para terminar concluyendo que la reducción de la inhabilitación a una determinada actividad o destino, violenta el significado de la ley penal, pues lo que la norma establece es la pérdida de dicho empleo en toda su extensión, de manera que, perdido éste, se pierdan todas las actividades y funciones propias del mismo sin excepción.

En este proceso, la pena de inhabilitación especial, como pena principal, recae sobre el cargo judicial del encausado y producirá la pérdida definitiva de su condición y de los honores que le son propios, determinando la incapacidad para obtener durante el tiempo de duración de esta condena de cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.

Distinto tratamiento merecen las penas de inhabilitación especial impuestas como accesorias de las penas de prisión. En este caso, por la extensión de las penas principales, se imponen en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56, siendo preceptiva la imposición de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Sexto. - Costas.

Los responsables criminalmente de un delito o falta deben responder también de las costas procesales causadas. El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la sentencia que ponga término a la causa se podrán: 1.º declarar las costas de oficio; imponerlas a las procesados, al querellante particular o actor civil. Añade la norma procesal que, en ningún caso, se condenará en costas a los acusados absueltos.

En la causa se identifican hasta cinco títulos de imputación, debiendo prescindirse de aquellos hechos punibles sobre los que pueden presentarse calificaciones alternativas o en concurso de normas o delitos, o respecto de los cuales se ha dirigido acusación como una unidad jurídica (delito continuado). La atribución de costas deberá fraccionarse por este número de títulos de impugnación (delito de prevaricación judicial, cohecho, falsedad documental, revelación de secretos y negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos). No obstante, en cuanto a la determinación de las costas relativas a hechos punibles que han dado lugar, en las pretensiones acusatorias, a una calificación del hecho como delito continuado, debe realizarse alguna matización. Así, en el caso de la prevaricación se ha excluido la calificación de delito continuado, al agruparse los hechos, en los que pretendía fundarse esta continuidad delictiva, en una unidad de acción en la que contiene los hechos acusatorios, sin dar lugar a una calificación jurídica de delito continuado por este motivo, sin precisar, al parecer de este Tribunal, de un específico pronunciamiento absolutorio. Distinto es el supuesto de las acusaciones por delito continuado de falsedad con identificación de hasta cuatro hechos que se consideran falsedad documental pero que se agrupan en una unidad jurídica como delito continuado. En esta sentencia se identifica como hecho constitutivo del delito uno de estos actos y se excluyen los demás. En este caso, el Tribunal considera preciso un pronunciamiento absolutorio, con su correlativa declaración de costas, si bien, dado el tratamiento unitario de esta calificación, se fija como cuota de esta condena por la única falsedad apreciada, de la mitad de las costas correspondientes a este título delictivo.

Sobre el contenido de las costas procesales, ninguna dificultad plantea la inclusión de las generadas por la actuación de la acusación particular, Como expresa la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2008, la regla general supone incluir en el pronunciamiento las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Por lo común, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación.

Sin embargo, es distinto el criterio para la inclusión de las costas de las acusaciones populares, ya que como criterio general no se incluyen en la condena en costas a pagar por el condenado. Como dicen las SSTS de 28 de abril de 2001, núm. 703/2001 y, de 29-03-1999, núm. 515/1999, "la jurisprudencia de esta Sala ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular y las de la acusación popular, en el sentido de que procede la imposición de las primeras al condenado, siempre que la correspondiente actuación acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero y 3 de abril de 1995, de 2 de febrero de 1996, entre otras); en tanto que respecto de las segundas mantiene un criterio contrario, ya que no concurren en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción que además suele intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado por la infracción penal".Por más que en la doctrina de la Sala Segunda se hayan establecido algunas excepciones, en los casos especiales que permitan apreciar una singular trascendencia, este criterio se mantiene en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según se expone en las sentencias 977/2012, 1068/2010, 947/2009. En esta causa, no se aprecian circunstancias que justifiquen esta específica imposición de las costas de las acusaciones populares, ni concurre en este caso alguno de los supuestos excepcionales en los que es posible su apreciación en defensa de intereses difusos o cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular.

En conclusión, en los pronunciamientos de condena en costas se incluyen las causadas a a la acusación particular y quedan excluidas las correspondientes a las acusaciones populares.

Respecto de los hechos que han sido objeto de un pronunciamiento absolutorio, las costas deben declararse de oficio en la proporción correspondiente. Sobre este pronunciamiento, no se aprecian motivos para imponer las costas a la acusación particular o acusaciones populares, al no apreciarse temeridad o mala fe en estas imputaciones.

Séptimo.- Responsabilidad civil.

La acusación particular reclama en concepto de indemnización el pago de una cantidad total de ochenta mil euros por los daños y perjuicios morales causados a la víctima y su entorno. La parte funda esta pretensión, que considera de difícil cuantificación, en la frustración del proyecto personal y profesional, la quiebra de la ilusión y bienestar en el puesto de trabajo en la Administración de Justicia, y la enorme difusión de los falsos intereses contractuales o patrimoniales y las falsas ilegalidades en el desarrollo de su función judicial, construidas artificiosamente por el acusado en su contra, con gran perjuicio de su buen nombre, fama y consideración personal, profesional y social.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 109 y 110 del Código Penal, corresponde delimitar en este proceso la responsabilidad ciivl derivada de los hechos delictivos y fijar una suma indemnizatoria en concepto de reparación y como indemnización por los daños y perjuicios causados.La pretensión de la parte acusadora se funda, esencialmente, en la existencia de daños y perjuicios morales, derivados de la frustración de expectativas (la renuncia a un cargo o proyecto político) y otras consecuencias personales, relacionada con el daño causado a su consideración personal, profesional y social, dada la trascendencia pública de estos hechos, que afectaron a su imagen con relación al ejercicio de su función judicial.

Además, al determinar la indemnización por estos conceptos, habrá de valorarse también el contenido del informe médico forense (f. 2231 y siguientes), explicado en el acto del juicio, en el que se aprecia la existencia de un síndrome ansioso-depresivo, que se considera compatible con la situación descrita y que el médico forense califica de moderado. Sobre esta secuela, vinculada a los conceptos que son objeto de reclamación, es posible orientarse en algún tipo de referencia cuantitativa, en la medida que trastornos similares son recogidos en el baremo indemnizatorio de accidentes de circulación. En este cuadro de secuelas, en el apartado de psicología, existe previsión indemnizatoria, hasta de quince puntos, por trastornos depresivos moderados, en función de ciertos criterios. Según el dictamen médico forense, el síndrome informado se observa en el tiempo con posterioridad a los hechos (5 de agosto de 2017), en este sentido se aprecia un proceso de larga duración y se exponen también las distintas pruebas de detección practicadas y los criterios que se aprecian.

Por lo demás, junto con estas secuelas, deben valorarse también otros efectos que son consecuencia de estos hechos delictivos. Por la causa que lo motiva y su secuencia temporal, debe establecerse una relación causal, aunque sea indirecta, entre la renuncia como diputada de la Sra. Yolanda, en la coyuntura que se produce, al renunciar a su condición de miembro de la Diputación Permanente, con motivo de la admisión a trámite de una querella ante el Tribunal Supremo. En los hechos ha quedado establecida la conexión causal entre esta renuncia, que indirectamente provoca la pérdida de su condición de diputada) con los comportamientos declarados delictivos declarados en este proceso. Además, como criterio más relevante, ha de valorarse también la trascendencia y difusión pública de estos actos, sobre la actuación judicial de la Sra. Yolanda, con relación a informaciones derivadas de estos actos delictivos, con afectación de relevancia en su honor profesional.

Ponderando todas estas circunstancias, se considera razonable el pago de una reparación económica próxima a la cantidad pretendida por la acusación particular, suma que se fija en sesenta mil euros.

Octavo. - El artículo 215.2 del Código Penal dispone que "Nadie puede deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido." En la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC100/1987 ) se ha considerado que dichos preceptos legales incorporan, una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la defensa de los propios derechos e intereses, sin embargo, constitucionalmente fundada. La necesidad de obtener licencia del Juez o Tribunal para poder presentar querella por presuntos delitos de calumnia o injuria causadas en juicio, se acepta como una limitación razonable que opera como garantía del ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental por parte de terceros. Además, se considera que la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción. Por otra parte, según considera la doctrina constitucional, la singular peculiaridad de esta autorización exige que el órgano judicial disponga de ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos, que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal, de suerte que, tanto si otorga como si deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante.

En ninguno de las situaciones para las que se pide esta licencia por parte de la defensa, se aprecian circunstancias que motiven esta autorización. En el caso de la abogada de la acusación popular, con relación a diversas expresiones que fueron vertidas en su informe; respecto del testigo Sr. Donato, las expresiones que pudo pronunciar, lo fueron igualmente en el contexto del testimonio y de forma meramente descriptiva, expresando un parecer sobre una determinada situación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

IV.- F A L L O

1.º.- Condenamos a D. Apolonio como autor de un delito de prevaricación judicial ( art. 446.3.º CP ), en concurso medial con un delito de cohecho ( art. 419 CP ), a las siguientes penas: tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; dieciocho meses de multa con una cuota diaria de quince euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas; quince años de inhabilitación especial para el cargo público de juez o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo;

nueve años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas procesales derivadas de estas imputaciones(2/5).

2.º.- Como autor de un delito de falsedad en documento público (art. 390.1-4.ª), condenamos a D. Apolonio, a la penas siguientes: tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración la condena; multa de nueve meses con una cuota diaria de quince euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas; tres años de inhabilitación especial para el cargo público de juez o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo, así como el pago de la mitad de las costas procesales derivadas de esta imputación (1/5).

Se absuelve al acusado del delito falsedad en documento público, como delito continuado, con declaración de oficio de las costas correspondientes a esta imputación.

3.º.- Absolvemos al encausado D. Apolonio del delito continuado de revelación de secretos por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales derivadas de esta acusación (1/5).

4.º.- Absolvemos al encausado D. Apolonio del delito de negociaciones prohibidas, declarando de oficio las costas de esta acusación (1/5) 5.º.- En concepto de responsabilidad civil el encausado indemnizará a D.ª. Yolanda en la cantidad de sesenta mil euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6.º.- Se deniega la autorización para interponer querella por delito de calumnias o injurias contra un testigo y la abogada de la acusación popular.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSODE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO, a presentar en esta sede en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Remítase testimonio al Consejo General del Poder Judicial para constancia y efectos oportunos, con indicación, en su caso, de firmeza.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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