Diario del Derecho. Edición de 12/11/2019
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De nuevo el TS anula unos contratos de permuta financiera -swap- por error de consentimiento ante la falta de información sobre la naturaleza y sus riesgos asociados

17/01/2019
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Desestima el TS el recurso interpuesto por la entidad bancaria recurrente y confirma la sentencia que anuló los contratos de permuta financiera -swap- por error vicio en el consentimiento prestado.

Iustel

La sentencia recurrida justifica su conclusión en que la entidad bancaria no proporcionó la información precontractual debida acerca de las características esenciales del producto financiero y de sus riesgos asociados, así como en que tampoco proporcionó información sobre el coste económico que llevaba aparejada la cancelación anticipada del producto. Por otro lado, y en contra de lo manifestado por la actora, el hecho de que la cliente hubiera invertido en otros productos financieros no complejos no la convertía en profesional del mercado de valores o en clienta experimentada en productos financieros complejos. Finalmente, la sentencia impugnada conecta el error vicio del consentimiento prestado por la cliente con la ausencia de información precontractual acerca de la naturaleza del producto y sus riesgos asociados, déficit que no fue corregido en el momento de la suscripción de los contratos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 488/2018, de 13 de septiembre de 2018

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2725/2015

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuestos contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2015, dictada en recurso de apelación núm. 281/2013 por la sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 247/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona, cuyos recursos fueron interpuestos ante la citada Audiencia por la procuradora Dña. Marta Pradera Rivero en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador D. Rafael Silva López en calidad de recurrente y el procurador D. Santiago Tesorero Díaz en nombre y representación de Dña. Asunción, en calidad de recurrido.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La procuradora D.ª Silvia García Vigne, bajo la dirección letrada de D. Ramón Vilaró i Badia y D.ª Valérie Valle Martínez, en nombre y representación de D.ª Asunción, interpuso demanda de juicio ordinario contra NCG Banco S.A. (Caixa Galicia), y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando la demanda:

“1.- Declare la nulidad de los referidos contratos de tracto sucesivo de permuta financiera, de los contratos de cancelación así como del préstamo que trae causa en los mismos; dejándose sin efecto los mismos.

“2.- Condene a NCG Banco S.A. a cancelar el saldo pendiente de la deuda de mi representada frente a la entidad como consecuencia del referido préstamo hipotecario, cuyo capital pendiente a fecha de hoy asciende a 124.890,76 euros.

“3.- Condene a NCG Banco S.A. a restituir el saldo a favor de mi representada derivado de los diversos pagos y cobros recíprocos efectuados y no refinanciados, derivados de los citados contratos de permuta financiera, que prudencialmente asciende a 2717,45 euros, más intereses.

“4.- Condene a NCG Banco S.A. a restituir las cuotas que haya abonado mi representada como consecuencia del referido contrato de préstamo hipotecario que, a fecha de hoy, prudencialmente ascienden a 11.688 euros, más intereses.

“5.- Ordene la cancelación del asiento registral que motivó la segunda hipoteca sobre la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad núm. uno de los de Mataró, en el tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca núm. NUM003.

“6.- Condene a NCG Banco S.A. a las costas del presente procedimiento.

“Subsidiariamente, si no se declarase la nulidad de préstamo hipotecario que trae causa en los contratos de permuta financiera y en los contratos de cancelación:

“1.- Declare la nulidad de los contratos de tracto sucesivo de permuta financiera y de los contratos de cancelación, dejándolos sin efecto.

“2.- Condene a NCG Banco S.A. a restituir el saldo a favor de mi representada derivado de las cuotas de los contratos de permuta financiera y de los contratos de cancelación adjuntadas al presente escrito de demanda; independientemente de si han sido objeto de refinanciación o no; y cuyo saldo total asciende a 115.548,55 euros, más intereses.

“3.- condene a NCG Banco S.A. a las costas del presente procedimiento”.

SEGUNDO.- La procuradora Dña. Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de NCG Banco S.A., como sucesor de Caixa de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (Novacaixagalicia), contestó a la demanda, bajo la dirección letrada de D. David Viladecans Jiménez y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

“Se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la actora”.

TERCERO.- Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue:

“Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Asunción contra NCG Banco S.A., con imposición de las costas a la parte demandante”.

Y en fecha 12 de febrero de 2013 dictó auto con la siguiente parte dispositiva:

“No ha lugar a la aclaración o subsanación solicitada por el/la procurador/a Marta Pradera Rivero de la parte NCG Banco S.A., de omisión por cuanto la nulidad del contrato de préstamo pretendido traía causa de la nulidad de los contratos de permuta financiera, pretensión que ha sido desestimada”.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

“Estimamos el recurso planteado por la representación de la Sra. Asunción, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona, el 19 de diciembre de 2012, y estimando la demanda declaramos la nulidad de los contratos de tracto sucesivo de permuta financiera (de 30 de enero, 10 de agosto de 2007 y 3 de abril de 2008), de los contratos de cancelación (de 24 de noviembre de 2009), y del contrato de préstamo que trae causa en los mismos, condenando a la demandada a cancelar el saldo pendiente de la deuda como consecuencia de dicho préstamo, y a restituir el saldo derivado de los diversos pagos y cobros recíprocos efectuados y no refinanciados derivados de los citados contratos de permuta financiera, y a restituir las cuotas que haya abonado la actora como consecuencia del referido contrato de préstamo hipotecario, ordenando la cancelación registral que motivó la segunda hipoteca sobre la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 1 de los de Mataró, en el tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca núm. NUM003, así como al pago de las costas de la primera instancia a NCG Banco S.A., no de las del recurso”.

Y en fecha 17 de junio de 2015 se dictó auto cuya parte dispositiva señala:

“No ha lugar a aclarar la sentencia dictada por esta sala 17 en fecha 22 de enero de 2015 “.

QUINTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria S.A.

El recurso extraordinario por infracción procesal en base a los siguientes motivos:

Motivo primero.- Valoración arbitraria e irracional de la prueba: la prueba de documentos privados. Infracción del art. 326 de la LEC.

Motivo segundo.- Valoración arbitraria e irracional de la prueba: la prueba de interrogatorio de parte. Infracción del art. 316.1 LEC.

Motivo tercero.- Valoración arbitraria e irracional de la prueba: la prueba de interrogatorio de parte. Infracción del art. 316.1 LEC.

Motivo cuarto.- Valoración arbitraria e irracional de la prueba: la prueba de documentos privados. Infracción del art. 326 de la LEC.

El recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 683/2012, de 21 de noviembre, STS 626/2013, de 29 de octubre, la de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, la STS 385/2014, de 7 de julio, todas ellas en aplicación del art. 1266 del Código Civil.

Motivo segundo.- Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de pleno 458/2014, de 8 de septiembre, STS 207/2015, de 23 de abril, y STS de pleno 323/2015, de 30 de junio, en aplicación del art. 1266 del Código Civil.

Motivo tercero.- Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, la 384/2014, de 7 de julio, y la 110/21015, de 26 de febrero, en aplicación del artículo 1266 del Código Civil.

Motivo cuarto.- Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia núm. 86 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 1995 y la 535 de fecha 8 de junio de 1995, en aplicación de los arts. 1309, 1311 y 1313 del Código Civil en cuanto a los presupuestos y a las consecuencias de la confirmación de los contratos anulables.

SEXTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de febrero de 2018 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, el procurador D. Santiago Tesorero Díaz en nombre y representación de Dña. Asunción presentó escrito de oposición a los mismos.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo del 2018, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El 30 de enero de 2007, la mercantil Studio de Inversiones de Barcelona S.L., a través de su representante legal D.ª Asunción, aquí parte recurrida, suscribió con Caixa Galicia (con posterioridad NCG Banco S.A. y en la actualidad Abanca Corporación Bancaria S.A.), un contrato de permuta financiera (swap) por importe de 400.00 €.

Con posterioridad, el 10 de agosto de 2007 y el 3 de abril de 2008, la citada sociedad Studio de Inversiones de Barcelona S.L. suscribió con la entidad bancaria dos contratos de permuta financiera por importes de 799.326 € y 300.000 €, respectivamente. Estos contratos fueron firmados por D.ª Asunción en calidad de administradora y socia única de dicha sociedad. Con posterioridad la citada sociedad fue objeto de disolución y liquidación y D.ª Asunción se subrogó en la posición de dicha sociedad. En el tercer swap, de fecha 3 de abril de 2008, D. Raimundo firmó como fiador solidario.

El 24 noviembre 2009, tras la imposibilidad de la cliente de seguir pagando las liquidaciones de los swaps, se procedió a la cancelación de las coberturas suscritas. Para ello la entidad bancaria concedió un préstamo hipotecario a la cliente, por importe de 126.500 €, con el objeto de financiar el pago de las liquidaciones impagadas, la liquidación final por la cancelación anticipada y otras deudas pendientes. Dicho préstamo se garantizó mediante la constitución de una hipoteca de segundo rango sobre la vivienda de la cliente.

El 10 de febrero de 2012, D.ª Asunción formuló una demanda contra NCG Banco S.A. (en la actualidad Abanca Corporación Bancaria S.A.) en la que solicitaba, de modo principal, la nulidad de los swaps suscritos por error vicio en el consentimiento prestado, del contrato de préstamo hipotecario que traía causa de los mismos, con la cancelación del saldo pendiente de la deuda, la restitución del saldo derivado de los diversos pagos y cobros recíprocos con base en los swaps suscritos, y la cancelación registral de la segunda hipoteca sobre su vivienda.

La entidad bancaria se opuso a la demanda.

2. La sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda.

3. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Audiencia lo estimó y revocó la sentencia de Primera Instancia, por lo que estimó en su integridad la demanda interpuesta. Tras precisar que la cliente, dedicada, como administradora de una sociedad, a la promoción, compraventa, construcción y arrendamiento de bienes inmuebles, carecía de formación y experiencia financiera, destacó que la entidad bancaria no había acreditado que facilitara información alguna, con carácter previo a la suscripción de los contratos, para que la cliente pudiera comprender el funcionamiento del producto, su alcance y sus concretos riesgos. Por lo que concluyó que:

“[...] La demandada no cumplió con las exigencias legales, no informó a la demandante de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de un contrato que se caracterizaba por su alto riesgo, dependiente de la evolución del mercado, y que, por su propia naturaleza, entrañan operaciones complejas, y no tanto por las reglas de cálculo a aplicar sino por las variables que inciden en las mismas, y ello cuando sobre todo se trata de una minorista, sin experiencia en la contratación de productos del tipo del concertado, por lo que no comprendió al tiempo de firmar el contrato las consecuencias del mismo”.

4. Frente a la sentencia de apelación, la demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

SEGUNDO.- 1. La demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cuatro motivos.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la valoración arbitraria e irracional de la prueba, con infracción del art. 326 LEC. Argumenta que la sentencia recurrida se basa en un informe de proyección de la economía española del Banco de España, de diciembre de 2007, así como en un informe de Funcas, no fechado ni identificado, para sostener que la entidad bancaria conocía la tendencia bajista de la inflación, sin que informase de ello a la cliente.

2. El motivo debe ser desestimado. Si bien es cierto que la sentencia recurrida valora la información contenida en documentos que no constan en autos, tal y como sostiene la recurrente, dicha valoración no resulta relevante en la ratio decidendi que justifica la decisión de la sentencia recurrida acerca del incumplimiento de los deberes de información, por parte de la entidad bancaria.

3. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la valoración arbitraria e irracional de la prueba con relación al interrogatorio de parte; de forma que se infringe el art. 316.1 LEC. Argumenta que la cliente, por su experiencia, conocía lo que era la contratación de productos financieros de riesgo, dado que operaba con un broker de Wall Street, tenía cuenta en dólares e invertía en acciones.

4. El motivo debe ser desestimado. La calificación del perfil del cliente, por razón de su conocimiento o experiencia en la contratación de estos productos financieros u otros, es una cuestión de índole sustantiva ajena al marco de este recurso extraordinario ( artículo 473. 2. 1 LEC, en relación con el artículo 469.1 LEC ).

5. En el motivo tercero, la recurrente denuncia la valoración arbitraria e irracional de la prueba del interrogatorio de parte, con infracción del art. 316.1 LEC. Argumenta que en el interrogatorio de parte la cliente reconoció que sabía que si el tipo de interés variable bajaba tenía que pagar; por lo que la valoración de dicho interrogatorio no puede tomarse en otro sentido.

6. El motivo debe ser desestimado. La parte recurrente interpreta de un modo incorrecto el precepto que denuncia como infringido. En efecto, a diferencia de lo que sustenta la recurrente, en la valoración del interrogatorio de parte debe estarse, en todo caso, al conjunto armónico de lo declarado, no solo a la valoración fragmentaria de las respuestas que perjudiquen al declarante, y debe de ser valorado según las reglas de la sana crítica, en atención a las demás pruebas practicadas.

Esto es lo que acontece en el presente caso, en donde la Audiencia no se sujeta fragmentariamente a una respuesta de la declarante, tal y como pretende la recurrente, sino que valora la declaración en su conjunto, de acuerdo con la práctica de los demás medios de prueba, y llega a la conclusión de que la cliente, si bien podía tener conocimiento de que le correspondía pagar algo en caso de bajada del interés variable, no tuvo información clara y precisa del alcance significativo que podía comportar dicha bajada en el funcionamiento de los contratos suscritos, por lo que no fue informada de este riesgo ni en la fase precontractual, ni en la perfección de los swaps suscritos.

7. En el motivo cuarto, la recurrente denuncia la valoración arbitraria e irracional de la prueba de documentos privados, con infracción del art. 326 LEC. Argumenta que dado que el contrato de permuta financiera, de 3 de abril de 2008, contó con una fianza solidaria constituida por el hermano de la cliente, la demandante debía conocer los riesgos del producto.

8. El motivo debe ser desestimado. La recurrente, en el desarrollo del motivo, muestra su disconformidad con la consecuencia jurídica que de dicha prueba extrae la sentencia de la Audiencia, por lo que, en realidad, plantea una cuestión de índole sustantiva ajena al marco de este recurso extraordinario.

Recurso de casación.

TERCERO.- Contratos de permutas financieras de tipos de interés (swaps). Error en el consentimiento prestado.

1. La demandada, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en cuatro motivos.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 683/2012, de 21 noviembre, 626/2013, de 29 octubre, 840/2013, de 20 enero de 2014 y 385/2014 de 7 de julio; todas ellas con relación al artículo 1266 del Código Civil. Argumenta que la sentencia recurrida, de un modo incorrecto, basa el vicio del consentimiento prestado por la cliente en el hecho de que no recibió una información sobre la evolución futura de la inflación y su tendencia bajista.

2. El motivo debe ser desestimado. Si bien es cierto que la recurrente tiene razón en cuanto que uno de los argumentos de la sentencia recurrida refiere el error del consentimiento en relación con la falta de información suministrada acerca de la fluctuación de la inflación (debió referirse, en todo caso, a la fluctuación del Euribor); no obstante, dicho argumento, no constituye la ratio exclusiva de la decisión. La sentencia recurrida justifica su conclusión en que la entidad bancaria no proporcionó la información precontractual debida acerca de las características esenciales del producto financiero y de sus riesgos asociados, así como en que tampoco proporcionó información sobre el coste económico que llevaba aparejada la cancelación anticipada del producto (fundamento de derecho quinto).

3. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en las SSTS 458/2014, de 8 de septiembre, 207/2015, de 23 de abril y 323/2015, de 30 de junio, con relación a la aplicación del artículo 1266 del Código Civil.

Argumenta que el carácter de experta de la cliente comporta que la exigencia de información sea menor, y que la sentencia recurrida basa su decisión sólo en la condición de minorista de la cliente, cuando contaba con los servicios de un broker de Wall Street, tenía una cuenta en dólares y había invertido en acciones.

4. El motivo debe ser desestimado. El hecho de que la cliente haya invertido en otros productos financieros no complejos no la convierte en profesional del mercado de valores o, al menos, en clienta experimentada en este tipo de productos financieros complejos (entre otras, STS 595/2016, de 5 de octubre ).

Por otro lado, hay que precisar que la sentencia de la Audiencia, a la hora de examinar el perfil de la cliente, no basa su decisión exclusivamente en atribuirle la condición de cliente minorista, sino en su formación y dedicación profesional que resultan alejadas de un profesional del mercado de valores (estudios de COU, comunicación y marketing empresarial, con dedicación a la promoción inmobiliaria y a la venta comercial en una óptica).

5. En el motivo tercero, la recurrente denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala contenida en las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 384/2014, de 7 de julio de 2014, 110/2015, de 26 de febrero, en la aplicación del artículo 1266 del Código Civil. Argumenta que la sentencia recurrida incurre en un automatismo al concluir de la falta del test de idoneidad el error vicio de la cliente, llevando más lejos los deberes de información impuestos por la normativa sectorial, cuando del interrogatorio de parte, ya examinado, y del otorgamiento de la fianza en el contrato de 3 de abril de 2008 se acredita que la cliente conocía el producto financiero y sus riesgos.

6. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, la sentencia recurrida, en contra de lo alegado por la recurrente, no incurre en el automatismo denunciado, pues conecta el error vicio del consentimiento prestado por la cliente con la ausencia de información precontractual acerca de la naturaleza del producto y sus riesgos asociados, déficit que no fue corregido en el momento de la suscripción de los contratos. En segundo lugar, la recurrente parte de una valoración de la prueba distinta a la realizada por la Audiencia cuyo examen queda fuera de la naturaleza y función de este recurso extraordinario.

7. Por último, en el motivo cuarto, la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta sala contenida en las SSTS de 7 de febrero de 1995, 535/1995, de 8 de junio, en aplicación de los artículos 1309, 1311 y 1313 del Código Civil con relación a los presupuestos y las consecuencias de la confirmación de los contratos.

8. El motivo debe ser desestimado. Con relación a la confirmación de los contratos bancarios anulables, en concreto respecto de los contratos de permuta financiera, esta sala, entre otras, en las SSTS 19/2016, de 3 de febrero, y 503/2016, de 19 julio, tiene declarado lo siguiente:

“[...] como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”.

En el presente caso, de acuerdo con los hechos acreditados, entre otros, la conexión y simultaneidad del documento de cancelación de coberturas con el otorgamiento del nuevo préstamo, así como la necesidad de hacer frente al pago de la deuda originada, no cabe apreciar que la cliente confirmase los contratos sujetos a la anulabilidad por error vicio.

CUARTO.- Costas y depósitos.

1. La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta que las costas causadas por los mismos se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 1 LEC.

2. Asimismo, procede ordenar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de dichos recursos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 22 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17.ª, en el rollo de apelación número 247/2012.

2. Imponer las costas de los recursos interpuestos a la parte recurrente.

3. Ordenar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de sendos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña Moreno

Rafael Saraza Jimena Pedro Jose Vela Torres

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