Diario del Derecho. Edición de 20/11/2018
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Condenado el expresidente del Recreativo de Huelva a tres años de cárcel por administración desleal y falseamiento de cuentas sociales

20/06/2018
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La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva ha condenado a tres años de cárcel al expresidente del Recreativo de Huelva por delitos de administración desleal y falseamiento de cuentas sociales durante su gestión del club.

Poderjudicial.es

De este modo, la Audiencia condena al acusado a un año y nueve meses de prisión por un delito de administración desleal y a un año y tres meses de cárcel y el pago de una multa de 3.240 euros por un delito de falseamiento de cuentas sociales, así como al pago de una indemnización de 646.516,21 euros al club, con la responsabilidad subsidiaria de las entidades Gildoy España S.L. y Poientose S.L..

La Sección Primera, asimismo, absuelve al expresidente del Recreativo del resto de delitos de apropiación indebida, administración desleal y corrupción de negocios por los que fue acusado por parte de la Fiscalía y la acusación particular.

En la sentencia, el tribunal considera probado que, en noviembre de 2011, el Ayuntamiento de Huelva publicó una convocatoria pública de licitación para la venta de 328.786 acciones nominativas del Recreativo mediante el procedimiento de subasta, tras lo que el Ayuntamiento adjudicó las acciones a la única ofertante, la entidad Gildoy España, por un importe de 3,2 millones de euros.

El acusado era administrador único de dicha entidad, siendo sus accionistas la entidad Poientose, de la que es a su vez socio único Pablo Comas, y Gildoy S.A., todo ello “aún cuando en la actualidad Pablo Comas tiene la práctica totalidad de las acciones, según manifiesta él mismo, careciendo de empleado y sin actividad social”.

El tribunal manifiesta que, a partir de la adquisición de las acciones, el acusado se constituyó en presidente del club, “siendo legal representante del mismo con capacidad de disposición de los bienes del mismo”.

De este modo, como presidente del Recreativo, administrador único de Gildoy España y de Poientose, realizó una serie de acciones y en concreto el 28 de noviembre de 2012, como legal representante de esta última entidad, suscribió una póliza de préstamo con garantía personal con una entidad bancaria a favor de Poientose por importe de 900.000 euros “a fin de destinarlo al último pago de las acciones adquiridas” del Recreativo.

Ese mismo día, y como presidente del Recreativo, el acusado constituyó una imposición a plazo fijo por un millón de euros que “sirvió para garantizar el préstamo mediante la pignoración de dicha imposición a plazo fijo, añadiendo una cláusula adicional al préstamo de la misma fecha en la que Pablo Comas intervenía en la doble condición de legal representante de Poientose y del Real Club Recreativo de Huelva”.

El tribunal considera probado que, para el abono del préstamo, el acusado “fijó también como garantía las nóminas que como presidente del Real Club Recreativo de Huelva percibiera, que se destinarían al pago de dicho préstamo, añadiendo una nueva cláusula adicional de la misma fecha al citado contrato de préstamo”.

A través de Poientose, el encausado “sólo amortizó 241.643 euros del préstamo solicitado a la entidad bancaria”, procediendo ésta a cancelar el préstamo el 26 de marzo de 2015, recobrando la entidad bancaria un total de 887.139,79 euros, de los cuales 645.496,21 euros, más 1.020 euros, procedían de la imposición a plazo fijo del Recreativo de Huelva, “operación que perjudicó al club en dicha suma”.

Asimismo, la Audiencia relata que, en las cuentas anuales del Recreativo de Huelva del ejercicio económico 2012/2013, el acusado incluyó como ‘Anticipos de inmovilizado’ en el balance un importe de 399.720 euros, “así como 83.941 euros registrados como crédito con la Hacienda Pública por IVA soportado pendiente de compensar, correspondientes a una serie de pagos a cuenta de un proyecto de mejora de las instalaciones deportivas de la sociedad, a desarrollar y ejecutar en los próximos ejercicios, relativos a gastos del proyecto de una nueva ciudad deportiva” para el Recreativo de Huelva, “partida de la que no existen justificantes, lo que fue puesto de manifiesto por los Auditores de Cuentas que las auditaron”.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Huelva

Sección: 3

Fecha: 11/06/2018

N.º de Recurso: 35/2017

N.º de Resolución: 119/2018

Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario

Ponente: ESTEBAN BRITO LOPEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SENTENCIA

En la ciudad de Huelva, a 11 de junio de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado 35/17 procedente del Juzgado de Instrucción N.º 5 de Huelva, seguido por delitos de apropiación indebida, administración desleal y falsificación de cuentas contra:

Sixto con D.N.I. n.º NUM000, nacido el NUM001 /1964, hijo de Luis Carlos y Araceli, natural de Madrid y vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 n.º NUM002, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Hervás Tebar y defendido por el Letrado D. Álvaro Sánchez Pego.

Habiendo sido parte:

El Ministerio Fiscal.

La acusación particular por parte de Anselmo, Calixto, Edemiro, Florentino y TRUST DE AFICIONADOS RECREATIVISTAS, representados por el Procurador D. Adolfo Jesús Rodríguez Hernández y defendidos por el Letrado D. Enrique Arroyo Aranda.

Actor civil, AYUNTAMIENTO DE HUELVA, defendido por el Letrado D. Rafael Cordero García.

Responsable civil, Gildoy España SL España S.L. y Poientoise S.L., representados por el Procurador D.ª. Rosa María Barroso Ruiz y defendidos por el Letrado D. Sebastián Rivero Galán, quienes no comparecieron al acto del juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción N.º 5 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y actor civil formularon escrito de acusación contra Sixto.

SEGUNDO.- Presentados los correspondientes escritos de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para los días 14 y 15 de mayo de 2018, en los que ha tenido lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como:

1.- Los hechos relatados en el apartado A) de su escrito de calificación, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, en relación al articulo 249 y 250-5 ° y 74 del Código Penal.

2.- Los hechos relatados en el apartado B) de su escrito de calificación, como constitutivos de un delito de administración desleal del articulo 295 del Código Penal.

3.- Los hechos relatados en el apartado C) de su escrito de calificación, como constitutivos de un delito de administración desleal del articulo 295 del Código Penal.

4.- Los hechos relatados en el apartado D) de su escrito de calificación como constitutivos de un delito de falsificación de cuentas sociales del artículo 290 del Código Penal, agravado por perjuicio causado.

5.- Los hechos relatados en el aparado E) de su escrito de calificación como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal.

De ellos consideró responsable penalmente en concepto de autor a Sixto, solicitando para el mismo, con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en el delito de apropiación indebida, las siguientes penas:

A)Por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

B) Por cada uno de los delitos de administración desleal la pena tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.300.000 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria.

C) Por el delito de falsificación de cuentas sociales, la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa nueve meses con cuota diaria de 12 euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la suma de 1.217.316 euros en favor del Real Club Recreativo de Huelva SAD, con la responsabilidad civil directa de Gildoy España SL España S.L. y Poientose S.L..

CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como:

1.- Los hechos del apartado A) de su escrito de calificación como un delito de Apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.5° del mismo Texto legal, subsidiariamente para el caso de no ser apreciado el delito de apropiación indebida procede la condena por un delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal.

2.- Los hechos del apartado B) de su escrito de calificación como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal, subsidiariamente para el caso de no ser apreciado el delito de apropiación indebida procede la condena por un delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal.

3.- Los hechos del apartado C) de su escrito de calificación como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal y un delito societario del artículo 290 del Código penal (Anterior regulación 253 y 290 de la nueva 2.015), subsidiariamente para el caso de no ser apreciado el delito de apropiación indebida procede la condena por un delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal.

4.- Los hechos del apartado D) de su escrito de calificación como un delito de corrupción de negocios del artículo 286 Bis del Código penal y un delito de de Administración desleal del artículo 295 del Código penal en su nueva regulación del artículo 252, subsidiariamente para el caso de no ser apreciado el delito de apropiación indebida procede la condena por un delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal.

De ellos consideró responsable penalmente en concepto de autor a Sixto, solicitando para el mismo las siguientes penas:

A) Por el delito de Apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.5° del Código penal procede imponer la pena de 4 años al superar con creces los 50.000 euros, subsidiariamente procede imponer la pena por el delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal a la pena de 4 años de prisión.

B) Por el delito de apropiación indebida del 252 del Código penal procede imponer la pena de 2 años de prisión, subsidiariamente procede imponer la pena por el delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal a la pena de 2 años de prisión.

C) Por el delito de apropiación indebida del 252 del Código penal en relación con el 250.5° la pena de prisión de 3 años al superar con creces los 50.000 euros, por el delito del artículo 290 del Código penal la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 20 euros el día; subsidiariamente procede imponer la pena por el delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal a la pena de 3 años de prisión en cuanto al primero de los delitos de este apartado.

D) Por delito de Corrupción de negocios del artículo 286 Bis del Código penal procede imponer la pena de 4 años de prisión y multa del triplo del valor del beneficio o ventaja y correspondientes y por el delito del 295 en su nueva regulación del 252 la pena de 2 años, subsidiariamente procede imponer la pena por el delito del artículo 295 teniendo nueva regulación en el artículo 252 del Código penal a la pena de 4 años de prisión para el primero de los delitos de este apartado.

E) Accesorias.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la suma de 2.933.000 euros en favor del Real Club Recreativo de Huelva SAD, más el 20 % al tratarse de delitos dolosos, con la responsabilidad civil directa de Gildoy España SL España S.L. y Poientose S.L. y la declaración de nulidad del contrato de compraventa por el que las acciones del Real Club Recreativo de Huelva pasaron a formar parte de Gildoy España SL España S.L..

QUINTO.- Por el actor civil, en concepto de responsabilidad civil se solicitó la suma total de 1.918.930 euros a favor del Real Club Recreativo de Huelva SAD, siendo responsable Sixto y con él las entidades Gildoy España SL S.L. y Poientose S.L..

SEXTO.- En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de su patrocinado, alegando la falta de legitimación activa del Trust de Aficionados Recreativistas para interponer la querella inicial del procedimiento.

SÉPTIMO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- En el mes de noviembre de 2011 el Ayuntamiento de Huelva a través de la empresa municipal Huelva Deporte SL publicó una convocatoria pública de licitación para la venta de 328.786 acciones nominativas del Real Club Recreativo de Huelva SAD pertenecientes a la citada sociedad municipal, mediante el procedimiento de subasta, aprobándose pliego que recogía las condiciones para la salida a subasta del citado porcentaje de acciones del Real Club Recreativo de Huelva SAD, ascendiendo el presupuesto de licitación a 3.190.808 euros, determinado por el valor de las acciones objeto de enajenación, llevándose a cabo a través de una Mesa de Contratación del Ayuntamiento, que adjudicó las acciones a la única ofertante, la entidad Gildoy España SL por un importe de 3.200.000 euros, formalizándose por escritura pública de fecha 26 de enero de 2012 por la que la empresa Huelva Deportes vendió y trasmitió dichas acciones nominativas del Recreativo a Gildoy España SL que adquirió todas ellas, haciéndose así con un 76,75% el capital social del Club.

La entidad Gildoy España SL fue creada el 7 de junio de 2011 y su principal objeto social es la "adquisición y tenencia de paquetes de acciones o a la totalidad de las misma del RCRH" y "la intermediación y representación de deportistas profesionales y de deportistas en periodo de formación y la representación y asesoramiento en materia deportiva a deportistas". De la misma es administrador único Sixto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 10/07/2012 por delito de apropiación indebida, siendo sus accionistas le entidad Poientose (50%), de la que es a su vez socio único Sixto, y por Gildoy SA (de nacionalidad Uruguaya) (50%), aun cuando en la actualidad Sixto tiene la práctica totalidad de las acciones, según manifiesta el mismo, careciendo de empleado y sin actividad social.

La entidad Poientose SL se creó el 29 de marzo de 2011 y su objeto social es "la dirección y gestión, como sociedad matriz o holding de sus sociedades filiales y participadas, en los aspectos industriales, técnicos, comerciales, financieros y administrativos". Sixto es único accionista y administrador único de la misma, la cual no tiene actividad empresarial.

Sixto, a partir de la adquisición de las acciones se constituyó en Presidente del Real Club Recreativo de Huelva SAD, siendo legal representante del mismo con capacidad de disposición de los bienes del mismo.

El Real Club Recreativo de Huelva SAD fue declarado en situación de concurso voluntario de acreedores por auto de 27/09/2010 del Juzgado Mercantil de Huelva, aprobándose por Sentencia del mismo Juzgado de fecha 14/08/2012 el convenio de acreedores propuesto y aceptado por la Junta de Acreedores de 18/07/2012, la cual ordenó la apertura del la pieza de calificación del concurso, la cual fue archivada por Auto de 16/04/2013 ante la calificación como fortuito de la Administración concursal y el Ministerio Fiscal.

El Real Club Recreativo de Huelva SAD mantenía en las fechas anteriores, por lo que fue declarado en situación de concurso voluntario de acreedores, y coetáneas a las que Sixto ha sido Presidente una situación económica deficitaria, con deudas con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social, impago de nóminas a empleados y futbolistas así como facturas a proveedores, en concreto con la Hacienda pública a fecha 21/01/2013 mantenía una deuda de 8.621.463,46 euros de principal y 10.479.439,96 euros de intereses de demora, la cual fue aplazada en virtud de la garantía otorgada por escritura pública de prenda unilateral de derechos a favor del Estado de 22/01/2013.

Sixto, reuniendo en su persona los cargos representativos de Presidente del Real Club Recreativo de Huelva SAD, administrador único de Gildoy España SL y de Poientose SL procedió, a realizar las siguientes acciones:

A.- En fecha 28 de noviembre de 2012, como legal representante de la entidad Poientose SL suscribió una póliza de préstamo con garantía personal con la entidad bancaria Banco Espírito Santo S.A. con el número NUM003, a favor de Poientose SL, por importe de 900.000 euros, a amortizar en seis años, con fecha de vencimiento 28 de noviembre de 2018, a fin de destinarlo al último pago de las acciones adquiridas del Real Club Recreativo de Huelva SAD, y el mismo día, el citado Sixto, como presidente del Real Club Recreativo de Huelva SAD, constituyó una imposición a plazo fijo por la cantidad de 1.000.000 de euros (libreta n.º NUM004 ), propiedad del Real Club Recreativo de Huelva SAD, la cual sirvió para garantizar el préstamo mediante la pignoración de dicha imposición a plazo fijo añadiendo una cláusula adicional al préstamo de la misma fecha en la que Sixto intervenía en la doble condición de legal representante de Poientose SL y del Real Club Recreativo de Huelva SAD.

Para el abono del préstamo fijó también como garantía las nóminas que como Presidente del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. percibiera, que se destinarían al pago de dicho préstamo, añadiendo una nueva cláusula adicional de la misma fecha al citado contrato de préstamo. La cuantía de las mismas, según el contrato concertado con el Real Club Recreativo de Huelva, eran del 20% menos que el jugador cuyos emolumentos fueran más elevados, si bien se daba la circunstancia de que renunció al cobro de las mismas y nunca percibió cantidad alguna en tal concepto.

A través de Poientose SL, sólo amortizó 241.643 euros del préstamo solicitado a la entidad bancaria, procediendo ésta a cancelar el préstamo el 26 de marzo de 2015, recobrando la entidad bancaria un total de 887.139,79 euros, de los cuales 645.496,21 euros, más 1.020 euros, procedían de la imposición a plazo fijo del Real Club Recreativo de Huelva, operación que perjudicó al Club en dicha suma.

B.- En las cuentas anuales del Real Club Recreativo de Huelva SAD del ejercicio económico 2012/2013, Sixto incluyó como "Anticipos de inmovilizado" en el balance un importe de 399.720 euros, así como 83.941 euros registrados como crédito con la Hacienda Pública por IVA soportado pendiente de compensar, correspondientes a una serie de pagos a cuenta de un proyecto de mejora de las instalaciones deportivas de la Sociedad, a desarrollar y ejecutar en los próximos ejercicios, relativos a gastos del proyecto de una nueva ciudad deportiva para el Real Club Recreativo de Huelva en terrenos conocidos como "Tiro Pichón", partida de la que no existen justificantes, lo que fue puesto de manifiesto por los Auditores de Cuentas que las auditaron, procediendo en el ejercicio económico siguiente a deducir dicho gasto compensándolo contablemente con una deuda que el RCR de Huelva mantenía con la entidad Gildoy España SL, no constando que se produjera un efectivo perjuicio económico al Club.

C.- En fecha 11 de julio de 2.012 se produce la venta del jugador de fútbol Cesareo por parte del Víllarreal Club de Fútbol S.A.D. al F.C. Dynamo de Kiev por importe de 8.000.000 euros.

En virtud de contrato suscrito entre el Víllarreal Club de Fútbol S.A.D. y el Real Club Recreativo de Huelva S.A.D.

en fecha 23/06/08 el Víllarreal transfiere temporalmente los derechos federativos del jugador al Real Club Recreativo de Huelva S.A.D.. concediendo en su cláusula cuarta un derecho económico a favor del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. de un 10% de los derechos económicos que obtenga el Villarreal en un futuro traspaso de los derechos federativos del jugador a otro club.

En fecha 9 de julio de 2012, se suscribe un contrato entre Felix en representación del Villarreal CF SA. y Sixto, como Presidente del Real Club Recreativo de Huelva SAD), en el que los derechos económicos por la cesión del jugador Cesareo ascienden a 250.000 euros.

En conversaciones previas al traspaso del jugador entre Sixto y Felix este le comunica que en caso de que el Recreativo exigiera el total de la estipulación contenida en el convenio de de 23 de junio de 2008 el traspaso no se produciría.

No queda acreditado que efectivamente de produjera un perjuicio de 550.000 euros al Real Club Recreativo de Huelva SAD.

D.- En fecha 4 de marzo de 2013, Sixto, en su calidad de Presidente del Real Club Recreativo de Huelva SAD, concertó un contrato de arrendamiento de un local sito en la calle Méndez Núñez números 7, 9, 11 y 13 de Huelva con la entidad ODEOLOT&M-C SL con una renta mensual de 1.600 euros con la finalidad de destinarlo a tienda oficial del Real Club Recreativo de Huelva SAD, avalando el pago de dicho alquiler con un contrato con la entidad Banco Espírito Santo por importe de 19.200 euros, pignorando en garantía de ello la imposición a plazo fijo 1.000.000 de euros que poseía en club de fútbol en dicha entidad bancaria.

La tienda fue inaugurada y estuvo abierta al público hasta el 27 de marzo de 2014 en que se constituyó en la misma la Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria embargando los efectos y mercaderías que en la misma se encontraban.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO : CUESTIONES PREVIAS.- Por la defensa del acusado se plantearon al inicio del juicio oral una serie de cuestiones previas que si bien fueron resueltas in voce por el Tribunal de modo conciso, tras deliberarlas, se considera conveniente dar cumplida contestación a las mismas de modo más amplio:

1) Que en lo hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal se incluye como b) un hecho que no está incluido en el auto de Procedimiento Abreviado.

En concreto consta en el escrito lo siguiente: " B).- El acusado, con el fin de evitar que el importe de sus nóminas fueran objeto de ejecución ante el impago de las cuotas trimestrales del préstamo concertado, tal y como había pactado con la entidad bancaria prestamista, renunció al cobro de las mismas en tal concepto, y las cobro del Real Club Recreativo de Huelva por gastos de alquiler, desplazamientos, viajes y comidas. La cuantía de sus nominas, según el contrato concertado con el Real Club Recreativo de Huelva, era del 20% menos que el jugador cuyos emolumentos fueran más elevados ".

Hay que señalar que el auto de incoación de Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contiene un doble pronunciamiento: de una parte la conclusión de la instrucción, y de la otra, la prosecución del procedimiento abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (archivo, si el hecho no es constitutivo de infracción penal, sobreseimiento provisional por no haber autor conocido o reputar el hecho falta), y por ello no supone mas que hacer una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho, encajable en los supuestos contemplados en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra una determinada persona en base a lo actuado en la instrucción, es decir, la probabilidad de haberse cometido un hecho de características delictivas, no su certeza, siendo en la fase de preparación del juicio oral, fundamentalmente a través de las actuaciones de las partes acusadoras en virtud del principio acusatorio, cuando se formaliza la imputación, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2008 expresa que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación, sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 134/86, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia" y en idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2007 cuando expresa que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviere imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 2002, citada por la del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003, expresa que la calificación jurídica del escrito de conclusiones provisionales no debe seguir "sic et simpliciter" de forma vicarial la contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuadas.

Es decir, es fundamental que el auto de transformación a Procedimiento Abreviado se reflejen los hechos que se imputan a personas determinadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación, y en el caso presente en el auto de fecha 26/08/16 de incoación de Procedimiento Abreviado, en el apartado 1 de su Hecho Único consta: " Que el investigado Sixto, siendo ya Presidente del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D., por otro lado, en su calidad de administrador único de la mercantil Poientose S.L. suscribió una póliza de préstamo con garantía personal en la entidad Banco Espirito Santo S.A. en fecha 28/11/2012 (folios 219 y siguientes de las actuaciones), por importe de 900.000 euros. Con la misma fecha, el investigado constituyó una imposición a plazo fijo por importe de 1.000.000 euros pertenecientes al Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. vinculándolo como garantía al pago del préstamo anterior suscrito por la mercantil Poientose S.L.. Establece una tercera garantía en pago de dicho préstamo, en concreto, las nóminas que como Presidente del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. perciba, que se destinarán al pago de dicho préstamo... "; es decir, la cuestión está incluida en el auto y dicho elemento fáctico el Ministerio Fiscal lo incluye en su calificación provisional, con lo que ninguna irregularidad procesal se ha producido ni indefensión alguna se ha causado a la parte.

2) Que por parte de las acusaciones se formulan calificaciones alternativas respecto de unos mismos hechos calificados por tipos heterogéneos, que le produce "cierta indefensión" (sic).

Sin perjuicio de que conforme al artículo 653 de la LECrim., referido a las calificaciones en el procedimiento ordinario pero aplicable al procedimiento abreviado ( artículo 781 de la LECrim ), " Las partes podrán presentar, sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación, dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia ", la introducción de calificaciones alternativas, no supone merma alguna del derecho de defensa, ni infracción del principio acusatorio, siempre que no se produzca una alteración sustancial del hecho punible conforme a la necesaria correlación de éste con la fase de investigación primero, con el así delimitado en el auto de incoación de procedimiento abreviado después, y finalmente con el expuesto en los escritos de calificación provisional ( STS 655/2010 de 13 de julio ).

Debe recordarse ( STS 513/2007 de 19 de junio ) que "el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso.

En este caso además ninguna indefensión se le ha causado a la parte acusada, se le notificó el auto de procedimiento abreviado, con los hechos que en el mismo se recogen, tuvo conocimiento de los escritos de acusación, con sus calificaciones alternativas sobre los hechos, se le notificó el auto de apertura de juicio oral contiendo la calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Tribunal está llamado a sentenciar y por los delitos que las partes acusaban, a los que contestó en su escrito de defensa, y ya en el juicio oral, mediante la calificación alternativa lo que procede es valorar si la prueba permite formar la convicción del Juzgador sobre los hechos sometidos a su consideración y sí, calificados alternativamente por la parte cabe tal subsunción en uno u oro tipo.

3) La cuestión del defecto en la calificación jurídica por parte de la acusación particular como delito de corrupción de negocios del artículo 286 Bis del Código penal, que no se encontraba vigente en el momento de ocurrencia de los hechos (11/07/2012), sin perjuicio de que no consideramos que se trate de una cuestión previa y obstativa al desarrollo normal del juicio sino tan sólo, en su caso, de un defecto del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular y de su calificación de los hechos con el efecto directo e inmediato de la absolución del acusado por atipicidad de la conducta en el momento de los hechos que se le imputan, hay que tomar en consideración que la LO 5/2010 de 22 de junio (vigente desde el 23 de diciembre de 2010) introdujo en su apartado Septuagésimo tercero, la siguiente modificación: la Sección 4.ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II que pasaba a ser la Sección 5.ª del mismo Capítulo, Título y Libro, y se introduce una Sección 4.ª con la siguiente rúbrica: “Sección 4.ª De la corrupción entre particulares”; asimismo en su apartado Septuagésimo cuarto, disponía que se integraba como artículo único de la Sección 4.ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II el artículo 286 bis, que queda redactado como sigue: “1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. 3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. 4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales “, y sin perjuicio de la modificación efectuada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, el precepto existía, cuestión diferente y a dirimir en el acto del juicio será si es aplicable o no y la conducta subsumible en el mismo.

4) En cuanto a que si el actor civil, Ayuntamiento de Huelva, no formula acusación penal no ha lugar a que se personen como tales considerándola extemporánea y carente de sentido en un procedimiento penal, no puede aceptarse la misma por cuanto, por un lado, por providencia de 12/07/16 por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Huelva se acordó oír en declaración al Real Club Recreativo de Huelva SAD como perjudicado y para ello se dirigió oficio al Ayuntamiento de Huelva a fin de que aportara documental que acreditara ser el actual titular de la referida entidad así como la facultad de ejercer la representación del club, siendo contestado por oficio presentado el 19/07/2016 argumentando que al no haberse renovado los cargos no podía comparecer de forma debidamente acreditada en representación del club, proveyéndose en fecha 21/07/2016 que tan pronto como se produjera la renovación se comunicara, presentando la representación del acusado escrito fechado el 31/08/2016 en el que solicitaba se acordara realizar el ofrecimiento de acciones a Huelva Deporta SL en lugar de al Real Club Recreativo de Huelva SADF en la persona de su socio mayoritario que "es sin lugar a dudas el Ayuntamiento de Huelva, pues el efecto procesal debiera ser el mismo", con posterioridad al cual el Ayuntamiento de Huelva se personó en autos por escrito de fecha 20/09/2016, teniéndolo por personado el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Huelva en calidad de perjudicado por proveído de 21/09/2016, siendo sorprendente que al inicio del juicio oral por la defensa del acusado se ponga en entredicho lo que la misma sí consideró procedente en instrucción, siendo, por otra parte totalmente pertinente y procesalmente correcta dada la situación del Real Club Recreativo de Huelva SAD y la posición del Ayuntamiento de Huelva.

Por otro lado, en general, el acción civil debe ejercitarse mediante la personación con abogado y procurador cuando le sean ofrecidas las acciones al perjudicado, siempre que lo realice antes del trámite de calificación del delito ( artículos 109, 109 bis y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y el perjudicado puede personarse ejercitando conjuntamente la acción penal y la civil o sólo la civil, como es el caso, siendo el auténtico momento de ejercicio de la acción civil con el escrito de calificación provisional, donde tras la calificación de los hechos por el Ministerio Fiscal y acusador particular, interviene el actor civil, presentando en el plazo de cinco días su escrito atinente a la responsabilidad civil reclamada, indicando quien es el responsable de las indemnizaciones y restituciones de objetos que procedan ( artículo 651.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), de modo que el ámbito de la acción civil queda circunscrito a la petición de restitución de objetos, reparación de los daños e indemnización de perjuicios, careciendo de cualquier tipo de legitimación en lo que se refiere al ejercicio de la acción penal, por lo que, su petición de diligencias, petición de medidas cautelares relacionadas con la responsabilidad civil (petición de fianzas y embargos), calificación, e incluso para los recursos que pueda interponer, queda delimitado al aspecto de la responsabilidad civil ( artículos 320 y 735 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y así, en lo que se refiera a a la sorpresa de la parte de que el mismo se encuentre en estrados, intervendrá en las sesiones del juicio oral en la medida en que la misma sea necesaria para la tutela de su derecho, de hecho el antes citado artículo 735 de la LECrim prevé su intervención mediante informe tras el Ministerio Fiscal y acusación particular limitándolo a los puntos concernientes a la responsabilidad civil.

SEGUNDO : LEGITIMACIÓN DE LOS QUERELLANTES. - Así, por la defensa en su informe se alega la falta de legitimación activa de los querellantes, argumentando que el Trust de Aficionados Recreativistas se constituye en el año 2016 y no puede ser agraviado en el momento de los hechos, no participando en el momento de los hechos de los intereses de la sociedad al no existir, desconociendo si los miembros eran socios o no y no puede denunciar en nombre de otro, sino en su propio nombre, porque se requiere un agravio directo de su patrimonio, que no existe al ser acciones sin beneficio, al recibir la nuda propiedad de unas pocas acciones reclamando una cantidad que no corresponde.

Efectivamente, como disposición común a todos los delitos societarios el artículo 296 del Código Penal introduce una condición objetiva de perseguibilidad común estableciendo que: "1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas ".

Quedan de este modo configurados los delitos societarios como semipúblicos, lo que constituyen la excepción, frente a la regla general de la persecución de oficio de los delitos en nuestro ordenamiento, atendida la asunción de responsabilidad del Estado, para no hacer recaer el peso de la acusación sobre los particulares, ejerciendo la acción penal, en defensa de la sociedad y la legalidad vigente de oficio, por medio del Ministerio Fiscal y así el Tribunal Supremo lo ha entendido como una manifestación del principio de mínima intervención, así las STS de 18/10/2011 y 15/12/2000, que señalan que "tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia, en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil pudiera ser de suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias".

Configurados así, esta condición de perjudicado o agraviado únicamente la pueden tener los socios, además de otras personas, todas ellas vinculadas o relacionadas con la sociedad, pero no terceros extraños a la misma, que no estarían legitimados para ejercitar la acción penal por dichos delitos, sin que en ningún momento ni disposición se restrinja dicha legitimación si existe en cuanto al porcentaje de participación en la sociedad, de manera que ello puede considerarse una forma de protección de las minorías dentro de una sociedad frente a los socios mayoritarios, y en este sentido debemos considerar legitimados a los querellantes.

Así, la querella se encabeza por " Florentino, Edemiro, Calixto, Anselmo y todo ello en nombre y representación de la Trust De Aficionados Recreativistas",; en el auto de 3/03/2016 del Juzgado de Instrucción N.º 5 de Huelva (folio 22) se dispone que "a los efectos de determinar si los querellantes son ofendidos o perjudicados por el delito... deberá requerírseles al objeto de que acrediten ser accionistas del Real Club Recreativo de Huelva SAD" y así Anselmo en fecha 11/03/2016 presenta (folios 144 a 146):

1) Acta fundacional y estatutos de la asociación Trust de Aficionados Recreativistas y resolución de la Junta de Andalucía inscribiéndola en el Registro de Asociaciones sin ánimo de lucro.

2) Acta de nombramiento de la Junta directiva, en la que se incluyen a los querellantes.

3) Acta de la asamblea donde se decide emprender acciones legales.

4) Escritura publica notarial de donación de acciones a la Asociación Trust por parte de varios accionistas individuales de Real Club Recreativo de Huelva SAD.

5) Resguardo de ingreso efectuado por la Asociación Trust a favor del Real Club Recreativo de Huelva SAD en concepto de suscripción de 400 títulos por importe de 13.108 euros.

6) Copia de petición al Registro Mercantil por parte del Trust solicitando convocatoria de la junta ordinaria de accionistas como parte interesada (folios 147 a 184).

Documentación que se estima bastante por el Instructor, que por auto de 22/03/2016 admite la querella y en ningún momento, hasta el momento de informe en el acto del juicio oral, por parte de la defensa del acusado, se discute o se pone objeción alguna ala legitimación de los querellantes.

La Asociación Trust de Aficionados Recreativistas se constituye por medio de estatutos de 14/01/2015 y se inscribe de el Registro de Asociaciones de Andalucía el 25/03/15, especificándose en el artículo 6.3 de sus Estatutos entre sus funciones "agrupar y/o sindicar acciones del Club para ejercitar unitariamente los derechos de todo tipo que la legislación otorga a los accionistas", produciéndose por escritura pública de 20/04/15 por parte de alguno de los accionistas del Club la cesión de la nuda propiedad de sus acciones, en concreto Valentín, Aquilino, Claudio, Anselmo, Florentino (todos 1 acción), Feliciano (2 acciones), Íñigo (5 acciones) y Modesto (4 acciones), de los cuales al menos dos encabezan la querella junto con el Trust, siendo, al menos la acción de Florentino (folio 182 vuelto) de fecha 6/01/2000; por otra parte el Trust de Aficionados Recreativistas en fecha 12/08/2015 adquiere 400 acciones por precio de 13.108 euros (folio 184), por tanto, al menos dos querellantes que individualmente encabezan la querella en nombre del Trust de Aficionados Recreativistas son socios de la entidad, uno al menos con anterioridad a ocurrir cualesquiera de los hechos objeto del procedimiento, como el propio Trust desde el 12/08/2015 además de la nuda propiedad de al menos 16 acciones desde el 20/04/2015, siendo completamente indiferente que los hechos se produjeran antes de la constitución del Trust, pues no habiendo prescrito los mismos, el agravio o perjuicio que produce a la sociedad, y por ende a los socios, no se agota en el instante de producirse, sino que se extiende en el tiempo, influye en la sociedad desde el momento en que ocurre y determina su situación actual, de la que los socios, pasados y presentes en el momento de presentación de la querella se sienten agraviados y perjudicados por concretas acciones que consideran constitutivas de delitos societarios al afectar a la sociedad a cuya masa social pertenecen, debiendo tenerse en cuenta que la responsabilidad civil solicitada no se concreta en la persona de los socios o el Trust de Aficionados Recreativistas sino en la propia sociedad.

TERCERO.- APARTADO A DE LOS HECHOS PROBADOS: DEL PRÉSTAMO CONSTITUIDO EL 28 DE NOVIEMBRE DE 2012.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal, en su redacción vigente al momento de ocurrir los hechos, el cual castigaba a " los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren " castigándolos con pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se abandona la calificación alternativa, considerando que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, vigente en el momento de ocurrir los hechos, manteniendo y elevando a definitivas la acusación particular sus conclusiones con la petición alternativa de delito de apropiación indebida del artículo 252 y administración desleal del artículo 295, preceptos vigentes en la fecha de los hechos, con lo que no se produce ninguna infracción del principio acusatorio.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, que en este punto eleva a definitivas, considera como delito de administración desleal independiente el hecho de que el acusado Sixto " con el fin de evitar que el importe de sus nominas fueran objeto de ejecución ante el impago de las cuotas trimestrales del préstamo concertado, tal y como había pactado con la entidad bancaria prestamista, renunció al cobro de las mismas en tal concepto ", considerando esta Sala que dicha conducta, como se ha hecho constar en los hechos probados de la presente, debe incluirse como un todo en la acción que estamos tratando y que se considera y califica como administración desleal siendo en todo caso un elemento configurante de la misma y que no debe ser tratado de forma independiente.

Diferencia entre la apropiación indebida y la administración desleal.- Siguiendo la síntesis que realiza el Magistrado Eduardo Porres Ortiz de Urbina ("Revista de Jurisprudencia" de "El Derecho" publicado el 15 de septiembre de 2016) sobre la jurisprudencia en torno a la cuestión:

" a) En la STS 915/2005 se efectúa la distinción de ambos delitos a partir del tipo de deslealtad (extensiva o intensiva) que realiza el autor. En la apropiación indebida el exceso que comete el sujeto activo es “extensivo”, es decir, actúa fuera del ejercicio de sus funciones, superando manifiestamente los límites de sus facultades de administración o posesión. En cambio, en el caso de la administración desleal el exceso es “intensivo”, dado que el administrador actúa como tal y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal, en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico.

En la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador sin superar los límites propios de su cargo.

b) Se ha pretendido justificar también la distinción de ambas figuras atendiendo al objeto, y un exponente de esta dirección doctrinal lo encontramos, entre otras, en la STS 462/2009, de 12 mayo.

c) Otro criterio diferenciador se ha intentado a partir de la idea de expropiación definitiva o temporal del bien administrado. Según esta tesis, en la apropiación indebida del derogado artículo 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. El que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. En ambos casos hay expropiación definitiva. Sin embargo, en la administración desleal del antiguo artículo 295 CP la conducta punible consiste en actos dispositivos de carácter abusivo que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Fundamentalmente la administración desleal sancionaría los usos temporales ilícitos, de menor gravedad que los de apropiación indebida.

d) Por último, otras sentencias han intentado establecer la diferencia a partir de la estructura de los tipos y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el artículo 252, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del artículo 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos pues mientras que en la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del artículo 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Después de esta larga evolución parece que el Tribunal Supremo para distinguir los delitos de apropiación indebida y administración desleal se ha decantado por un criterio que tiene en cuenta el grado de intensidad de la ilicitud del acto del administrador".

Así, se considera la existencia delito de administración desleal y no de apropiación indebida, por cuanto, la tipicidad del delito de apropiación indebida tiene una diferenciación con el delito de administración desleal que pone de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 656/2013 de 22 de julio y 206/2014) señalando que la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( artículo 252 del Código Penal ) del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal.

De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el artículo 295 del Código Penal comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el artículo 252 del Código Penal (hoy el 252 vigente), ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (los artículos 252 y 295).

Y es el criterio también aplicado la STS 517/2013 de 17 de junio, que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

El delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, vigente en el momento de ocurrir los hechos.- Así las cosas, conforme dispone la STS 777/17 de 29 de noviembre el artículo 295 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores y del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel. En cuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.

Siguiendo con la misma Sentencia de nuestro Alto Tribunal, son requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1.º.- En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación.

2.º.- La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio y 402/2005 de 10 marzo). La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

3.º.- Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa -dice la STS 91/2010 de 15 febrero - una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4.º.- El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008 del 26 febrero y 374/2008 del 24 junio ).

5.º.- Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008 de 24 junio ).

Tales elementos consideramos que se dan en el presente caso, conforme a la prueba practicada en el acto del juicio más la documental obrante en autos y la incorporada en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim..

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. - Así se acredita documentalmente (folios 219 a 233 de la causa) que en fecha 28 de noviembre de 2012, Sixto como legal representante de la entidad Poientose SL y en favor de tal entidad suscribió una póliza de préstamo con garantía personal con la entidad bancaria Banco Espírito Santo S.A. con el número NUM003 por importe de 900.000 euros, a amortizar en seis años, con fecha de vencimiento 28 de noviembre de 2018, añadiendo una primera cláusula adicional al préstamo de la misma fecha en la que Sixto intervenía en la doble condición de legal representante de Poientose SL y del Real Club Recreativo de Huelva SAD por la que en garantía del pago del dicho préstamo se pignoraba una imposición a plazo fijo constituida por la cantidad de 1.000.000 de euros (libreta n.º NUM004 ), propiedad del Real Club Recreativo de Huelva SAD, y una segunda cláusula adicional de la misma fecha al citado contrato de préstamo en la que Sixto fijaba también como garantía del pago del préstamo las nóminas que como Presidente del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. percibiera, las cuales se destinarán al pago de dicho préstamo, constando en dicha cláusula entre otros puntos, literalmente, " Que asimismo el Pignorante ha suscrito con POIENTOSE, S.L. un acuerdo de domiciliar su nómina, como Presidente del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D interesándole constituir garantía pignoraticia tan amplia como en Derecho se requiera y fuese necesario sobre cualesquiera derechos de crédito (en adelante, los "Derechos de Crédito"), que el Pignorante pueda ostentar por todos los conceptos frente a Real Club Recreativo de Huelva S.A.D, derivados del Contrato, garantizando las obligaciones que ha asumido frente al Banco como consecuencia de la formalización de la póliza referida en el expositivo I anterior " y en las estipulaciones aparece que " el Pignorante se compromete a ingresar en la Cuenta NUM005 cuantas cantidades, en concepto de domiciliación de Nomina reciba de Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. derivadas de los Derechos de Crédito que se pignoran " así como " manifiesta que es legítimo titular de los Derechos de Crédito que pignora, que no se hallan afectos a otra garantía ni han sido objeto de traba alguna, ni tiene limitada la facultad de disposición sobre los mismos " añadiendo en cuanto a la ejecución de la prenda que " se ejecutarán las prendas constituidas en la presente en los siguientes casos... si Real Club Recreativo de Huelva S.A.D, dejara de ingresar las cantidades debidas al Pignorante por razón de los Derechos de Crédito en la Cuenta o de pagar las mismas por más de dos meses ".

El préstamo se ejecuta por el Banco Espirito Santo por impago del mismo por parte Poientose SL, constando Aca notarial de fecha 30/03/2015 en la que se fija el saldo de liquidación de tal préstamo, que se cancela el 25/03/2015, resultando 645.440,89 euros (folios 636 a 644 de las actuaciones) así como igualmente constan comunicaciones por burofax de fechas 23/09/2014 y 16/02/2015 (folios 645 y siguientes) de los impagos de dicho préstamo desde 28/02/2014 y requerimientos de su abono, con la advertencia de que si no se procedía a ello en el plazo de tres días se procedería a la ejecución de las garantías, y se ejecuta la garantía correspondiente a la pignoración de la imposición a plazo fijo a favor del Real Club Recreativo de Huelva SAD, informando mediante oficio de fecha 27/04/2016 (folio 676) la entidad Novo Banco (antes Espirito Santo) que el importe total recobrado por dicha entidad fue de 887.139,79 euros de los cuales 645.496,21 euros y 1.020 euros corresponden a la ejecución, conforme al detalle del extracto de movimientos de la cuenta asociada a la garantía dineraria de la que era titular el Real Club Recreativo de Huelva SAD, poniendo de manifiesto igualmente que en las transferencias recibidas en la cuenta de la que era titular el RCR de Huelva SA no figura ningún concepto de nóminas como Presidente del Real Club Recreativo de Huelva SAD.

Al respecto, en su declaración en el acto del juicio oral a preguntas del Ministerio Fiscal, Acusación particular, actor civil y su defensa, Sixto el mismo reconoce dicho préstamo y las garantías que respecto del mismo se conciertan, que como garantía se señala el sueldo que iba a percibir como presidente del club, afirmando consideraron que había que remunerar al Consejo de Administración y en particular al Consejero Delgado que coincide con la figura del presidente, que en ese momento se podía permitir el lujo de trabajar para el recreativo y porque la empresa era suya en un 75 % y estatutariamente no se podía pagar al Consejo salvo modificación del los estatutos y no se llevó a cabo la idea de cobro y por tanto no cobró nunca nada, sino que puso mucho dinero, no obstante se señala que su nómina sería un 20% menos de la nómina del jugador del club que más cobrara, siendo la cantidad tope de dicho salario aproximadamente de 150.000 euros, aun cuando no se cobrara nunca, poniéndolo en garantía porque tenían proyectado hacerlo, pero no se hizo porque no quiso, porque además de Presidente era el dueño del Club, y que en el momento de la constitución del préstamo no tenía decidido si iba o no a cobrar, manifestando que el Banco ejecuta sobre la imposición a plazo fijo y no otra garantía porque es él el que se lo dice, para mantener vivo al Club, si él hubiera pagado, Hacienda se hubiera llevado el millón de euros, y prefería pagar cosas mas importantes que pagar a Hacienda tales como viajes, césped, salarios... y así evitaba un embargo y vivo el Club, sin que causara perjuicios al Club sino todo beneficios, pues la deuda con Hacienda era mayor y se hubiera mantenido el embargo, y precisamente por la pignoración del millón de euros en garantía del préstamo, Hacienda no lo podía embargar, manteniendo que el préstamo de 900.000 euros fue para el Recreativo y él constituyó la imposición a plazo fijo, para el Recreativo que percibiría los intereses y beneficios del mismo, aun cuando reconoce que el préstamo sumando a otro dinero suyo pagar al Recreativo por cuenta del Ayuntamiento el millón de euros que faltaba para culminar el contrato de compraventa de las acciones.

Los testigos Evelio, Hipolito y Maximo, administradores concursales del Real Club Recreativo de Huelva SAD, viene a coincidir en que se enteran de la existencia de la imposición a plazo fijo a favor de Recreativo cuando ejercitan acciones para el cobro de sus honorarios como tales administradores, no pudiendo cobrar porque el banco les informa de que estaba pignorado, así como que nunca se les solicitó como tales administradores concursales nada o tuvieron constancia sobre la pignoración de un plazo fijo en garantía de un préstamo.

El testigo Sergio, director la oficina de Huelva del Banco Espirito Santo en el momento de la constitución del préstamo, reconoce las dos garantías del préstamo concedido por el banco la pignoración de la imposición a plazo fijo y del sueldo de Sixto, las primeras cuotas fueron atendidas en desarrollo normal de la póliza de crédito, siendo el obligado a pagar la entidad Poientose SL, cargándose en la cuenta de dicha entidad, no recordando si el millón de euros llega al banco el mismo día o el día anterior a la constitución del préstamo, habiendo aprobado el banco la operación, recordando haber leído en algún momento de la operación que el Presidente del Recreativo tenía derecho a un salario igual que el del jugador que más ganara y por eso se pignoró, sin que hubiera ninguna prelación en las garantías sino en el mismo orden ambas, no siendo ya empleado del Banco cuando se ejecuta la póliza.

La testigo Concepción, apoderada de la entidad Banco Espirito Santo en el momento de la constitución del préstamo, reconoce su intervención en las operaciones en nombre del banco e igualmente las garantías de la operación, no recordando haber firmado nada en lo que se refiere a la ejecución.

Jesús Manuel, auditor de las cuentas del Real Club Recreativo de Huelva SAD, declara al respecto que tenía conocimiento de un depósito en una cuenta corriente cercano a un millón de euros, no teniendo conocimiento de pignoración alguna, no recordando si contablemente había pagos para el préstamo, llamándole la atención de que el dinero continuara e la cuenta a pesar de los embargos, considerando que las urgencias financieras del Recreativo no eran coherentes con mantener un depósito bancario.

Baltasar, consejero y Secretario del Consejo de Administración del RCR de Huelva en un período de tiempo en que Sixto fue Presidente del Club, manifiesta que sabía que el Presidente tenía un salario pero desconociendo si alguna vez lo cobró, recordando la Junta en la que el Presidente informa al Consejo sobre la operación del préstamo y la garantía del plazo fijo del Club lo es porque así lo requiere el propio Consejo cuando tienen información sobre la operación y le explico lo que se transcribe en el acta, sin saber si era verdad o mentira, y la explicación que da es que eso no produce quebranto a la sociedad porque el dinero le era debido al socio mayoritario por otras deudas.

El informe pericial, ratificado por sus autores en el acto del juicio, sobre el préstamo se señala " uno de los pagos realizados para la adquisición del Club fue ejecutado por parte de Poientose, empresa de la que el Sr. Sixto es Administrador único. Concretamente, con fecha 28 de noviembre de 2012, Poientose realizó una transferencia de 1.000.000 euros a favor del Recreativo. Esta transferencia se correspondía con el compromiso de Gildoy de abonar la totalidad de los dividendos pasivos pendientes de desembolso en la ampliación de capital de fecha 15 de junio de 2010 " siendo la imposición a plazo fijo " conforme a los movimientos de la cuenta bancaria del Recreativo con n.º NUM006, el dinero utilizado para su constitución proviene de la transferencia realizada por Poientose en el marco de la adquisición de las acciones por parte de Gildoy, cuyo origen es la propia Póliza de Préstamo otorgada por el banco Espirito Santo " la cual " al ser un activo del Club, generó para beneficio del Recreativo unos ingresos financieros de 36.340 euros del Recreativo ", añadiendo que " En línea con la citada Póliza de Crédito, hemos podido comprobar, conforme a los movimientos de referida cuenta bancaria del Recreativo con n° NUM006, que el Club pagó, por cuenta de Poientose, algunas de las cuotas de amortización del préstamo que ascendieron a un total de 240.434 euros. Adicionalmente, con fecha 26 de marzo de 2015, el Banco Espíritu Santo cobró el saldo pendiente de amortización de la Póliza de Préstamo, a través de la ejecución de la prenda que para tal fin tenía constituida - el IPF cuya titularidad era del Recreativo. A esa fecha el saldo pendiente de la Póliza de Préstamo ascendía a 645.496 euros. Así, el Recreativo habría pagado a cuenta del Sr.

Sixto, en relación con la Póliza de Préstamo, un total de 885.930 euros " concluyendo en su informe sobre este punto que "Sin embargo, a 30 de junio de 2015, fecha de cierre del ejercicio contable 2014-2015, el Recreativo tema una deuda con el Sr. Sixto de por lo menos 1.345.890 euros, como consecuencia de una serie de pagos que el Sr. Sixto había realizado a cuenta y para beneficio del Recreativo. Este saldo no incluye los pagos realizados por el Sr. Sixto y sus empresas por cuenta del Recreativo, utilizados previamente para compensar los gastos anticipados por el Club en relación con el Proyecto de la nueva ciudad deportiva. Es decir, el Sr.

Sixto habría pagado por cuenta del Recreativo más de 1.000.000 de euros".

Así, a la vista de lo anterior hemos de concluir que se dan los elementos que más arriba hemos señalado como característicos para configurar el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en su redacción al momento de ocurrir los hechos:

1) Sixto era consejero delegado y presidente del Real Club Recreativo de Huelva SAD.

2) El mismo en su condición de tal contrajo en nombre del Club obligaciones a cargo de la sociedd, en concreto pignoró na imposición a plazo fijo que el Real Club Recreativo de Huelva SAD tenía en la entidad Banco Espirito Santo como garantía de un préstamo de 900.000 euros que él mismo como legal representante de la entidad Poientose SL había contraído con la misma entidad bancaria para abonar al propio Club el último plazo de pago de las acciones que había adquirido, lo cual evidentemente beneficiaba a Poinentose SL y con ello al acusado Sixto, administrador único y socio único de tal sociedad.

3) Dicha constitución de garantía que por sí misma, de no haber sido impagado el préstamo por la prestataria, no hubiera tenido consecuencias mas allá de cargar temporalmente un activo del Club, por el obrar del propio Sixto llevó a que se ejecutara por el Banco, pues la otra garantía que contrajo era inexistente, la pignoración del sueldo que como presidente cobraría del Club, al que renunció voluntariamente, y además él mismo indica a la entidad ejecutante que se hiciera pago con la garantía que constituía la pignoración de la imposición a plazo fijo de un millón de euros del Real Club Recreativo de Huelva SAD, lo cual ha de considerarse abusivo y desleal en lo que se refiere a sus deberes para con la entidad Real Club Recreativo de Huelva SAD y sus socios, cuyos intereses debió salvaguardar frente al impago de la prestataria Poientose SL, es decir, el mismo en su cualidad de único representante legal y socio de la misma, esgrimiendo además como razón para indicar al banco que así actuara que ello beneficiar al Club para que Hacienda no embargara dicha cantidad en virtud del débito que con ella mantenía, siendo el resultado no ya que Hacienda cobrara parte y disminuyera la deuda, sino que la misma se mantenía y el club abonaba la deuda de otra persona.

4) Se ha producido un perjuicio evaluable en la entidad como titular del depósito bancario y por ende a los socios de la misma, cuantificado en un total de 646.516,21 euros, cantidad que el banco ejecutó sobre la imposición a plazo fijo de 1 millón de euros de la que era titular el Club, y dicho perjuicio fue además de evaluable, concreto y puntual, ello a pesar y sin perjuicio de que, como se señala en la pericial practicada, a 30 de junio de 2015, fecha de cierre del ejercicio contable 2014-2015, el Recreativo tuviera una deuda con el Sr.

Sixto como consecuencia de una serie de pagos que el Sr. Sixto había realizado a cuenta y para beneficio del Recreativo o pagos realizados por el Sr. Sixto y sus empresas por cuenta del Recreativo, pues es lógico que realizara pagos, él mismo ha dicho que "era el dueño", que no podemos considerar que quepa compensar con la pérdida que supone la ejecución de un préstamo de una de las empresas del propio Sr. Sixto.

5) Evidentemente, y como se ha apuntado antes, ello originó un beneficio a la entidad Poientose SL, prestataria y propiedad íntegramente del Sr. Sixto que supuso despatrimonializar al Club en lo que era uno de sus pocos activos por la desleal administración del que también era legal representante y titular de más del 75 % de las acciones del Real Club Recreativo de Huelva SAD.

Resumiendo, es evidente que el banco al ejecutar el préstamo sobre a imposición a plazo fijo del Real Club Recreativo de Huelva SAD beneficiaba de modo directo a la entidad prestataria Poientose SL la cual veía pagada y satisfecha su deuda y correlativamente se producía un perjuicio también directo y económicamente evaluable en el sujeto pasivo del delito, el Recreativo, que veía ostensiblemente disminuido el que era quizá su único activo de relevancia y ello por la gestión desleal para con el mismo de su legal representante, a su vez también con la misma posición en la prestataria Poientose, y que había prestado para el préstamo una segunda garantía que jamás iba a funcionar como tal, su sueldo en el Recreativo, al que renunció y nunca cobró nada, sin que pueda servir de justificación que con ello se evitaba que Hacienda interviniera dicha cantidad, ya que esa deuda no sólo seguía existente sino que con ello incluso incumplía el compromiso reflejado en la escritura de pignoración a favor del Estado de fecha 22/01/2013 que garantizaba el aplazamiento del pago de la deuda con el fisco.

CUARTO.- APARTADO B DE LOS HECHOS PROBADOS: INCLUSION EN EL LA CONTABILIDAD DEL EJERCICIO ECONÓMICO 2012/2013 DE UNA SUMA EN PAGOS A CUENTA DE UN PROYECTO DE MEJORA DE LAS INSTALACIONES DEPORTIVAS DE LA SOCIEDAD.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falseamiento de cuentas sociales previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal, el cual castiga a " los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero " castigándolos con las penas de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, imponiéndose la pena en su mitad superior si se llegare a causar el perjuicio económico.

Por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva se califican los hechos de esta manera, en cambio por la acusación particular se califican los hechos como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal y un delito societario del artículo 290 del Código penal y alternativamente a este un delito del artículo 295 del mismo Código.

A la vista de los hechos que se estiman probados no podemos considerar que se den los elementos de la apropiación indebida o de la administración desleal, sino los del precepto citado más arriba relativo al falseamiento de cuentas.

Respecto de la administración desleal nos remitimos a lo señalado en el fundamento anterior, por lo que se refiere a la apropiación indebida del artículo 252, en la redacción del Código Penal del momento de los hechos, castigaba " con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable " siendo los elementos básicos que dan lugar al nacimiento de la infracción, los siguientes:

A) Apropiarse o distraer dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo o negaren haberlos recibidos, esto es, a diferencia del hurto que requiere una conducta activa consistente tomar las cosas muebles ajenas, no requiere la realización de conducta alguna por el autor más allá de retener los bienes entregados con voluntad de apropiación.

B) Que tales bienes -en una consideración amplia para englobar todos los posibles "activos patrimoniales"- se hayan recibido en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Tal consideración, también extensa, usada por el legislador, permite englobar prácticamente cualquier relación jurídica que conlleve la encomienda o gestión patrimonial.

C) Que exista el denominado "ánimo depredatorio", esto es, el ánimo de lucro o voluntad de apropiación de las cosas obtenidas con intención de obtener un beneficio patrimonial. Constituye la configuración específica del elemento subjetivo del delito contenida en dicho tipo penal, esto es, un plus sobre el dolo común en la generalidad de los delitos no imprudentes.

D) Valor de lo apropiado superior a 400 euros.

En este caso estamos ante la inclusión en las cuentas anuales del Real Club Recreativo de Huelva SAD correspondientes al ejercicio económico 2012/2013 como "Anticipos de inmovilizado" en el balance un importe de 399.720 euros, así como 83.941 euros registrados como crédito con la Hacienda Pública por IVA soportado pendiente de compensar, correspondientes a una serie de pagos a cuenta de un proyecto de mejora de las instalaciones deportivas de la Sociedad, a desarrollar y ejecutar en los próximos ejercicios, correspondientes a gastos del proyecto de una nueva ciudad deportiva para el RCR de Huelva en terrenos conocidos como "Tiro Pichón", partida de la que no existen justificantes, procediéndose en el ejercicio económico siguiente a deducir dicho gasto compensándolo contablemente con una deuda que el RCR de Huelva mantenía con la entidad Gildoy España SL, sin que conste apropiación alguna.

El delito de falseamiento de cuentas del artículo 290 del Código Penal.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias n.º 228/16 de 17-3-2016, n.º 822/15 de 14-12-2015, n.º 194/13 de 7-3-2013 y n.º 655/10 de 13-7-2010 caracteriza el tipo penal previsto en el artículo 290 del Código Penal de la siguiente manera, como bien resume la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2017 :

a) En cuanto al núcleo de la conducta típica, el delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico". Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (párrafo 1.º), y otro de resultado, cuando se ha producido (párrafo 2.º).

"Falsear" en el sentido del artículo 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de un representante leal, lo que implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

b) En cuanto al objeto material del delito, éste consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por lo que el falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos". El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo 290 del Código Penal se encuentran, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

c) En cuanto al sujeto activo, dicha condición la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que, en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho Penal, a través de semejantes tipos, protege. La referida autoría puede ejercerse en concepto de administrador de derecho o bien de administrador de hecho de la sociedad concreta afectada; en cualquier caso se alude al que gestiona la entidad. Precisamente sobre la naturaleza de la entidad afectada sobre la que recae la acción típica, el artículo 297 del Código Penal nos ofrece una interpretación auténtica de lo que se debe entender por sociedad a efectos del Capítulo relativo a los delitos societarios, como se trata del caso que analizamos; de modo expreso, recoge -entre otras- a las Cajas de Ahorro, a las entidades financieras y de crédito, a las fundaciones, a las sociedades mercantiles y termina indicando genéricamente que abarca a "cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado".

d) Y en cuanto al bien jurídico protegido, se trata de tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos. Por consiguiente, el tipo penal del artículo 290 vela por el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad cuando ha sido menoscabado ese derecho del afectado por la conducta falsaria del sujeto agente que oculta la situación económica y jurídica de la empresa, acudiendo para ello a falsear alguno de los documentos previstos en el tipo.

Tales elementos consideramos que se dan en el presente caso, conforme a la prueba practicada en el acto del juicio más la documental obrante en autos y la incorporada en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Como se comprueba en las cuentas anuales de la entidad RCR de Hueva SAD correspondientes al ejercicio 2012-2013 (folios 599 a 635 de las actuaciones) existe en los gastos una partida como "Anticipos de inmovilizado" en el balance un importe de 399.720 euros, así como 83.941 euros registrados como crédito con la Hacienda Pública por IVA soportado pendiente de compensar, correspondientes a una serie de pagos a cuenta de un proyecto de mejora de las instalaciones deportivas de la Sociedad, a desarrollar y ejecutar en los próximos ejercicios.

En la auditoría de cuentas de la entidad de dicho ejercicio llevada a cabo por Leal&Martín Auditores y firmada por Jesús Manuel (folios 597 y 598) recoge expresamente la salvedad a las cuentas en su punto 2:

" Tal y como se expone en la Nota 5 de la Memoria adjunta, se registra como "Anticipos de inmovilizado" en el balance un importe de 399.720 € así como 83.941 € registrados como crédito con la Hacienda Pública por IVA soportado pendiente de compensar, correspondientes a una serie de pagos a cuenta de un proyecto de mejora de las instalaciones deportivas de la Sociedad, a desarrollar y ejecutar en los próximos ejercicios. No hemos dispuesto de evidencia adecuada y suficiente de que las cantidades satisfechas por la Sociedad por importe total de 483.661 €, hayan sido destinadas y/o aplicadas a las actuaciones descritas anteriormente ".

En prueba testifical el autor de la auditoría, Jesús Manuel, declara al respecto que al auditar las cuentas del ejercicio se encuentran con salida de tesorería de la sociedad de la que no tiene evidencias de su efectivo destino argumentándose por los administradores que se ha dado a cuenta a unas personas que van a hacer un proyecto de ciudad deportiva, explicaciones que no le satisface al no aportárseles documentos que lo evidencien manifiestan en su informe la cuestión, al año siguiente ese dinero que estaba en una cuenta como si se hubiera entregado a un tercero se cargan en el cuenta del socio mayoritario reponiendo ese dinero con dinero que había entrado en dicha cuenta por los ingresos a cuenta que realiza Gildoy SL, llevando a cabo una compensación, correspondiéndose con entradas de dinero reales que ellos habían auditado y se produjo tal compensación, disminuyendo la deuda que pudiera tener con el socio principal.

El acusado Sixto declara que en su oferta se componía de dos sobres, uno con la económica y otro con el proyecto y una de las cosas que ponía era la cesión por parte del Ayuntamiento de los terrenos conocidos por el "tiro pichón" para la construcción de una nueva ciudad deportiva ya que la existente no la consideraba la más conveniente por distancia e instalaciones, considerando que iba explícita su oferta de compra de acciones que asume íntegramente el Ayuntamiento y en la misma incluye en el sobre el proyecto y con ello asume tal proyecto aunque fuera la entidad Huelva Deporte SA quien vendiera, gastando los la cantidad que consta en la contabilidad en diferentes viajes, gastándoselo "porque era su dinero, no porque fuera del Recre", cuando se auditan las cuentas y pone de manifiesto que no están suficientemente documentados lo pagó él y se refleja en la auditoría del año siguiente, que proyectaban hacer la ciudad deportiva y querían llenarse de todas las ideas, incluso un concurso internacional de ideas, no había equipo sino el consejo de administración, asesores, arquitectos, ingenieros, amigos suyos, el se iba con gente del club a conocer proyectos de ciudades deportivas e inspirarse en hacer ciudades deportivas, yendo a Londres, Manchester... de equipos como el Liverpool, Bolton, Manchester United..., no aportando documentos porque lo ha pagado él, el recinto tenía en el plan general de ordenación urbana tenía uso dotacional deportivo y el Alcalde decide hacerlo "feria" y como no iban a hacer el proyecto lo pagaba él, pensando que la deuda con la que se compensó era pago de nóminas.

El testigo Baltasar al respecto manifiesta que conoce el proyecto de construcción de una ciudad deportiva porque era pública y hizo una proposición en la oferta de compra de acciones sobre ello y se aprobó y luego hubo movimientos posteriores para un gran proyecto, que califica de "faraónico", luego conoce en el consejo un desembolso inicial y un reintegro que se discute quien es el obligado a asumir aquello y lo sufragó Gildoy, pero el proyecto no fue más que un "embrión", recuerda conversaciones de la propiedad del club pero nunca vio físicamente ningún proyecto no conociendo a nadie que formara parte del equipo para desarrollar tal proyecto.

En el informe pericial presentado por la defensa en este orden de cosas se señala que " En este sentido, en las Cuentas Anuales auditadas de la temporada futbolística 2012-2013, se ponía de manifiesto que en el epígrafe "Inmovilizado en curso y anticipo" se incluía "un importe de 399.720,37 € correspondiente a los anticipos entregados para desarrollar y ejecutar, en los próximos ejercidos, un proyecto de mejora de las instalaciones deportivas de la Sociedad, que incluye un anteproyecto de futura Ciudad Deportiva en los antiguos terrenos conocidos como el "Tiro Pichón" situado junto a Estadio Nuevo Colombino". Dado que en el informe de auditoría relativo a las Cuentas Anuales del Club del ejercicio 2012-2013, el auditor indicó que no había obtenido evidencia adecuada y suficiente de los anticipos realizados por el Club en relación con el desarrollo del Proyecto, los administradores del Recreativo decidieron que en las Cuentas Anuales del Club, correspondientes al ejercicio siguiente, el 2013-2014, se reflejara que Gildoy asumía el importe total de los gastos anticipados por el Club para el desarrollo del Proyecto. Así, era Gildoy quien asumía los gastos relativos al desarrollo del Proyecto. Asimismo, las Cuentas Anuales auditadas del Club, que incluían información específica sobre el citado proyecto y los gastos asociados al mismo, fueron aprobadas por la Junta General de Accionistas sin ningún voto en contra, de lo que se desprende que los accionistas del Recreativo eran conocedores del referido proyecto y conocían que fue Gildoy la empresa que asumió estos costes y no el Club " indicando más adelante en el mismo informe particulares que constaban en el pliego de condiciones para la adquisición de la acciones en cuanto al proyecto deportivo de gestión y explotación el club, del presentado junto con la oferta económica y en la escritura de compraventa de dichas acciones, destacando que en la contabilidad del ejercicio 2013-2014 aparece expresamente: " Se incluye como "Salidas" del epígrafe "Inmovilizado en curso y anticipos" del cuadro de variaciones un importe de 397.406,33 € correspondiente a la reclasificación de unos anticipos que fueron entregados por la Sociedad en el ejercicio anterior 2012/13, a cuenta de un Proyecto Técnico de futura Ciudad Deportiva en los antiguos terrenos conocidos como el "Tiro Pichón" situados junto al Estadio Nuevo Colombino, cuya cesión al Ayuntamiento de Huelva está siendo reclamada por el Club. Debido a la paralización de este proyecto, el crédito ha sido recuperado por la Sociedad a través del socio mayoritario "Gildoy España, S.L." que ha asumido dicho anticipo con cargo a la "cuenta corriente con socio" que mantiene con la Sociedad " concluyendo en el mismo sentido antes citado de que los pagos realizados eran superiores a los costes del proyecto.

A la vista de lo anterior hemos de concluir que se dan los elementos que más arriba hemos señalado como característicos para configurar el delito de falseamiento de cuentas del artículo 290 del Código Penal.

Tomando en consideración como principio, dado el debate que al respecto han tenido las partes en el juicio, que conforme consta en el pliego de cláusulas particulares que regían la subasta de venta de acciones del club era necesario " aportar en todo caso un PROYECTO DEPORTIVO de gestión y explotación del RCR de Huelva que permita concretar de forma objetiva su compromiso de fidelización con el club durante, al menos, cuatro años, y permita conocer al órgano de contratación la solvencia técnica del licitador a la hora de programar un proyecto de gestión deportiva para el RCR de Huelva, valorándose su seriedad, calidad, fomento y defensa del Decanato de la ciudad de Huelva en el fútbol nacional, conocimiento del ámbito de la competición deportiva en general y futbolística en particular, y su adaptación a la situación actual del club ", así como que en la escritura de transmisión de acciones fecha 26/01/2012 consta que " el órgano de contratación aceptó íntegramente la oferta de adquisición presentada por la entidad mercantil "GILDOY ESPAÑA, S.L."", y que la compradora Gildoy España SL así lo proyectara y lo incluyera en su propuesta en absoluto obliga a la realización de una ciudad deportiva o la cesión de terrenos para ello al Ayuntamiento de Huelva, como señala el informe del Secretario y Oficial Mayor del Ayuntamiento de Huelva aportado y admitido en el acto del juicio " la oferta a presentar por los lidiadores se configuraba de forma exclusiva con base en el único criterio de adjudicación contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, más concretamente en la cláusula 11, que no era otro que el precio que debían ofertar los lidiadores para la adquisición de los títulos, de forma tal que la adjudicación del contrato había de ser en favor de la mejor postura al alza presentada respecto del tipo de licitación. Oferta que debía incluirse en el denominado "sobre B" conforme al modelo recogido en el anexo II del pliego y en el cual el licitador únicamente debía expresar el precio ofertado para la adquisición de las acciones objeto de la subasta ", continua diciendo " En ningún caso y bajo ningún concepto existió por ninguna de las partes oferta de cesión de la titularidad de parcelas municipales a favor de nadie ni, por consiguiente, aceptación alguna por inexistencia de aquella, por la sencilla razón de que ninguna de los contratantes era titular dominical de las parcelas cuestionadas ni, por tanto, podía disponer de ellas de forma legítima ", así como que " Otra cosa distinta y que puede ser el motivo de confusión, es que entre la documentación administrativa exigida al licitador para concurrir a la subasta e Incluida en el denominado "sobre A", que no es la oferta, se exigiera un proyecto deportivo de gestión y explotación del RCR de Huelva, caso de resultar adjudicatario, siendo así que en el apartado cuarto del presentado por el licitador se aludiera, entre otras cosas, a que "planteamos a nuestro socio el Excmo.

Ayuntamiento de Huelva la cesión de la titularidad de las parcelas SG DOT-01 denominada Tiro de Pichón así como la SG EL IB del PLAN PARCIAL ENSANCHE SUR". Planteamiento justificado por el licitador en orden a que se pudiera dotar al club de un patrimonio "que va a ser clave para la asunción de sus obligaciones en el convenio del concurso de acreedores al que se ha visto llevado". Pero este presupuesto no deja de ser, como el propio proyecto indica, un planteamiento a futuro que realizaba el licitador entonces y que servía, junto con el resto de planteamientos efectuados, para aportar Información al órgano de contratación en orden a contrastar las pretensiones, criterios y solvencia técnica del licitador a la hora de programar un proyecto de gestión deportiva para el RCR de Huelva, sin que tuviera nunca la categoría de oferta vinculante, como el resto de documentación contenida en el "sobre A" la cual sólo podía versar sobre el precio (sobre "B")".

Así, el núcleo de la conducta típica es claro, las cuentas correspondientes al ejercicio 2012-2013 fueron falseadas por el acusado como administrador del Real Club Recreativo de Huelva SAD en cuanto a la partida incluida como como "Anticipos de inmovilizado" en el balance un importe de 399.720 euros, así como 83.941 euros registrados como crédito con la Hacienda Pública por IVA soportado pendiente de compensar, correspondientes a una serie de pagos a cuenta de un proyecto de mejora de las instalaciones deportivas de la Sociedad, a desarrollar y ejecutar en los próximos ejercicios, no existiendo ningún soporte documental de la misma, sin que aparezca justificación documental alguna de los viajes y gestiones que dice el acusado haber realizado a diversas ciudades y a varios clubs de fútbol extranjeros, ni encargo a profesionales para llevarlo a cabo, ya fueran arquitectos, ingenieros, urbanistas, etc... o propuestas, esbozos o planos de los mismos, y dicha carencia de justificación altera la verdadera situación económica de la entidad por cuanto, dado su estado financiero, una cantidad de tal magnitud es más que idónea para causar un perjuicio económico, no siendo corregida dicha alteración contable hasta que los auditores lo ponen de manifiesto como salvedad en su informe sobre la contabilidad, y que continuaba a pesar de que el Ayuntamiento de Huelva no iba proceder a recalificar terrenos, como se ha dicho en el juicio, y se pasa a corregir en el ejercicio siguiente con una compensación con las obligaciones que el club pudiera tener con Gildoy España SA socio mayoritario y, como ha manifestado también en varias ocasiones a lo largo del juico el acusado, propietaria de Club, sin que para que de el tipo delictivo que tratamos sea necesario que se haya producido un real y efectivo perjuicio económico a la sociedad afectada, pues ello la consecuencia que tiene es agravar la pena (párrafo segundo del artículo 290), pero no excluir el tipo, y como se acaba de señalar, la operación de falseamiento de la cuenta sí es idónea para producir el perjuicio económico, aunque no lo produjera por esa compensación llevada a cabo, siendo indiferente que las cuentas fueran aprobadas o no por los socios.

Por tanto, existe el falseamiento contable porque la partida a la que nos hemos venido refiriendo no tiene su correlativa justificación real, la cual no aparece por ninguna parte ni consta soporte documental alguno, tan solo la afirmación del acusado de que hizo viajes, gestiones y encargos a sus amigos, que por otra parte tampoco produjeron resultado tangible alguno, y dicha apariencia contable constituye una irrealidad susceptible de causar un evidente perjuicio al Club, dando una imagen contable ficticia sobre unos gastos que no estaban justificados y dicha cuestión no es subsanable en modo alguno por su posterior corrección en el ejercicio contable siguiente, tras ser puesta de manifiesto por los auditores de cuentas, con una compensación con otra deuda de distinta naturaleza que pudiera existir.

QUINTO.- APARTADO C DE LOS HECHOS PROBADOS: PORCENTAJE POR LA VENTA DEL JUGADOR DE FÚTBOL Cesareo.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Por el Ministerio Fiscal se califica los hechos como un delito de administración desleal del artículo 295 del código penal y por parte de la acusación particular como un delito de colusión de negocios del artículo 286 bis del código penal y un delito de administración desleal del artículo 295 del código penal.

Respecto del delito de administración desleal del artículo 295, en su redacción anterior a la reforma de la ley orgánica 1/2015, dar por reproducidos y reiterar lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución relativo a los requisitos que jurisprudencialmente se establecen para la apreciación de tal delito y tan sólo de modo conciso señalar respecto a las mismos:

Primero que la acción nuclear es doble o bien disposición fraudulenta de bienes o la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

Segundo el elemento normativo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo.

Y tercero dar como resultado un perjuicio económicamente evaluable.

Por lo que se refiere al delito del artículo 286 bis, en su redacción anterior a la reforma operada por la por la Ley Orgánica 1/2015, dicho precepto castigaba a " quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales ", delito que contiene dos figuras típicas:

1. Corrupción pasiva: el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

2. Corrupción activa: quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

Esta figura de delito, pluriofensivo, protege la competencia leal o correcto funcionamiento del mercado en términos de igualdad de oportunidades de los competidores, en un ámbito determinado: la adquisición o contratación de productos o servicios en las relaciones comerciales. La libre competencia, que lo es únicamente cuando se respetan las reglas del juego que garantizan el acceso al mercado para poder competir eficazmente.

Bajo esta configuración, es preciso que en el ofrecimiento o concesión, la solicitud o aceptación de un beneficio o ventaja concurran los siguientes requisitos:

- Que tengan aptitud para poner en grave peligro la competencia, es decir, que sean potencialmente aptos para generar una posición de ventaja injusta.

- Que dicho peligro sea concreto, no bastando con la esperanza inespecífica de obtener, en un futuro incierto, una ventaja competitiva en la empresa del sobornado.

No se encuadran en este delito las propuestas y ofertas encaminadas a excluir la competencia realizando mejores ofertas o propuestas más atractivas para la entidad que otros competidores. Este delito, de hecho, no puede ni debe frenar deba el adecuado desarrollo de la iniciativa empresarial y de las estrategias y políticas comerciales más o menos agresivas que cada empresario define.

Configurados así los delitos por los que se ejerce acusación, no considera la sala, con la certeza necesaria en un juicio penal, que los hechos probados sean constitutivos de tales delitos con base en la prueba practicada en el acto del juicio.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. - Efectivamente consta al folio 379 y siguientes de las actuaciones documento de fecha 23/06/2008 por el que se procede a la cesión temporal por parte del Club de Fútbol Villareal al Recreativo del jugador Cesareo para la temporada 2008/2009 en cuya cláusula cuarta se señala literalmente " igualmente el Villarreal concede al recreativo un derecho económico de un 10% de los derechos económicos que obtenga el Villarreal de un futuro traspaso de los derechos federativos del jugador a otro club "; igualmente resulta que por documento de 11 de julio de 2012 (folios 385 y siguientes) por parte del Villarreal se procede a transferir al jugador Cesareo al Dínamo de Kiev por la suma de 8 millones de euros e igualmente por documento de 9 de julio de 2012 suscrito por Felix y Sixto, actuando este en nombre del recreativo y el primero nombre del Villarreal por el que estipulan que " para el supuesto de que el Villarreal CF SAD transfiera una tercera entidad en los siguientes 15 días a la fecha de firma de este documento, el Villarreal CF SAD abonará a RC Recreativo de Huelva SAD la cantidad de 250.000 euros mas el IVA correspondiente, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la firma del citado contrato de traspaso ", así como la estipulación segunda se establece que el Recreativo no podrá reclamar al Villarreal y de Fecha 23 de Junio de 2008, Así como el Caso que finalmente nos hiciera efectiva el traspaso del jugador dentro del plazo establecido en la estipulación quedaría sin efecto volviendo a ser plenamente de aplicación la estipulación cuarta del contrato de cesión de 23 de junio de 2008; igualmente consta el pago de la cantidad estipulada con fecha 6 de abril de 2016 totalizando 295.000 al incluirse el IVA.

Al respecto de la cuestión el acusado declara que el recreativo y el Villarreal ha mantenido una buena relación por lo que éste club ha cedido y ha traspasado jugadores al Recreativo, que el señor Felix les comunica telefónicamente que tenían la posibilidad de vender rápidamente al jugador Cesareo en los próximos días y que teniendo el Recreativo el 10% de los derechos del importe total del traspaso, pero si lo mantenían no lo iban a vender, de forma que no iba a dejar de percibir 550.000 euros sino que la elección era o 250.000,00 € o cero y para prever que eso no fuera de farol estableció un plazo muy corto para que hicieran la operación si inmediatamente se hacía la operación admitía 250.000 y si en unos días no se hacía volvería la anterior estipulación y además como compensación y convino que le cederían jugadores mencionando en concreto a dos respecto de los que no desembolsaron dinero y uno de ellos fue traspasado por más de 500.000 euros, con lo que en total ganaron más de 800.000 euros, no constando en los contratos con el Villarreal nada acerca de ese pacto pero si cree recordar que en alguno se mencionan las buenas relaciones entre ambos clubes, así como señala que le pidió al señor Felix, que trasfiriera a la Liga profesional la suma de 100.000 euros, y para que el Recreativo y pudiera cumplir los compromisos, considerando que no le causó perjuicio alguno.

Por su parte en prueba testifical Felix declara que efectivamente existían los derechos del Recreativo, que el Villarreal acababa de descender a segunda división y era un jugador que querían vender proponiendo al Señor Sixto que si no reducía el porcentaje no lo iban a vender y que si se le convenía cobrar una cantidad inferior pero que si él tenía que pagar la cantidad total no le compensaba hacer la venta y iba mantener al jugador, y que este decidiera y según le dijese iba a actuar, si no rebajaba no iba llevara a cabo la venta, porque no le compensaba y lo iba a mantener en la plantilla porque querían ascender a primera, no estableciendo ninguna condición sobre la cesión de jugadores, simplemente mantenían buenas relaciones e hicieron algún trato más, considerando que no era inusual este tipo de negociaciones e incluso mencionó un caso similar que le ocurrió al Villarreal pensando que era mejor coger lo que le ofrecían a perderlo todo, considerando que propuso una cosa que le parecía interesante para su club y que podía haber sido aceptada o no, precisando que la operación de otro jugador llamado Toño y del que no renunciaron al porcentaje que debían percibir, pero que no cobraron dada la situación de concurso del recreativo, nada tenía que ver con la que se trata pues cada negociación es distinta y en este caso dicho jugador fue cedido gratuitamente al recreativo y con su cuenta obtuvo una gran plusvalía.

Por tanto, sin perjuicio de que no se acredita la afirmación de acusado de que, entre las compensaciones por la renuncia al porcentaje inicial por la operación del jugador Cesareo, se pactara como condición la cesión de jugadores por parte del Villarreal al Recreativo, pero que esta no obstante se llevó a cabo, y en concreto la de dos de ellos produjo al club beneficios tanto deportivos como económicos, como se hace constar en el informe pericial, aun cuando en principio también es hablar de futuribles el rendimiento que un jugador puede dar al Club o el precio de venta que en un futuro puede tener cuando es traspasado, el punto fundamental de la cuestión es que no hay una verdadera certeza, necesaria desde un punto de vista penal y en salvaguarda de la presunción de inocencia del acusado, de que el resultado de la operación causara un perjuicio tangible y económicamente evaluable al sujeto pasivo del delito, este es al Real Club Recreativo de Huelva SAD, pues no podemos saber que hubiera ocurrido si el acusado como legal representante del Recreativo optara por exigir en todo caso el pago del porcentaje convenido por el traspaso del jugador, si se hubiera llevado a cabo evidentemente el Recreativo habría tenido mayores ingresos, pero en caso contrario, pues el consejero delegado del Villarreal afirma que no se hubiera traspasado porque no le convenía la venta y preferían matenerlo en plantilla, y no tenemos elementos para contradecir tal afirmación, con lo que el Recreativo no hubiera percibido en ese momento cantidad alguna,es decir, hablamos de posibilidades incontrastables con la realidad de los hechos, las cuales no pueden fundamentar un pronunciamiento condenatorio por una desleal administración conforme al artículo 295 del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

Por otra parte, tampoco se dan los elementos del artículo 286 bis del Código Penal más arriba señalados, estamos ante una negociación entre los entidades deportivas sobre un porcentaje en el traspaso de un jugador que pertenece a uno de ellos y sin perjuicio de su resultado, que como hemos señalado más arriba pueden ser más conjeturas que otra cosa el pensar que hubiera ocurrido si dicha negociación hubiera tomado otros derroteros, pero en modo alguno estamos ante ofrecimientos o concesiones de ventajas en perjuicio de terceros, núcleo de la acción típica, ya que como se ha señalado por alguna resolución judicial, este delito se viene a configurar como un cohecho entre particulares, de ahí la semejanza con el delito de cohecho y que la descripción de la acción típica siga el mismo esquema que el delito de cohecho, tipificando tanto la corrupción pasiva (solicitud o aceptación de un beneficio por parte de determinadas personas en el ámbito de una sociedad) como la activa (quien promete, ofrece o concede el beneficio), debiendo sr el objeto del ofrecimiento, promesa, concesión o aceptación beneficios o ventajas injustificadas, de cualquier naturaleza, en el marco de relaciones entre entidades privadas, como contraprestación para que le favorezca indebidamente al sujeto activo a un tercero frente a otros en la "adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales", permitiendo así abarcar cualquier tipo de contratación de bienes o servicios aunque no sean prestados por profesionales en sentido estricto, cuestión que evidentemente no se da en el caso que nos ocupa.

Por tanto, a la vista de lo anterior procede la absolución del acusado por los delitos que hemos tratado en el presente fundamento jurídico.

SEXTO.- APARTADO D DE LOS HECHOS PROBADOS: TIENDA OFICIAL DEL REAL CLUB RECREATIVO DE HUELVA SAD.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Por el Ministerio Fiscal se califican los hechos como delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015, y por la acusación particular de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal y alternativamente de delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, en ambos casos en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos.

Al respecto de los delitos por los que se califican los hechos y la diferencia entre la apropiación indebida y la administración desleal, y para evitar innecesarias repeticiones, nos remitimos y damos íntegramente por reproducidas las consideración que sobre los mismos se hicieron en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

Así las cosas, no considera la Sala, con la certeza necesaria en un juicio penal, que los hechos probados sean constitutivos de tales delitos con base en la prueba practicada en el acto del juicio.

VALORACIÓN PROBATORIA.- Efectivamente se acredita documentalmente (folios 234 y siguientes de la causa) que con fecha 4/03/2013 se afianza por el Banco Espíritu Santo por importe de 19.200 euros las responsabilidades derivadas del contrato de arrendamiento de un local sito en la calle Méndez Núñez n.º 7, 9, 11 y 13 de Huelva que en la misma fecha suscribe el Recreativo representado por Sixto y la entidad Odelot & M-C SL y en la misma fecha se pignora la imposición a plaza fijo de 1 millón de euros que mantenía el Club con dicha entidad, y ello con la finalidad de establecer una Tienda Oficial de productos de Real Club Recreativo de Huelva SAD en el centro de la ciudad de Huelva.

Igualmente se acredita documentalmente (folio 676), por oficio cumplimentado por la entidad Novo Banco (antes Banco Espirito Santo) que el aval se encuentra vencido y reclamado por Odelot & M-C SL, siendo la garantía actual que responde por ese aval de 16.800,28 euros, encontrándose retenido por pignoración en la cuenta corriente de la que es titular el Real Club Recreativo de Huelva SAD, no habiéndose ejecutado y encontrándose las cuotas del aval en estado de impagado.

Del mismo modo, en prueba testifical, Juan Manuel, legal representante de Odelot & M-C SL, afirma que arrendó un local comercial y estuvo funcionando y pagando las rentas, cree que sobre un año, hasta que dejo de hacerlo, las cuales estaban avaladas por un Banco, como así lo exigió al no confiar en la solvencia del arrendatario, que fue insatisfecho pese a sus reclamaciones.

Y de dicha operación, sin perjuicio de que supusiera una buena o mala decisión empresarial dada la situación de la entidad Real Club Recreativo de Huelva SAD, no se puede considerar que se produjera ni apropiación de cantidad alguna por parte del acusado o alguna de sus empresas o que dicha dudosa gestión pueda ser considerada como desleal, conforme a la interpretación que del tipo hemos expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, y además, hay que tomar en consideración que por parte de las acusaciones, en particular el Ministerio Fiscal, se parta en sus conclusiones provisionales que no desplegó actividad alguna, habiéndose acreditado en el juicio justo lo contrario, la tienda se abrió, desplegó su actividad y terminó cerrada cuando Hacienda llevó a cabo un embargo.

Así, del informe pericial aportado se desprende que " Según los registros contables del Recreativo, el Club realizó una serie de pagos a Odelot por el alquiler del citado local, habiéndose registrado el primer pago el 14 de mayo de 2013 y el último el 26 de diciembre de 2013, fecha en la que, según los citados registros, el Recreativo dejó de pagar por este concepto.

Asimismo, según la información contenida en los registros contables del Recreativo, la tienda ubicada en la calle Méndez Núñez, sita en el local alquilado a la sociedad Odelot, registró unos ingresos para el Recreativo por importe de 68.453 euros durante el período entre junio de 2013 y abril de 2014.

Finalmente, existe un acta de la propia Agencia Tributaria en la que se pone de manifiesto que a 27 de marzo de 2014, fecha en la que produce el embargo de la tienda del Club, en el local de negocio del "REAL CLUB R. DE HUELVA SA DEPORTIVA (N.I.F. A21282850), sito en C/MÉNDEZ NUÑEZ, N.º 13 de Huelva", existe un inventario que de existencias que incluye una cantidad relevante de ropa deportiva y merchandising del Recreativo, así como una serie de equipos propios de un local comercial ".

Así, de lo actuado y a la vista de lo anterior, no se han acreditado que los hechos relativos a la tienda sean constitutivos de los delitos que por las acusaciones se actúa y que hemos tratado en el presente fundamento jurídico, por lo que procede la absolución del acusado por los mismos.

SÉPTIMO.- PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO.- El acusado es autor de los delitos que se han considerado existentes ( artículo 27 y 28 del Código Penal ), por cuanto ambos preceptos aplicados, artículo 295 y 290 del Código Penal, establecen como sujeto activo de los mismos a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, cualidad que tenía el acusado en el momento de ocurrir los hechos como Presidente y Consejero Delegado del Real Club Recreativo de Huelva SAD, sujeto pasivo del delito.

OCTAVO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.- En los delitos cometidos, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal toda vez que el único antecedente penal vigente que le consta al acusado es por un delito de apropiación indebida por sentencia de fecha 10/07/2012.

NOVENO.- PENALIDAD.- De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Teniendo en cuenta tales parámetros legales, entiende el Tribunal proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes atendido el perjuicio económico causado y el aprovechamiento del acusado Sixto del poder de administración en el Real Club Recreativo de Huelva SAD y en las entidades de las que también es administrador único Gildoy España SL y Poientose SL, imponer al mismo las siguientes penas:

A.- De los hechos declarados probados y constitutivos de un delito de administración desleal previsto u penado en el artícu-lo 295 el Código Penal, en su redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos y con anterioridad a la vigencia del la LO 1/2015, teniendo en cuenta que la pena prevista en dicho pre- cepto era de de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, la pena de un año y nue-ve meses de prisión, pena que se encuentra situada en la mitad inferior del tramo punitivo.

B.- De los hechos declarados probados y constitutivos de delito de falseamiento de cuentas previsto y penado en el ar-tículo 290 del Código Penal, teniendo en cuenta que la pena pre-vista en el precepto es de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, la pena de un año y tres meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 12 euros diarios (3.240 eu-ros), con un día de responsabilidad personal subsidiaria por ca-da cuota impagada, conforme al artículo 53 del Código Penal, pe-na que se encuentra situada en la mitad inferior del tramo puni-tivo, al no haberse causado perjuicio económico, conforme al ar-tículo 290.2 del Código Penal.

La cuota diaria de la multa, que conforme al artículo 50.4 y 5 del Código Penal podrá ser un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros y se fijará teniendo en cuenta para ello exclusiva-mente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstan-cias personales del mismo, en el caso presente, siendo el penado legal representante de entidades mercantiles se considera idónea y ajustada la de 12 euros diarios señalada más arriba.

DÉCIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- A tenor del artículo 116 del Código Penal y concordantes, toda persona responsable criminalmente de un delito o delito leve lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, debiendo hacer frente a dicha responsabilidad en los términos que los mencionados preceptos establecen, quienes en ellos se indican, lo que implica, como bien señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2107, la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado en mayor o menor medida por la infracción punible perpetrada.

Restauración que ha de operar siempre sobre realidades y no sobre hipotéticos perjuicios que, englobados en el amplio concepto de la indemnización (perjuicio propiamente dicho -daño emergente- y ganancia dejada de obtener -lucro cesante-), no son susceptibles de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados por quien intente percibirlos, al no ser la indemnización consecuencia directa, pues puede existir pero no necesariamente sigue al hecho punible. Ha de rechazarse, por tanto, todo aquello que signifique consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones y, en suma, aquellos daños o perjuicios desprovistos de certidumbre. Y en el caso presente hemos de centrarnos tan sólo en el delito de administración desleal que se ha considerado existente relativo a los daños y perjuicios ocasionados al Real Club Recreativo de Huelva SAD por el abono del préstamo contraído por la entidad Pointose SL con el Banco Espirito Santo con cargo a la imposición a plazo fijo que en dicha entidad bancaria tenía el Recreativo y que ascendía a un millón de euros.

Por la acusación particular al respecto se solicita que se declare la nulidad radical del contrato de compraventa de las acciones que se consumó con las cantidades obtenidas ilegalmente de la pignoracíon y préstamo, consiserando que debido a que la adquisición de las acciones pertenecientes al Real Club Recreativo de Huelva S.A.D., fueron adquiridas por el acusado mediante la apropiación de 1.000.000 de euros que obtuvo de las cuentas del Club y pignoró para obtener otros 900.000 euros, consistiendo en una conducta delictual.

No podemos dar lugar a la solicitud de la parte por cuanto, por un lado, hay que tener en cuenta que la nulidad radical del contrato tan sólo procedería en caso de inexistencia de dicho contrato (por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el artículo 1261 del Código Civil ) o por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, conforme al artículo 6.3 del Código Civil, y en nuestro caso, como se señala en el informe presentado por el Ayuntamiento de Huelva en el acto del juicio, la forma de adjudicación del contrato de enajenación seguida por la Empresa Municipal Huelva Deporte, SL fue la subasta, de conformidad con el artículo 80 del Texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local de 18 de abril de 1986, artículo 19 de la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía de 29 de septiembre de 1999 y 37 del Reglamento que la desarrolla de 24 de enero de 2006, al tratarse de la pura transmisión onerosa de títulos representativos del capital social de una mercantil, propiedad a su vez de una sociedad municipal, y teniendo la consideración de bienes muebles con naturaleza jurídica patrimonial, la subasta era la forma de adjudicación procedente en derecho, esta enajenación se formalizó en la escritura pública de fecha 26 de enero de 2012 Folios 696 y siguientes de la causa), en la que se estableció la forma de pago de la cantidad en que se fijó el precio de la compraventa (estipulación 2.ª) y el préstamo de 900.000 euros era para abonar, en su caso, el último de los plazos fijados, por lo que no podemos considerar que se pudiera dar en ningún caso la nulidad radical del contrato, en el cual están los elementos propios del mismo y no es contrario a la ley; pero por otro lado, y es lo principal, la pretensión anulatoria no sería posible en el caso presente por cuanto en todo caso debería ser oído en todo caso el vendedor parte del contrato, esto es Huelva Deporte SL, sociedad municipal, y el Ayuntamiento de Huelva, personado como actor civil en el procedimiento nada a solicitado al respecto.

Por tanto tan sólo hemos de referirnos a la pretensión indemnizatoria, y visto que, como certifica la entidad bancaria Novobanco (antes Banco Espirito Santo) en su oficio cumplimentado, 645.496,21 euros y 1.020 euros corresponden a la ejecución del préstamo concedido a la entidad Poientose SL sobre la imposición a plazo fijo del Real Club Recreativo de Huelva SAD, lo que totaliza una suma de 646.516,21 euros que Sixto, como autor del delito deberá abonar al Real Club Recreativo de Huelva SAD, y le serán aplicables los intereses previstos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme a lo dispuesto en el párrafo 4.º del Código Penal las entidades Gildoy España SL y Poientose SL deberán responder de dicha cantidad con carácter subsidiario.

UNDÉCIMO.- COSTAS.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

En esta materia debe seguirse el criterio marcado por la jurisprudencia, del que es exponente la S.T.S. de 12/06/2008, según la cual el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal y 240.1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, solicitada la condena del acusado por seis delitos y resultando condenado tan sólo por dos de ellos, las costas deberán imponerse por terceras partes, incluidas las de la acusación particular y el actor civil, declarando de oficio las dos terceras partes restantes por los delitos por los que se absuelve.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

FALLO

1.- Que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor responsable de un delio de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal, en su redacción anterior a la vigencia de la LO 1/2015, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor responsable de un delio de falseamiento de cuentas sociales previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Sixto al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y el actor civil.

4.- Sixto deberá indemnizar al Real Club Recreativo de Huelva en la suma de 646.516,21 euros, a la que le serán aplicables los intereses previstos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil, con la responsabilidad subsidiaria de las entidades Gildoy España SL y Poientose SL.

5.- Que debemos absolver y absolvemos a Sixto del resto de delitos de los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de costas de oficio respecto de los mismos.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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