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La AP de Girona establece el régimen de guarda compartida en el que la madre sólo estará con el hijo 3 fines de semana

16/05/2018
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Se revoca la sentencia que estableció el sistema de guarda y custodia compartida sobre el hijo menor de los litigantes, distribuyendo los periodos de estancia con sus progenitores, por periodos semanales y con una pernocta intersemanal en el domicilio del progenitor no custodio. La Sala estima el recurso del padre, que presenta un plan de parentalidad en el que la responsabilidad parental lo sería de forma conjunta, y proponía un sistema de estancia con él.

Iustel

Para llegar a esta conclusión tiene en cuenta lo previsto en el art. 233.11 g) del CCCat, que regula la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores, como criterios orientadores del sistema de ejercer la guarda. Señala que, fijada la guarda compartida, ello no determina que la distribución de las estancias deba ser necesariamente idéntica para ambos progenitores pues se ha de de atender a las circunstancias del supuesto concreto y, en este caso, dado que la madre vive a 152 km. de la población donde asiste el menor al colegio, establece que el padre ha de ser el guardador principal, con dos fines de semana consecutivos a favor de la madre y los siguientes alternos.

Audiencia Provincial de Girona

Sala de lo Civil

Sección 1.ª

Sentencia 302/2017, de 07 de septiembre de 2017

RECURSO Núm: 574/2015

Ponente Excmo. Sr. FERNANDO LACABA SANCHEZ

En Girona, siete de septiembre de dos mil diecisiete

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación n.º 574/2015, en el que ha sido parte apelante D.ª. Cecilia, representada esta por la Procuradora D.ª. Ma. ÀNGELS VILA REYNER y dirigida por el Letrado D. GUILLEM BOSSACOMA XICOIRA; y como también parte apelante D. Teodulfo, representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y dirigido por la Letrada D.ª. SUSANNA CASTELLVÍ, habiedo sido parte apelada el MINISTERI FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000, en los autos n.º 470/2014, seguidos a instancias de D. Cecilia contra D. Teodulfo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cabello, en nombre y representación de DOÑA Cecilia asistido del Letrado Sr. Bossacoma contra Teodulfo, representado por el Procurador Sr. Ferrer y asistido del Letrado Sra. Castellví y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación al hijo menor de la pareja Benjamín:

1).- Se establece la guarda y custodiacompartida de Benjamín entre ambos progenitores, siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental compartida entre los mismos.

Las funciones parentales de los padres con respecto del hijo serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

En cuanto a la distribución del tiempo de estancia de cada uno de los progenitores con el menor se efectuará de la siguiente forma:

A) El hijo menor Benjamín vivirá con su padre y con su madre de forma alterna por periodos de una semana y con un día intersemanal con pernocta, el miércoles, en casa del progenitor no custodio.

En cuanto a la forma de llevarse a cabo la rotación de la guarda compartida - con carácter semanal -, el día de cambio de custodia será el lunes a la salida de la escuela o a las 11 horas si el lunes fuese festivo. Y en relación a los miércoles, el progenitor no custodio aquella semana recogerá al menor a la salida de la escuela o de la actividad extraescolar, pernoctará con él y el jueves la devolverá al colegio, recogiéndolo a la salida el progenitor que sea el custodio aquella semana.

B) Subsidiariamente, para el supuesto que la madre Doña Cecilia no optara por fijar su residencia en DIRECCION001 o población cercana al domicilio del menor Benjamín (sito en DIRECCION002, n.º NUM000 NUM001 de DIRECCION001 ) (máximo 30 kms) ejercerá la guarda sobre el menor en los siguientes periodos: dos fines de semanas consecutivos y el siguiente alterno (es decir, de cada cinco, tres fines de semana, de la siguiente forma: dos consecutivos a favor de la Sra. Cecilia, uno a favor del Sr. Teodulfo, uno a favor de la Sra. Cecilia, uno a favor del Sr. Teodulfo y así sucesivamente), desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, debiendo recoger al colegio la madre al menor el viernes y devolverlo al domicilio paterno el domingo a las 20 horas. Serán exclusivamente a cargo de la madre los gastos de desplazamiento entre su domicilio y el del menor.

En cuanto al régimen de comunicaciones entre los padres y el hijo en periodos de vacaciones escolares los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, según el calendario oficial del Departamento de Educación de la Generalitat de Catalunya, produciéndose la entrega de las menores de un progenitor a otro el día intermedio a las 10 horas, y la entrega de las menores en el domicilio paterno el último día festivo a las 20:00 horas.

En los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

El período de vacaciones de verano se dividirá de la siguiente forma:

1r período: -Des de las 10 horas del primer festivo escolar de junio hasta las 20 horas del 30 de junio.

- Des de las 10 horas del 16 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio.

- Des de las 10 horas del 16 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

2.º período: -Desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio.

- Des de las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del 15 de agosto.

- Des de las 10 horas del 1 de septiembre hasta las 20 horas del 10 de septiembre.

El padre recogerá a los menores en el domicilio materno cuando le corresponda disfrutar de sus vacaciones y la madre los recogerá el último día en el domicilio paterno.

En los años pares le corresponderá a la madre el disfrute del primer período y en los años impares el segundo período

2).- Ambos progenitores mantendrán al menor durante los periodos en que el mismo resida con cada uno de ellos en cuanto a sus gastos ordinarios de alimento en sentido estricto, habitación, vestido y calzado, ocio, recargas de móvil, gastos de transporte público y todos aquellos ligados directamente a la convivencia con cada progenitor.

Ambos progenitores satisfarán en una proporción del 70% el Sr. Teodulfo y el 30 % la Sra. Cecilia los gastos extraordinarios del menor según el concepto expuesto en esta resolución, así como aquellos gastos ordinarios que no vayan relacionados directamente con la convivencia con uno u otro progenitor, según lo expuesto igualmente en esta sentencia.

A tal fin, ambos progenitores abrirán en la entidad bancaria que estimen oportuno una cuenta común con disposición mancomunada y en la cual se domiciliarán todos los cargos relativos a los citados gastos comunes ordinarios del hijo.

La Sra. Cecilia habrá de ingresar una cantidad de 150 eurosal mes y el Sr. Teodulfo la cantidad de 350 euros al mes los cinco primeros días de cada mes. Si fuera necesario, como consecuencia de un gasto concreto, un ingreso de mayor cantidad, el mismo se efectuará en la misma proporción si así fuera consensuado por ambas partes.

3).- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la DIRECCION002, n.º NUM000 NUM001 de DIRECCION001 al padre Don Teodulfo y al menor Benjamín. El menor deberá empadronarse el menor en este domicilio.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 03/05/2015, se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes de consideración necesaria.-

D.ª Cecilia instó demanda en ejercicio de acción contenciosa de adopción de medidas sobre responsabilidad parental, pensión alimenticia y atribución de vivienda familiar, tras ruptura de convivencia "more uxorio", frente a D. Teodulfo.

Los meritados litigantes mantuvieron una relación "more uxorio", iniciada en Abril de 2005 y finalizada en Junio de 2012, fruto de la cual, fue el nacimiento de Benjamín el 31 Marzo 2010 (por lo que cuenta en la actualidad con 7 años de edad).

La demanda rectora solicitaba un régimen de responsabilidad monoparental, en la persona de la madre y el pago de una pensión alimenticia a cargo del padre (400€/mes).

El demandado se opuso a las pretensiones de la madre/demandante y presento un plan de parentalidad en el que, la responsabilidad parental lo seria de forma conjunta, si bien la guarda del menor lo seria, exclusivamente a su cargo, y proponía un sistema de estancia con el padre.

La Sentencia impugnada establece un sistema de guarda y custodia compartida, distribuyendo los periodos de estancia con sus progenitores, por periodos semanales y con una pernocta intersemanal en el domicilio del progenitor no custodio. De manera subsidiaria y para el supuesto en que la madre fijara su residencia en un lugar sito como máximo a 30 km de DIRECCION001, se fija a la madre una estancia con el menor de dos fines de semana consecutivos y el siguiente alterno, desde la salida del colegio el viernes por la tarde hasta el domingo siguiente a las 20 h, debiendo ser entregado en el domicilio del padre.

El recurso interpuesto por la madre insiste en sus pretensiones iniciales acerca de un régimen de responsabilidad monoparental en su persona, mientras que el padre solicita un sistema de guarda y custodia compartida con arreglo al plan de parentalidad que aporto con la contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal solicita mantener lo resuelto.

SEGUNDO.- Conveniencia de un sistema de responsabilidad parental compartida.-

Se hace preciso, una vez más, recordar que el Libro Segundo del Codi Civil de Catalunya, en sus artículos 233.8.1 i 233.10.2, determina como principio general aplicable a divorcios, separaciones y nulidad matrimonial, así como a la ruptura de las uniones estables de pareja (articulo 234.7) que estas situaciones no afectan al carácter compartido de las responsabilidades de los progenitores hacia sus hijos y que, en la medida que ello sea posible, se ha de ejercer conjuntamente.

Lo expuesto significa que la legislación catalana en materia de familia, aunque pueda parecer que lo hace con una fórmula indirecta o ambigua, prevé como régimen normal de guarda el compartido, porque considera que es el más beneficioso para los hijos. Únicamente en los supuestos que se acredite que es más beneficioso, se podrá fijar un régimen de guarda exclusiva a cargo de uno de los progenitores. (articulo 233-10.2).

La fijación de este régimen de custodia individual o responsabilidad no compartida, pasa, necesariamente, por acreditar de una manera suficiente que es el más conveniente para los menores en el caso concreto.

Podríamos decir que si hace no muchos años, la practica judicial se basaba, casi en exclusiva en un régimen de guarda exclusiva a cargo de uno de los progenitores, normalmente la madre, con el establecimiento de un régimen de vistas a favor del llamado progenitor no custodio, gradualmente las decisiones de los Tribunales se han ido decantando hacia un régimen llamado, de custodia compartida o de responsabilidad parental compartida, como prefiere este Tribunal. Nuestras resoluciones son múltiples al respecto de lo expuesto, lo mismo que las de la Sección 2.ª de esta Audiencia.

De lo expuesto se infiere, que si antes la regla general era la primera y su excepción implicaba la existencia de una prueba sobre la conveniencia de la custodia compartida, ahora, por razón de la evolución de los Tribunales y por mandato del nuevo Llibre Segon del CCCat, la situación es la contraria: se ha de procurar mantener mediante el régimen de guarda compartida el contacto y la relación de los hijos menores con sus progenitores a pesar de la ruptura entre los mismos, de modo que, el sistema adecuado es el de custodia compartida, excepción hecha de que, se reitera, se acredite que el interés de los menores (artículos 221-6.1 i 233-8.3) pasa por un sistema de guarda monoparental.

TERCERO.- Examen conjunto de sendos recursos.- Régimen de estancias del menor.-

Los recursos de los progenitores, solicitan el otorgamiento de un sistema de responsabilidad parental monoparental a su favor, mientras que la Sentencia impugnada, fija un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas y contempla dos supuestos: a) con carácter principal, que la madre modifique su domicilio, sito en DIRECCION003 y lo traslade al de DIRECCION001, donde había residido anteriormente a su traslado a aquel, y b), subsidiariamente, que la madre se mantenga residiendo en DIRECCION003.

No es un hecho controvertido el que, el padre reside en DIRECCION001 mientras que la madre lo hace en DIRECCION003, poblaciones distantes a 152 km una respecto de la otra. Tampoco lo es que el hijo común, Benjamín, nació el 31 Marzo 2010, por lo que, en la actualidad cuenta con 7 años de edad. Tras la separación de los progenitores, en verano de 2012, dicho menor ha venido conviviendo una semana con cada progenitor, hasta el verano de 2014, con mitad de vacaciones escolares con cada progenitor y distribución por mitad de los gastos necesarios para la educación y alimentación del mismo.

En verano de 2014, la madre del menor, decide trasladarse a vivir, desde DIRECCION001 a la localidad de DIRECCION003 donde convive con su nueva pareja, extremo que impone revisar el sistema de guarda que se venía ejerciendo.

El CCC en su art. 233.10 dispone, con carácter general, " que la guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos". Por su parte, el párrafo 2.º del meritado precepto recuerda que:. "La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo".

En la vigente normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Exposición de Motivos, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor, proporcionándose en el art. 233-11 CCCat una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer dicha guarda.

A estos efectos, en las STSJC 63/2014, de 2 de octubre, 69/2014, de 30 de octubre y 29/2015, de 4 de marzo, entre otras, del TSJC, se declara que: "Las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, puesto que no cabe duda que la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos;...."

En cualquier caso, conforme a la misma jurisprudencia reiterada del TSJC ( SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre, 24/2015, de 20 de abril, 29/2015, de 4 de marzo Y 25 mayo 2015, entre las más recientes), "resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211 - 6. 1 del CCCat, en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( artos. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio mínimo 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b, 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE ) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y en el art. 233-11. 1 CCCat..."

El art. 233.11 letra g) CCC, regula la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores, como criterios orientadores del sistema de ejercer la guarda y es por ello que, fijada dicha guarda compartida, ello no determina que la distribución de las estancias deba ser necesariamente idéntica para ambos progenitores pues hemos de atender a las circunstancias del supuesto concreto y en tal trance, se ha de compartir, el recurso del padre, al que se debe tener como guardador principal, con dos fines de semana consecutivos a favor de la madre y los siguientes alternos, de tal forma que la secuencia sea: dos fines de semana a favor de la madre, uno a favor del padre y el siguiente a favor de la madre y así de manera consecutiva, correspondiendo a la madre recoger al menor, el viernes a la salida del centro escolar y devolverlo al domicilio paterno a las 20 h del domingo siguiente.

Por lo que respecta a los periodos de vacaciones escolares, y en atención a ausencias de criterios en la Sentencia recurrida, se acuerda que en Navidad y Semana Santa, se repartirá el periodo por mitad, fijándose dos turnos: a) el primero desde las 10 h del día siguientes a la finalización de las clases hasta las 20 h del 30 de diciembre y b) el segundo desde las 20 h del 30 de diciembre a las 20 h del día anterior al inicio de clases, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y al padre los años impares y a la madre corresponderá recoger y devolver al menor al domicilio paterno.

Finalizado estos periodos vacacionales, se retomará el régimen ordinario de fines de semana alternos, principiando por el progenitor que no haya disfrutado del último turno vacacional.

Por lo que respecta al Verano, se repartirán, igualmente, por mitad, iniciándose el primer periodo al día siguiente de finalizar las clases, finalizando el día anterior al inicio de las mismas.

El primer turno lo será desde las 10 h del primer día festivo de junio hasta las 20 h del día 30 de junio. Desde las 20 h del día 15 de julio hasta las 20 h del 31 siguiente y desde las 20 h del 15 agosto a las 20 h del día 31 siguiente.

El segundo turno, lo será desde las 20 h del 30 de junio hasta las 20 h del 15 de julio. De las 20 h del 31 de julio a las 20h del 15 agosto y desde las 20h del 31 agosto a las 20 h del día anterior al inicio de clases.

A la madre le corresponderá el primer turno los años pares y al padre los impares. El progenitor que haya de iniciar las estancias con el menor lo recogerá del domicilio del que las finalice.

Acabado este periodo se retomará el régimen ordinario.

CUARTO.- Régimen de contribución a los alimentos del menor.

La Sentencia hace una previsión de contribución a los gastos ordinarios del menor por partes iguales, por mientras convivan con cada uno de ellos y respecto de los extraordinarios, fija un 70% a cargo del padre y un 30% de la madre, si bien no hace mención a cuál de los dos sistemas de estancias del menor van referidos dicho sistema.

La diferencia de contribución establecida se hizo, en la Sentencia impugnada, en atención a la ausencia de ingresos de la madre, sin embargo la misma se halla trabajando en la empresa Max Plastic SA, tal y como ella misma público en su Facebook, cuya copia se aportó con el recurso del padre, y es por ello que la contribución a todo tipo de gastos del menor lo debe ser al 50% por progenitor.

De este modo, lo que la Sentencia considera como gastos ordinarios del menor, no ligados a la convivencia con cada progenitor, lo serán al 50%.

En atención a que en esta alzada se fija un sistema de guarda compartida con mayor protagonismo del padre, se acuerda que la madre contribuya con 150 €/mes a los gastos ordinarios, lo cual resulta acorde a los gastos del menor y al nuevo trabajo de la madre. Dicha suma se hará efectiva en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se revalorizará anualmente con arreglo al IPC anual.

Los gastos extraordinarios a que refiere la Sentencia lo serán al 50% a cargo de cada progenitor

QUINTO.- Desestimación del recurso de la madre.

Lo hasta ahora razonado supone, "a contrario sensu", la desestimación del recurso de la madre.

En efecto la pretensión de un sistema de responsabilidad parental exclusivo no puede otorgarse, tanto por no ser beneficioso para el menor, cuanto por que la documental aportada no supone análisis de nueva prueba que no haya sido valorada en ambas instancias.

El documento elaborado por el centro escolar de Palamos de 14/11/2013, se corresponde con el inicio de la separación de los progenitores, y no es acorde a la situación actual del menor y de cambio de domicilio de la recurrente, además de hacer referencia a problemas de relación entre aquella y el menor.

Por lo que hace a la pericial emitida por el Sr. Fermín, esta Sala comparte la valoración de la Sentencia recurrida que no puede ser sustituida por la parcial del recurso. Y por lo que respecta a un pretendido informe de un investigador, nada puede aportar de nuevo en esta alzada, sin olvidar que es el interés del menor el que debe presidir la solución al sistema de responsabilidad parental y régimen de estancias de aquel con sus progenitores.

SEXTO.- Costas.-

La escasa claridad de la Sentencia impugnada en tanto que recogía dos sistemas de ejercicio de las estancias del menor con los progenitores, y ello tenía reflejo en las decisiones de índole económica, aconseja la no imposición de costas de los recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS:

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Teodulfo, contra la resolución de fecha 17/03/2016, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 La DIRECCION000, en los autos de n.º470/2014 de Guarda y custodia contencioso, de los que este Rollo dimana, y DESESTIMAMOS el interpuesto por D.ª Cecilia. REVOCAMOS la Sentencia de fecha 3 Mayo 2015 del Juzgado n.º 2 de DIRECCION000, dictada en proceso 470/14, con el alcance del contenido de los fundamento Tercero y Cuarto de esta resolución.

Sin imposición de costas del recurso desestimado.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.

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