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La AP de Álava se inclina por la suspensión, pero no privación, de la patria potestad de un padre que se encuentra en paradero desconocido

19/04/2018
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La Sala mantiene la sentencia que desestimó la demanda de la actora de privación de la patria potestad del padre de sus dos hijas menores, optando por la suspensión de la misma.

Iustel

Declara que, tal y como tiene establecido la jurisprudencia, debe acreditarse por quien solicita la privación de la patria potestad que el demandado ha tenido una actuación no solo negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales sino también que constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral de los menores. De la prueba practicada en este caso no se ha acreditado con suficiente rotundidad los hechos en los que pretende la actora basar su petición. Así, el hecho de no haber comparecido el demandado en autos, cuando no ha podido ser emplazado en persona, al ignorarse su domicilio, no es prueba suficiente de la desaparición de la vida de las menores alegada por la actora. Tampoco consta el estilo de vida del progenitor ni si su actuación podría entrañar para las menores un perjuicio en su integridad física o moral. Concluye la Sala que, si bien el padre no se preocupa de las menores y no ejerce las funciones inherentes a la patria potestad, ello no puede suponer negar la eventual capacidad que pueda tener en el futuro para ejercer la patria potestad, cuya titularidad mantiene, y que podrá ser rehabilitada si demuestra su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA

Sala de lo Civil

Sección 1.ª

Sentencia 344/2017, de 17 de julio de 2017

RECURSO Núm: 288/2017

Ponente Excmo. Sr. MARIA MERCEDES GUERRERO ROMEO

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D.ª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de julio de dos mil diecisiete.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N.º 344/17

En el recurso de apelación civil rollo de Sala n.º 288/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vitoria, Autos de Modificación de Medidas Definitivas n.º 1117/16, promovido por D.ª. Eugenia dirigida por la Letrada D.ª. María González de Zárate Pérez de Arrilucea y representada por el Procurador D. Sebastian Izquierdo Arroniz, frente a la sentencia n.º 125/17 dictada en fecha 10 de marzo de 2.017, siendo parte apelada D. Eulalio, declarado en rebeldía procesal, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª. Mercedes Guerrero Romeo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"En virtud de todo cuanto antecede, se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Eugenia, de modificación de medidas definitivas, emitiéndose los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- Se mantiene la patria potestad de D. Eulalio, si bien se atribuye a Dña. Eugenia el ejercicio exclusivo de la patria potestad mientras D. Eulalio se encuentre en situación de ignorado paradero y por un periodo máximo de DOS AÑOS.

SEGUNDO.- Se suspende el régimen de visitas establecido a favor de D. Eulalio.

TERCERO.- En lo demás, se mantienen las medidas establecidas en sentencia dictada por este Juzgado en autos de medidas de hijo mutuo acuerdo 1305/2013.

CUARTO.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D.ª Eugenia, recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de fecha 02-05-2017, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando el MINISTERIO FISCAL, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 24-05-2017 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 31-05-2017 se señala para deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2.017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Sobre la privación de la Patria Potestad. Error en la valoración de la prueba.

Eugenia solicitaba en su demanda la privación de la Patria Potestad de Eulalio sobre sus dos hijas menores de edad. Alega que desde el 27 de noviembre de 2.014 y hasta la actualidad, el Sr. Eulalio rompió todo contacto y relación con las menores, incumpliendo igualmente el régimen de visitas establecido a su favor y la pensión de alimentos, despreocupándose de las menores y todo lo relativo a éstas. Prueba de ello es que se encuentra en paradero desconocido y se desconoce cualquier dato de contacto.

La sentencia de instancia desestima la petición optando por la suspensión de la patria potestad, afirma que la dejación de funciones en relación a las menores no supone peligro para ellas o una amenaza real constatada para la integridad física y moral de las niñas.

La actora impugna la resolución por considerar que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada y se vulnera lo dispuesto en el art. 170 CC, cita resoluciones del Tribunal Supremo que refieren de forma genérica los deberes inherentes a la Patria Potestad y que el incumplimiento reiterado de los mismos puede suponer motivo par asu privación.

Establece el art. 170 CC que el padre o la madre podrán ser privados de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. La jurisprudencia del TS ha interpretado que, en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad haya incumplido los deberes inherentes a la misma.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1996 dice que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor.

Esta misma Sala ha dicho en resoluciones anteriores que la patria potestad es una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución, de manera que las medidas judiciales que se acuerden deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, incorporada a nuestro derecho por ratificación ( STS 10-11-2005 ).

Las sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 la conciben como un derecho-deber o como un derecho-función, que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos.

Debe pues acreditarse por la parte que solicita la privación de la Patria Potestad que el demandado ha tenido una actuación no solo negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales sino también que constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral de las niñas.

De la prueba practicada en este caso no se ha acreditado con suficiente rotundidad los hechos en los que pretende la actora basar su petición. El hecho de no haber comparecido el demandado en autos, cuando no ha podido ser emplazado en persona, al ignorarse su domicilio, a pesar de las diligencias en su búsqueda, no es prueba suficiente de la desaparición de la vida del menor alegada por la actora. Tampoco consta a esta Sala el estilo de vida del progenitor ni si su actuación podría entrañar para las menores un perjuicio en su integridad física o moral, por todo lo cual no puede estimarse la petición de privación de la potestad parental planteada.

Ahora bien, es un hecho constatado que el progenitor no se preocupa de las menores y no ejerce las funciones inherentes a la patria potestad que podrá ser ejercida en exclusiva por la madre mientras el progenitor permanezca en paradero desconocido, lo que no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una patria potestad, cuya titularidad mantiene, y que podrá ser rehabilitada si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.

El recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- Costas.

No procede especial imposición atendida la materia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Eugenia representada por el procurador Sebastián Izquierdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 (familia) de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de Modificación de Medidas n.º 117/2016, CONFIRMANDO la misma; y sin expresa imposición de costas.

Dése el destino legal al depósito constiuido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0288 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15.ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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