Diario del Derecho. Edición de 21/11/2018
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 22/03/2018
 
 

El fallecimiento del recurrente con anterioridad al señalamiento para deliberación y fallo del recurso de casación interpuesto contra sentencia condenatoria no impide a sus herederos personarse en el recurso

22/03/2018
Compartir: 

El TS declara la firmeza, respecto de uno de los recurrentes, de la sentencia que le condenó por delitos de agresión, abusos sexuales y pornografía infantil, al haber fallecido con anterioridad a la fecha señalada para la deliberación y fallo del recurso de casación y no haberse personado en el mismo sus herederos.

Iustel

Señala la Sala que, si bien el fallecimiento del correcurrente determina la extinción de su responsabilidad penal, ello no comporta necesariamente que se declare desierto el recurso pues sus herederos pueden personarse en el mismo con el fin de sostener la acción procesal de la que era titular el fallecido consistente en el derecho a recurrir en casación la sentencia condenatoria. Asimismo, señala que el fallecimiento del poderdante comporta que el procurador cesa en su representación estando obligado a poner el hecho en conocimiento del Tribunal, acreditando en forma el fallecimiento y, si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado se entiende que renuncian a la acción ejercitada y el recurso deberá tenerse sobrevenidamente por desierto. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el procurador comunicó a la Sala el fallecimiento del recurrente, pero no aportó nuevo poder de los herederos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 654/2017, de 04 de octubre de 2017

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10162/2017

Ponente Excmo. Sr. JUAN SAAVEDRA RUIZ

En Madrid, a 4 de octubre de 2017

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de Benjamín, Justiniano y Esperanza (acusación particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a los acusados por delitos continuados de agresión sexual y abusos sexuales y pornografía infantil; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Benjamín por la procuradora Doña Delicias Santos Montero y asistida de la letrada Doña Atenea- Victoria Galve Ramos; Justiniano por la procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño y asistida de la letrada Doña Sandra Sorian Comas Madroño; y Esperanza (acusación particular) por la procuradora Doña María Luisa Ramón Padilla y asistida de la letrada Doña Susana Vicente Argüelles.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción N.º 1 de los de Rubí (Barcelona), instruyó sumario 1/2015 contra Benjamín y Justiniano, por delitos continuados de agresión sexual y abusos sexuales y pornografía infantil y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

““ PRIMERO.- Queda probado que el hoy acusado Benjamín, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1956, con DNI NUM001 y con antecedentes penales cancelables y el hoy también acusado Justiniano, nacido el NUM002 de 1948, mayor de edad, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, guiados por el ánimo de atentar contra la indemnidad e integridad sexual de las menores de edad María Dolores nacida el NUM004 /2005 y Encarna nacida el NUM005 /1998 cometieron los siguientes hechos que se exponen, prevaliéndose de la relación de confianza que tenían con los padres de las menores y de la inmadurez emocional de éstas, así como de la situación de desamparo y desprotección en que las mismas se encontraban, habiendo asumido en varias ocasiones la DGAIA (GENCAT) su tutela y habiendo sido atendidas en diversas ocasiones por los servicios sociales debido a la desprotección de las mismas producidas entre otras cosas por la dependencia del padre de las menores al alcohol.- SEGUNDO.- 1.- HECHOS PROBADOS del acusado D°. Benjamín; con el ánimo de atentar contra la indemnidad e integridad sexual de María Dolores y aprovechando que la misma acudía los fines de semana a casa de su padre el cual vivía en el piso de abajo del acusado, sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de San Cugat del Vallés, así como aprovechando que la menor también acudía a ver a su hermana Esperanza (la cual convivía con el acusado desde que tenía aproximadamente 19 años de edad mediante el alquiler de una habitación que el acusado le proporcionó en la citada vivienda), en fecha indeterminada pero en todo caso durante los años 2012, 2013 y 2014 sometió a la menor María Dolores a distintos actos de naturaleza sexual, que se relacionan a continuación: a) Durante los años antes citados, y aprovechando las visitas que realizaba la menor a su padre, le profirió las siguientes expresiones de alto contenido sexual las siguientes "QUE TENÍA GANAS DE TOCARLE EL CHOCHO", "CHÚPAME LA POLLA" "CHÚPAME EL CULO", a cambio de ofrecerle en algunas ocasiones dinero, ropa, o recargas de móvil. Así mismo el acusado también profirió las siguientes expresiones durante este tiempo: "TE DARÉ UN CARAMELO SI ME HACES UNA PAJA" a lo que ella siempre contestaba que no; "TE PONGO UN POCO DE CREMA","¿QUIERES QUE TE META EL DEDO POR EL CHOCH0?","¿ME CHUPAS LA POLLA?".- b) Que al menos en una ocasión, mientras le profería estas expresiones, cogió el acusado con fuerza a la menor de su cabeza y la colocó en sus partes genitales mientras ella se negaba, obligándole a practicar una felación.- c) Que en fecha indeterminada pero en todo caso durante los años antes citados, en una ocasión la menor María Dolores se quedó con su hermana Encarna a dormir en casa del acusado, y éste le tocó la vagina.- d) Que así mismo en otra ocasión el acusado le puso crema en los genitales y en el culo y le introdujo el dedo en el ano. Que esta introducción se ha producido al menos en dos ocasiones, en las que el acusado, pese a la insistente negativa de la menor, con el objetivo de conseguir su propósito, logré introducir el dedo en la zona anal de la misma en estas dos ocasiones.- e) En otra ocasión, el acusado, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad de la menor como en las situaciones anteriores descritas, le dijo "DAME LA MANO QUE VAMOS A COMPRAR", y entonces cogió la mano de la menor y acto seguido le dijo "PUES NO VAMOS A COMPRAR" le hizo tocar su pene. Que luego ella le quitó la mano. Ese día le salió semen al acusado, que el mismo le decía "QUE ERA PIPI". Que esto ocurrió en al menos en 3 ocasiones en las que el acusado siempre utilizaba la misma técnica de "contraprestación" a la menor, indicándole que a cambio "le compraría chuches o unas bambas chulas", a pesar de la negativa insistente de la menor para que cesara en sus actos.- 2°). Así mismo en fecha indeterminada, pero en todo caso entre los años 2011 y 2014, el acusado guiado por el mismo ánimo libidinoso y aprovechando idénticas circunstancias a las antes expuestas, cuando las menores iban de visita a casa de su padre y subían a ver a su hermana Esperanza a casa del acusado Benjamín, realizó varios tocamientos en el pecho y en la vagina de la menor Encarna, sin introducción de miembros ni objetos.- Del mismo modo y a cambio de darle dinero, recargas de móvil, ropa y otros regalos, y en el periodo de 5 meses antes de la detención de Benjamín (que tuvo lugar el 29/1/2015), le pedía a la menor que le enviase fotos en las que apareciesen sus genitales y del pecho, y que le solicitaba que se masturbase, no queda debidamente probada la recepción de dichas fotografías por parte de Benjamín.- De esta manera ocurrieron los siguientes hechos: a) El primer acto de contenido sexual que el acusado Benjamín cometió a la menor Encarna fue, cuando la misma tenía la edad de 13 años, (estando la menor en un centro de acogida desde los 8 a los 13 años de edad), antes de salir del centro y aprovechando el acusado -al igual que en las otras ocasiones las visitas que la menor mantenía con su padre-, un día indeterminado pero en todo caso entre el años 2011 y 2012 cuando la menor tenía 13 años de edad, en una de las ocasiones que fue a casa de su padre y subió a casa del acusado, le tocó el culo, y luego comenzó a tocarle sus pechos y su zona genital.- b) En otro episodio, la menor fue a casa del acusado y el mismo cuando esta se encontraba estirada en la cama comenzó a tocarle sus pechos y le ofreció la cantidad de 50 euros a cambio de introducirle el pene en su vagina, a lo que la menor se negó y el acusado, aprovechando idéntica ocasión dado que estaban tumbados en la cama, se acercó a la misma aproximando su cuerpo al de la menor para conseguir su objetivo sin éxito, dado que la menor hizo presión sobre la barriga del acusado y consiguió apartarlo. Acto seguido le metió el dedo en su vagina, sin introducirlo.- c) Que en otras ocasiones el acusado le dijo que "le hiciera una paja" ofreciéndole así mismo una contraprestación económica. Que le ha llegado a masturbar como 5 o 6 veces; que han existido diversos tocamientos en el pecho y partes genitales de la menor y actos obscenos similares y que han acontecido en infinidad de ocasiones; que en una ocasión estando en la habitación de Esperanza, estando tumbada en la cama el acusado accedió a dicha habitación y se quitó el pantalón, se metió dentro de la cama y le empezó a decir "QUE LE HICIERA UNA PAJA" y empezó a tocarle las tetas, y se las chupó. Ese día, su padre tocó en la ventana y él se fue corriendo, no siendo vistos porque estaba cerrada.- d) Durante este tiempo el acusado ofrecía dinero a la menor, diciéndole expresiones tales como que "LE QUERÍA FOLLAR, QUE LE DABA 100 EUROS POR FOLLAR". En una de estas ocasiones, le llegó a dar 40 euros y que la menor le masturbó.- Todos estos actos de contenido sexuales fueron realizados por el acusado sobre la menor Encarna en la edad comprendida entre los 13 a los 16 años, situación que cesó cuando se produjo la detención del referido acusado.- TERCERO.- HECHOS PROBADOS del acusado Justiniano. El referido acusado, guiado por el mismo ánimo libidinoso que el otro acusado, atentó contra la libertad e indemnidad sexual de las menores María Dolores Y Encarna, en fecha indeterminada pero en todo caso durante año 2013 y 2014, en algunas ocasiones en su casa sita en la localidad de Las Planas (St Cugat del Vallés) y otras en la casa familiar que tiene en Gerona (propiedad de su hermana) y que se detallan a continuación: 1.º) Respecto de la menor María Dolores, nacida el NUM004 /2005, el acusado guiado por el ánimo antes referido, durante los años 2013 y 2014 profirió las siguientes expresiones a la menor tales como: "TÓCAME LA POLLA", "¿TE METO EL DEDO EN EL CULO?", "SI ME DAS UN BESO EN LA BOCA TE DOY DINERO", "¿TE METO LA POLLA EN EL CULO?" a lo que ella le decía siempre que no.- a) En varias ocasiones en que la menor se quedó a dormir en la casa de LAS PLANAS del acusado Justiniano, él mismo introdujo su pene dentro del ano de la menor. Una vez en la cama fue cuando Justiniano le metió el pene en el ano, que le bajó los pantalones y las bragas y se la metió parcialmente, saliéndole un poco de semen, quedándose dormida la referida menor, causándole dolor y esto sucedía cuando estaban los dos solos. A veces dormían los tres juntos Encarna, ella y Justiniano, y que otros días ha dormido María Dolores sola con Justiniano. Que normalmente dormía con su hermana y otras veces no.- b) Durante este periodo y en otra ocasión, el acusado pidió un beso a la referida menor, a lo que ella contestó negativamente. De esta forma estos actos se producían de manera habitual y continuada, cada vez que la menor acudía a casa del acusado Justiniano como consecuencia de la relación de confianza que el mismo mantenía con el padre de la menor. Así, en otra ocasión le pidió un beso con lengua a lo que ella se negó. En otra ocasión, le dió un beso en su zona genital cuando estaba dormida en el sofá en la casa del acusado.- c) El acusado, guiado por el mismo ánimo libidinoso de atentar contra la indemnidad sexual de la referida menor, durante este tiempo le obligó a quitarse la ropa y las bragas y a veces que las bajaba y le desnudaba el acusado; que después de quitarle las bragas él quería que se abriese, y que le agarró fuerte de su mano y con la otra le puso su pene en la vagina y se la introdujo en su vagina; que en más de cuatro ocasiones le introdujo el dedo en su vagina y al menos en cuatro ocasiones en su ano, causándole dolor; que asimismo, el acusado le cogió con fuerza la cabeza para acercarla a sus genitales sin llegar a hacerle una felación; que en varias ocasiones -al menos en tres ocasiones- le masturbó siendo obligada porque le cogía la mano y se la ponía en sus genitales; que el acusado le chupaba la zona genital en varias ocasiones.- d) Finalmente el acusado solicitaba a la menor María Dolores fotos desnuda y vídeos de alto contenido pornográfico y sexual, en algunas ocasiones por vía WhatsApp a cambio de contraprestaciones similares a las anteriores, dinero, recargas de móvil y otros regalos. Uno de estos vídeos fue grabado por su hermana Encarna a petición del acusado, en el verano de 2014 donde la menor exhibe de manera clara sus partes genitales. En otra ocasión grabó e hizo fotos a la menor en la ducha, cuando esta se encontraba en la casa de vacaciones en GIRONA en fecha indeterminada del año 2014.- 2°) Respecto de la menor Encarna, el referido acusado Justiniano, guiado por el mismo ánimo de atentar contra la libertad e indemnidad sexual de la referida menor Encarna, nacida el NUM005 /1998, en fecha indeterminada pero durante también los años 2013 y 2014, cometió las siguientes conductas de contenido sexual respecto a Encarna.- a) De manera habitual -al igual que lo hacía con su hermana María Dolores, en la casa de LAS PLANAS-, en diversas ocasiones en que se quedó a dormir con su hermana María Dolores en la casa del acusado, tocó los pechos y las partes genitales de la menor cuando esta dormía junto con su hermana en la misma cama de una de las habitaciones. Te toco los pechos teniendo la ropa puesta, para luego quitarle el sujetador y le tocó la zona genital y le introducía el dedo, aconteciendo estos hechos en la cama de Justiniano. Que uno de estos hechos, la menor fue sola a casa de Justiniano a comer, que le ofreció 30 euros y le empezó a tocar, que le tocó los pechos y le quitó la camiseta y los pantalones y a continuación le introdujo el dedo y se hizo una masturbación delante suya. Que la introducción del dedo en su zona vaginal aconteció unas 3 o 4 veces.- b) Así mismo a partir de Diciembre de 2014, el acusado comenzó a solicitar fotos y vídeos de la menor en las que saliera desnuda y exhibiendo sus partes genitales o pecho a cambio de determinadas contraprestaciones consistentes en dinero, regalos y recargas de móvil. En otra ocasión, la menor sorprendió al acusado grabándola con su móvil en la ducha.- c) Durante el mismo periodo de tiempo, el acusado guiado por el mismo ánimo ofreció a la menor diferentes cantidades de dinero a cambio de que aquella accediera a sus peticiones sexuales; una vez sentados en la cama le dijo que si le hacía una paja le recargaba 10 euros en el móvil y la menor le hizo una masturbación siendo concluida por el acusado. Que las masturbaciones que le hizo la menor siempre se las hizo con la mano, al menos en 5 veces. Que en las masturbaciones siempre le ofrecía 10/15 euros o recargas al móvil de la menor. Que en una ocasión, en el salón de la casa de Justiniano le tocó los pechos y se los chupó.- d) Así mismo, durante el año 2014, durante 5 días que las menores fueron en compañía del padre a la casa de vacaciones del acusado en GIRONA, el acusado le realizó diversos tocamientos; y así, en una de las ocasiones, se estiró en la cama donde dormía la menor y le tocó su parte trasera a lo que la menor le dijo: "QUÉ HACES AQUÍ" y él le respondió "es la casa de mi hermana puedo estirarme donde quiera".- CUARTO.- Que como consecuencia de los hechos descritos, mediante Auto de fecha 29 de Enero de 2015 se acordó la entrada y registro en los domicilios del acusado Benjamín sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de San Cugat del Valles y de Justiniano sito en la CALLE001 número NUM006 también de la localidad de San Cugat del Vallés.- Que como resultado de la práctica de dicha entrada y registro fueron intervenidos varios efectos en el citado domicilio de Justiniano, encontrándose material pornográfico relacionado con menores de edad y con las menores María Dolores y Encarna de los efectos intervenidos en el referido domicilio de Justiniano y que se exponen a continuación; no así se intervino ni terminal telefónico de última generación ni soportes de almacenamiento informático en el domicilio del acusado Benjamín: En el domicilio de Justiniano se intervino: - En el Indicio PA1, disco duro SEAGATE del ordenador HP 17-1004NS se encontraron diversas fotos y vídeos en donde aparecen siglas tales como PTHC (Pree TeenHard Core) en las que se muestras a adultos manteniendo relaciones sexuales con menores de edad, así mismo en el disco duro se encuentra el programa P2P de intercambio de ficheros "ARES", y se extrae un listado de búsqueda de archivos relacionados con imágenes y contenidos sexuales donde aparecen menores de edad.- También dentro de este disco duro se encuentra el vídeo realizado por Encarna, en el que aparece la menor María Dolores mostrando sus genitales. - También se encuentran imágenes en la tableta CHUWI (Indicio PA5), concretamente se encuentran numerosas fotografías de la menor Encarna realizadas por ella misma cuando se las solicitaba el acusado en donde se muestra desnuda, con sus pechos y zonas genitales. También aparecen varias fotografías de la menor María Dolores, y concretamente dos en las que se aprecia el dedo de un hombre en el ano de la referida menor. -En el USB con inscripción GENEBRE: se encuentran vídeos con inscripciones tales como "(pthc) (hussyfan) (sdpa) (lolipop) (retsmahx)2010 pthc falko film2 part 1(2)(3) y similares (Indicio PA8). - Indicio PA6: bajo la inscripción www.marocexport.ma no se han podido recuperar archivos algunos. - En el IPHONE 4 con IMEI NUM007 (Indicio PA2): se encuentran 4 fotografías donde aparecen los genitales de la menor Encarna en primer plano. También del volcado del teléfono móvil, se encuentran conversaciones de WhatsApp donde se puede observar como la menor Encarna en fecha 24 de agosto de 2014 reclama cantidad de dinero concretamente 10 euros a cambio de mandar un vídeo de naturaleza sexual.- También otro Whatssap de fecha de 8 de enero de 2014 y 27 de febrero del mismo año, donde Encarna reclama también recargas en el móvil a cambio de enviar vídeos y fotos de naturaleza sexual.- QUINTO.- De las pruebas practicadas, ha quedado probado que Esperanza, nacida en fecha de NUM008 /1991, conocía al acusado Benjamín existiendo una relación de confianza; cuando tenía la edad de 18 años se fue a vivir a su domicilio, siéndole arrendado por el acusado una habitación, viviendo su padre Pedro Enrique en la planta de abajo, no deseando vivir con su madre Diana por conflicto con ella.- La referida Esperanza padece un trastorno límite de la personalidad y una inteligencia de nivel medio así como que consumía diversas sustancias tóxicas estupefacientes, estando a cargo de la Sra. Sabina de los Servicios Sociales de Sant Cugat del Valles.- Al momento de que la menor María Dolores contó los hechos en una Comisaria, (27/11/2014) transcendiendo de esta forma la situación de abuso y de agresión de contenido sexual -tanto de ella como de su hermana Encarna -, Esperanza fue citada en Comisaría en fecha de 1/04/2015 a consecuencia de la investigación policial llevada en curso.- No queda probado que después de la fecha de San Juan del año 2004, cuando tenía 13 años y en los días posteriores, le invitara a subir a su coche y a continuación le dijera que le hiciera una masturbación no accediendo a tal petición, siendo que entonces el acusado le tocar el pecho y la vagina.- Asimismo, entre los años 2010 y 2013, y una vez que tenía 18 años y estando viviendo en una habitación de la casa de Benjamín, existieron relaciones sexuales completas con el referido acusado así como la existencia de frases tales como "O ME COMES LA POLLA O NO COMES", no ha quedado probado que Esperanza accediese a dichas peticiones por miedo o para poder comer o bajo la influencia de sustancias estupefacientes; así mismo, no queda probado que, de manera sucesiva, las masturbaciones y felaciones que existieron en dicha convivencia, se ejecutaran en contra o a falta de su voluntad.- SEXTO.- Los hoy acusados están en situación de PRISIÓN PROVISIONAL por razón de esta causa desde la fecha de 30/01/2015, situación con PRÓRROGA DE PRISIÓN por resolución de fecha de 12/05/2016 hasta la fecha de 28/01/2019”“.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

““ FALLAMOS: Que debemos condenar como condenamos a D°. Benjamín, con n° de DNI NUM001, como autor de: -delito 1°) del Ministerio Fiscal y a) de GENCAT, delito continuado de agresión sexual y abusos sexuales a menor de 13 años respecto de María Dolores, de los artículos 183, ap.1.2 y 3, artículo 74 del Código Penal, conforme a la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal, sin concurrir circunstancias, a la pena de 13 años, 6 meses y 1 días de prisión más la inhabilitación absoluta así como a la pena de prohibición de comunicación y de aproximación, a menos de 1.000 metros, respecto de la menor María Dolores tanto de su domicilio, colegio o lugar frecuentado por la misma por un tiempo de 10 años. -delito 2° del Ministerio Fiscal y b) de GENCAT, delito continuado de abusos sexuales, respecto de Encarna de los artículos 181 apartado 1 ° y 3 °, y artículo 74 del Código Penal, conforme a la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal, sin concurrir circunstancias, a la pena de 2 años y 1 día de prisión más accesorias legales así como a la pena de prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 1.000 metros respecto de la menor Encarna tanto de su domicilio, colegio o lugar frecuentado por la misma por un tiempo de 10 años, considerándose dicha pena adecuada y eficaz para la debida protección de esa menor.- Asimismo se impone la libertad vigilada artículo 192 del Cp por tiempo de 10 años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.- En materia de responsabilidad civil y por daño moral, el referido acusado deberá indemnizar a María Dolores, la suma de 20.000 €. y asimismo por daño moral a Encarna, la suma de 10.000 €.- Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.- En materia de costas procesales, procede imponer el pago de las cuatro dieciochoavas partes de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión en dicha condena de las causadas a la Acusación Particular de GENCAT, valoradas estas su integridad.- Asimismo que debemos absolver como absolvemos al referido acusado D°. Benjamín del delito 3°) del Ministerio Fiscal y c) de GENCAT -delito continuado de pornografía infantil a menor de 16 años, respecto a la menor Encarna -; y asimismo del delito 4° del Ministerio Fiscal -delito continuado de abusos sexuales respecto a Esperanza y delito de agresión sexual artículo 181 del Cp de su Acusación Particular-, decretando de oficio las restantes cuatro dieciochoavas partes.- De otro lado, que debemos condenar como condenamos a D°. Justiniano, con n° de DNI NUM003, como autor de: -delito 5°) del Ministerio Fiscal y d) de GENCAT, delito continuado de agresión sexual y abusos sexuales a menor de 13 años respecto de María Dolores, de los artículos 183, ap.1.2 y 3, artículo 74 del Código Penal, conforme a la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal, sin concurrir circunstancias, a la pena de 13 años, 6 meses y 1 días de prisión más la inhabilitación absoluta así como a la pena de prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 1.000 metros respecto de la menor María Dolores tanto de su domicilio, colegio o lugar frecuentado por la misma por un tiempo de 10 años. -delito 7.º del Ministerio Fiscal y f) de GENCAT, delito continuado de abusos sexuales, respecto de Encarna de los artículos 181 apartado 1 °, 3 ° y 4 °, y artículo 74 del Código Penal conforme a la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal, sin concurrir circunstancias, a la pena de 7 años y 1 día de prisión más accesorias legales así como a la pena de prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 1.000 metros respecto de la menor Encarna tanto de su domicilio, colegio o lugar frecuentado por la misma por un tiempo de 10 años, considerándose dicha pena adecuada y eficaz para la debida protección de esa menor. -delito 6° del Ministerio Fiscal y e) de GENCAT -delito continuado de pornografía infantil a menor de 16 años respecto de la menor María Dolores - del artículo 189.1 ° y artículo 74 del Cp, sin concurrir circunstancias, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión más accesorias legales, así como a la pena de prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 1.000 metros de la menor María Dolores tanto de su persona como de su domicilio, colegio o lugar frecuentado por cada una de ellas por un tiempo de 5 años. -delito 8° del Ministerio Fiscal y g) de GENCAT - delito continuado de pornografía infantil a menor de 16 años respecto de la menor Encarna - del artículo 189.1 ° y artículo 74 del Cp, sin concurrir circunstancias, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión más accesorias legales, así como a la pena de prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 1.000 metros de la menor Encarna tanto de su persona como de su domicilio, colegio o lugar frecuentado por cada una de ellas por un tiempo de 5 años. Y - delito 9° del Ministerio Fiscal y h) de GENCAT -delito de posesión de material de pornografía infantil- del art 189.2° del Cp, sin concurrir circunstancias, a la pena de 1 año de prisión más accesorias legales.- Asimismo se impone la libertad vigilada artículo 192 del Cp por tiempo de 10 años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.- Se establece como límite de cumplimiento de las penas privativas de libertad la de 20 años de prisión, quedando extinguidas las penas desde que las ya impuestas cubran el máximo de 20 años.- En materia de responsabilidad civil y por daño moral, el referido acusado deberá indemnizar a María Dolores, en la suma de 30.000 €. y asimismo por daño moral a Encarna, la suma de 15.000 €. Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.- En materia de costas procesales, procede imponer el pago de las diez dieciochoavas partes de las costas, con inclusión en dicha condena de las causadas a la Acusación Particular de GENCAT, valoradas estas su integridad.- Abónese a favor de cada acusado, el tiempo de privación de libertad con motivo de la presente causa”“.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Benjamín, Justiniano y Esperanza (acusación particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Benjamín: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 LECrim. y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la arbitrariedad, y del principio "in dubio pro reo", artículo 24.1 y 2 y 9.3 C.E. II.- RECURSO DE Justiniano: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim. por error en la valoración de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. e infracción del principio de legalidad del 25.1 CE, toda vez que no debió ser aplicado el artículo 181 CP. TERCERO.- También por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim. por aplicación indebida del artículo 189 CP. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1.4.º LECrim. III.- RECURSO DE Esperanza (acusación particular): PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la CE, ya que existe en las actuaciones prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Benjamín y por tanto queda acreditada su autoría respecto de los hechos por los que veníamos acusando. SEGUNDO: Por infracción de ley, indebida aplicación del artículo 24.1 CE en relación a los artículos 181.1, 2, 4 y 5 del Código Penal (en relación con la circunstancia tercera del artículo 180 ) y artículo 74 del mismo cuerpo legal.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Señalada la deliberación y fallo de los recursos, en fecha 15/09/2017 la procuradora del acusado Justiniano presentó escrito adjuntando sendos documentos, uno de ellos certificación del Registro Civil, para acreditar que en fecha 23/07 anterior su representado falleció, solicitando la declaración de la extinción de la responsabilidad penal del mismo.

SÉPTIMO.- Del anterior escrito se dio traslado al Magistrado ponente por diligencia de ordenación, dictándose por la Sala la siguiente providencia ““Se acuerda la suspensión de la decisión y deliberación del presente recurso de casación exclusivamente respecto del recurrente Justiniano. Y habiéndose dado traslado a las partes del escrito presentado por la Procuradora D.ª ADELA GILSANZ MADROÑO comunicando el fallecimiento de dicho recurrente, se les concede a las mismas, el plazo de TRES DÍAS para que manifiesten lo que a su derecho convenga. Ofíciese a la Audiencia Provincial de Barcelona a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal del fallecido, así como para que se ponga en conocimiento de las partes interesadas a efectos de la responsabilidad civil”“.

Por auto de la misma fecha la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona acordó la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento del procesado Justiniano.

OCTAVO.- Concluido dicho plazo solo fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que insta la firmeza de la sentencia a todos los efectos y que se posponga a la ejecutoria la declaración de la extinción de la responsabilidad penal del fallecido.

NOVENO.- El día señalado, 20/09/2017, tuvo lugar la deliberación y votación prevenida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ( Esperanza ).

PRIMERO.-1. Formaliza el motivo inicial invocando los artículos 5.4 LOPJ y 24 CE, extractando literalmente que la infracción del precepto constitucional tiene lugar "ya que existe en las actuaciones prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Benjamín y por tanto queda acreditada su autoría respecto de los hechos por los que veníamos acusando" (sic), teniendo en cuenta lo declarado por la propia perjudicada tanto respecto de los hechos sucedidos en el año 2004 como los posteriores una vez alcanzada por la misma la mayoría de edad, habiendo sido corroborado su testimonio por otros elementos de prueba practicados en la vista, como son la pericial psicológica y todos los testigos de referencia que depusieron y las propias declaraciones del acusado.

En el desarrollo del mismo distingue en sendos apartados unos y otros hechos. En relación con los acaecidos en el año 2004, cuando tenía 13 años, discrepando de la valoración de los medios probatorios antedichos realizada por la Audiencia en el extenso fundamento de derecho segundo, poniendo de relieve el contenido de sus propias declaraciones y especialmente la prueba pericial emitida por el psicólogo forense. En relación con los hechos posteriores, es decir, los acaecidos cuando la recurrente residía en casa del acusado, espiga las declaraciones de éste y las suyas propias corroboradas por otros testigos, concluyendo igualmente en la inexistencia de las contradicciones o falta de congruencia subrayada por la Audiencia, afirmando que su declaración "cumple con los requisitos jurisprudenciales para ser tenida como verdadera prueba de cargo".

2. 1. Ante todo debemos señalar que aunque no se diga expresamente el motivo parece ampararse en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE y conforme a su desarrollo la metodología empleada es errónea por cuanto, además de no impugnar directamente los argumentos de la Audiencia y exponer su arbitrariedad o irracionalidad, se limita a sostener la aptitud incriminatoria de las pruebas de cargo señaladas más arriba que valora conforme a su propio criterio, como si le asistiese a la vista de ellas el derecho a la condena del acusado, es decir, manejando lo que se ha denominado presunción de inocencia invertida.

La vulneración de la tutela judicial efectiva supone en un caso como el presente o bien que el Tribunal haya prescindido de todo razonamiento en su respuesta a la tesis acusatoria o que la misma sea arbitraria o irracional, puesto que en el presente supuesto ni se denuncia el cercenamiento del derecho de defensa por inadmisión de medios probatorios regularmente propuestos ni la concurrencia en los admitidos de vicios procesales en su obtención.

La respuesta del Tribunal a la acusación mantenida no solo por la acusación particular sino también por el Ministerio Fiscal frente al acusado Benjamín se extiende a lo largo del fundamento de derecho segundo de la sentencia a la hora de justificar lo que se afirma en el hecho probado quinto. En este se constata que efectivamente la ahora recurrente cuando tenía la edad de 18 años se fue a vivir al domicilio del acusado, con quien tenía una relación de confianza, "viviendo su padre..... en la planta de abajo, no deseando vivir con su madre......... por conflicto con ella"; igualmente la Audiencia admite que Esperanza "padece un trastorno límite de la personalidad y una inteligencia de nivel medio así como que consumía diversas sustancias tóxicas estupefacientes, estando a cargo...... de los Servicios Sociales de Sant Cugat del Vallés"; en relación con los hechos del año 2004 la Audiencia afirma que no ha quedado probado "que después de la fecha de San Juan del año 2004, cuando tenía 13 años y en los días posteriores, le invitara a subir a su coche (el acusado) y a continuación le dijera que le hiciera una masturbación no accediendo a tal petición, siendo que entonces el acusado le tocara el pecho y la vagina"; en relación con lo sucedido entre los años 2010 y 2013, cuando ya tenía 18, afirma la Audiencia que "estando viviendo en una habitación de la casa de Benjamín, existieron relaciones sexuales completas con el referido acusado" pero "no ha quedado probado que Esperanza accediese a dichas peticiones (sexuales) por miedo o para poder comer o bajo la influencia de sustancias estupefacientes" o que de manera sucesiva "las masturbaciones y felaciones que existieron en dicha convivencia se ejecutaran en contra o a falta de su voluntad". Es decir, la cuestión no se refiere a los hechos sexuales imputados sino a la concurrencia o no del consentimiento de la recurrente especialmente en los hechos posteriores.

La Audiencia, en el extenso fundamento de derecho segundo mencionado, aborda la acusación que insta tanto el Ministerio Fiscal como la particular en relación con los delitos atribuidos al acusado sobre la potencial perjudicada hoy recurrente, distinguiendo los hechos acontecidos en el año 2004, cuando Esperanza tenía 13 años, y los posteriores viviendo ya en casa de Benjamín una vez alcanzada la mayoría de edad. También subraya que la prueba de cargo fundamental que instan sendas acusaciones para acreditarlos está constituida por la declaración de la presunta víctima practicada en el plenario "y con biombo", además de los informes periciales y psicológicos que ya hemos mencionado y la testifical del padre, madre, su hermana Susana y la señora Sabina, es decir, cumplido el principio de inmediación, la Audiencia establece su conclusión no desde una perspectiva meramente genérica sino apuntando los datos concretos que la sustentan, analizando individualmente las declaraciones citadas, para afirmar, teniendo en cuenta, en primer lugar, lo que ya había declarado en la fase sumarial Esperanza, "lo difuso que ha sido la hoy declaración"(sic) apreciando "contradicciones relevantes (que se hacen constar) entre ambas versiones y no sobre aspectos accesorios o periféricos". Igualmente se ocupa, en segundo lugar, de valorar el informe de las forenses admitiendo que efectivamente "tiene un trastorno de personalidad límite, inteligencia media, y se precisaba de un informe de credibilidad", y a preguntas del propio Tribunal responden que sí puede decidir libremente sobre sus comportamientos sexuales y no puede ser calificada de vulnerable. Por lo que hace a la pericial psicológica también la ha considerado poniendo de relieve que una cosa es que sean falsos los hechos expuestos por la testigo, lo que descarta el Tribunal, y otra distinta "concluir que existe una prueba definitiva por la que podamos afirmar la falta de un consentimiento libre, teniendo en cuenta los factores tanto psicológicos como de índole social, se torna cuestionable, no existiendo, en su consecuencia, una eficaz prueba de cargo suficiente y eficiente para el dictado de un pronunciamiento de condena".

Por lo tanto no es posible sostener la falta de respuesta del Tribunal, sino todo lo contrario, y que la misma sea arbitraria o irracional después de haber abundado y puesto de relieve el cúmulo de contradicciones a la vista de las propias declaraciones incluso de sus progenitores y hermana y lo declarado por la misma.

2.2. Íntimamente relacionado con lo anterior se suscita en el caso la pretensión condenatoria de un acusado que ha sido absuelto en la primera instancia y la doctrina consiguiente aplicada reiteradamente por esta Sala de Casación en relación con ello.

Tomando como referencia la reciente STS 58/2017, reproducida recientemente por la 464/2017, podemos sintetizarla de la siguiente forma: a) se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; b) la doctrina del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, de forma que

los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, incluyendo los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos; c) según ello tampoco es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada; d) por ello la consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1.º del art 849 de la Lecrim; e) cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación, pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (como ha sucedido en este caso), teniendo en cuenta además que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849.2.º de la Lecrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim ); y f) teniendo en cuenta que el trámite del recurso de casación no contempla la audiencia personal del reo (ni la de testigos) la Sala Segunda dictó el Acuerdo de Sala General de 19/12/2012 del siguiente tenor: ““la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación ni está prevista en la ley ““.

En el presente caso se ha utilizado correctamente por la acusación el motivo basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que ya hemos examinado en el apartado anterior, y, desestimados los argumentos del motivo, será aplicable la doctrina precedente.

Por lo tanto el motivo no puede tener acogida.

SEGUNDO.- Se formaliza el motivo de igual orden por infracción de ley, aunque sin citar el artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación del artículo 24.1 CE en relación a los artículos 181.1.2.4 y 5 CP (en relación con la circunstancia tercera del artículo 180 ) y artículo 74 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, debiendo partir de la intangibilidad del hecho probado, pues indudablemente se trata de un motivo por infracción de ley que pretende la subsunción del "factum" en el tipo penal invocado, la respuesta al mismo ya ha sido dada en el motivo anterior cuando hemos extractado el "factum" de la sentencia referido al ahora recurrente que carece de soporte de hecho para la calificación pretendida.

Por lo tanto el segundo motivo del recurso carece también de viabilidad.

RECURSO DE Benjamín.

TERCERO.- 1. Ha formalizado dos motivos de casación: el primero por infracción de ley ex artículo 849.2 LECrim. y el segundo por vulneración de precepto constitucional ex artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.2 CE, presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías, añadiendo la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) por haberse infringido la regla "in dubio pro reo". En realidad ambos motivos se solapan en la medida que lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba, de las pruebas personales sustancialmente, llevada a cabo por la Audiencia y que sea sustituida por la suya propia. Por ello analizaremos ambos en este fundamento aunque formalmente distinguiremos uno de otro.

2.1. El artículo 849.2 LECrim. se refiere no a cualquier error vulgar u ordinario en la valoración de los elementos probatorios sino al que tiene contenido casacional que solo puede referirse al derivado de una prueba documental que por sí sola demuestre su evidencia. Por ello la jurisprudencia constante de esta Sala afirma, ver STS 567/2017, que invoca expresamente por todas la 1205/2011, ““que la previsión del art. 849,2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre )”“.

En el presente caso, en su desarrollo, el motivo ni siquiera designa el documento o particulares documentales que puedan servir de referencia o contraste para concluir en la existencia de tal error. Su contenido se refiere a la falta de persistencia en la incriminación por parte de la menor María Dolores en sus sucesivas declaraciones y durante la prueba preconstituida que se practicó en el acto del juicio oral, deduciendo la existencia de una duda razonable, acotando fragmentariamente diversos pasajes de lo manifestado por la misma; de la misma forma subraya también fragmentos de la versión de su hermana Encarna o de la declaración del padre de ambas, otorgando una credibilidad interesada a determinadas afirmaciones que contradicen la valoración del Tribunal a la vista conjunta de todas ellas; igualmente pone en cuestión la versión de la víctima en la medida que no resulta confirmada por otros datos objetivos de corroboración periférica, lo que contradice la valoración extensa y detenida de la Audiencia en el extenso fundamento jurídico primero donde analiza pormenorizadamente, partiendo de la doctrina general sobre la prueba testifical y sus cautelas, cada declaración individualizándola en relación con cada uno de los hechos imputados al acusado, subrayando especialmente que las contradicciones que se exponen por la defensa radican sobre datos o extremos periféricos y por ello ““son irrelevantes por cuanto no afectan al relato de cada una de las menores; del mismo modo decimos que no es dable -para sustentar la falta de credibilidad- el tomar referencia "a partes aisladas" de cada declaración, sin perder de vista el conjunto de la declaración y sobre todo la forma en que las menores deponen con claridad los actos que sufrieron..... cuestión distinta habría sido que las menores hubieran relatado hechos muy genéricos, repetitivos e idénticos y sin precisar si los hicieron Benjamín o Justiniano: dudas existirían a dicho Tribunal; pero, insistimos, no ha acontecido así en los visionados en sendas exploraciones.....”“; igualmente analiza la prueba pericial de las psicólogas de EATP y junto a ella las pruebas médico forenses; para concluir analizando el contenido de lo declarado por los demás testigos, entre ellos los padres y hermanas de las menores; también se refiere a los datos objetivos de carácter periférico señalando "los dibujos que la menor María Dolores pintó ante el agente de ME los cuales son fiel reflejo y representación de lo que relató", sin que la defensa de Benjamín verificase alegato alguno, añadiendo para quedar acreditados los hechos "una imagen vale más que mil palabras". Por todo ello no se ha aportado ningún documento casacional que justifique la estimación de un error de esta naturaleza.

También se queja en relación a la exploración de Encarna denunciando la misma por capciosa, subjetiva e impertinente, ex artículo 439 LECrim., alegando que debió ser citada como testigo al juicio oral y declarar en el mismo pues estaba próxima a cumplir los 18 años, como su hermana Esperanza, es decir, sin la asistencia de expertos conforme a lo dispuesto en el artículo 433 LECrim.. En relación con esto último no fue propuesto en su momento por la defensa que consintió la declaración conforme al párrafo cuarto del artículo mencionado últimamente. Razona expresamente el Tribunal (fundamento jurídico primero, página 12 "in fine" de la sentencia) que "no se solicitó expresamente por la defensa la declaración de la menor Encarna ya sea en sus conclusiones ya sea como cuestión previa y, por otro lado, se han practicado las pruebas preconstituidas de sendas menores, habiéndose procedido al visionado en Plenario...." concluyendo que las mismas, conforme a la doctrina del propio Tribunal Supremo, son plenamente válidas. Por lo que hace a los vicios denunciados, en el mismo fundamento (página 18, también "in fine") el Tribunal explícitamente afirma, a la vista de la prueba preconstituida, que ““observó un correcto interrogatorio tanto en las preguntas como en las respuestas de la joven, sin mostrar "afectación" o enfado ante la petición de aclaración”“. Es evidente que las pautas aplicables a la exploración de un menor no pueden coincidir con las fijadas para el interrogatorio de un testigo adulto y la intervención de expertos prevista en el artículo 433 citado es muestra de ello, de forma que la primera es mucho más flexible y debe adaptarse al grado de madurez del sujeto explorado posibilitando precisamente que se manifieste con la mayor libertad.

2.2. En el segundo motivo de casación anunciado la mayor parte de su desarrollo se extiende en exponer la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo atinente a la presunción de inocencia y su última parte alude al principio "in dubio pro reo" y al valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo, insistiendo en relación con esto último en los argumentos esgrimidos en el primer motivo.

En palabras de la reciente sentencia 464/2017, que ya hemos citado en el fundamento jurídico primero 2.2. ““el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".- "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo" (énfasis añadido)”“.

La doctrina anterior no ha sido violentada en modo alguno en el presente caso puesto que la prueba de cargo mencionada más arriba ha sido obtenida regularmente y desarrollada en el acto del juicio oral bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, habiendo sido explicada y razonada suficientemente la convicción del Tribunal en el extenso fundamento de derecho mencionado en el apartado anterior, argumentando su aptitud incriminatoria sin que ello de lugar a una conclusión arbitraria, es decir, no solo existe prueba válida y lícita (presunción de inocencia) también suficiente motivación sobre su calidad como prueba de cargo (tutela judicial efectiva).

2.3. Por lo que hace a la invocación del "in dubio pro reo" decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que ““el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso”“.

A la vista de lo anterior tampoco en el presente caso el Tribunal ha dejado abierta la puerta a la duda sobre la certeza de los hechos, incluso resolviendo expresamente las suscitadas (ver lo dicho en 2.1 anterior), por una parte, y, por otra, la racionalidad de su discurso no permite albergar la misma sobre la existencia de otras alternativas que objetivamente pudiesen soportarlas

Por todo ello el motivo debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- El fallecimiento del correcurrente Justiniano con anterioridad a la fecha señalada para la deliberación y fallo del recurso, en primer lugar, determina sin mayores dilaciones, pues no está sujeta a requisito procesal alguno, la extinción de su responsabilidad penal ex artículo 130.1.1.º CP, y así lo declara la Audiencia en el auto remitido a esta Sala de fecha 20/09/2017. Ahora bien, ello no comporta necesariamente que se declare desierto el recurso pues sus herederos pueden personarse en el mismo con el fin de sostener la acción procesal de la que era titular el fallecido consistente en el derecho a recurrir en casación la sentencia condenatoria ( artículo 16.1 LEC ). A su vez el artículo 30.3.º LEC, cuerpo legal supletorio de LECrim., establece que el Procurador cesará en su representación "por fallecimiento del poderdante", añadiendo que en este caso el mismo "..... estará obligado a poner el hecho en conocimiento del Tribunal, acreditando en forma el fallecimiento y, si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado se estará a lo dispuesto en el artículo 16". Esto es lo que ha sucedido en el presente caso cuando el Procurador comunica a la Sala mediante escrito presentado el 15/09/2017 que el 23/07 anterior había fallecido el recurrente. Sin embargo no ha aportado nuevo poder de los herederos, lo que supone que, habiendo cesado la representación procesal, el recurso deberá tenerse sobrevenidamente por desierto. El artículo 16 LEC en el último inciso de su apartado tercero se refiere a la falta de personación de los sucesores cuando no quisieran comparecer, lo que implica renuncia a la acción ejercitada. Las demás partes personadas en el recurso, con excepción del Ministerio Fiscal, no han solicitado nada al respecto, y teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde el fallecimiento no podemos deducir otra cosa que la falta de renovación del poder al Procurador equivale a su voluntad de no comparecer. Como consecuencia de ello la sentencia dictada por la Audiencia debe ser declarada firme. Cuestión distinta es que el correcurrente se hubiese adherido al recurso o a alguno de los motivos formalizados en el mismo, lo que no ha sucedido, lo que posibilitaría la decisión sobre ello.

QUINTO.- Ex artículo 901 LECrim. las costas de ambos recursos deben ser impuestas a los recurrentes

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Benjamín y Esperanza (acusación particular) frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en fecha 23/12/2016, en la causa correspondiente al procedimiento ordinario número 6/2016, seguido por delitos de agresión y abusos sexuales y pornografía infantil, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos. Se declara la firmeza de la sentencia de la Audiencia en relación con el recurrente fallecido Justiniano.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2018

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana