Iustel
Tal y como ya ha resuelto la Sala en diversas sentencias, en contra de lo manifestado por la Administración recurrente, al solicitante de la autorización no le es exigible la acreditación de que el empresario tenga medios económicos suficientes para su proyecto empresarial en aplicación de los arts. 64 y 69 del Reglamento de Extranjería, pues lo solicitado no es una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, sino una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social del art. 124.2 del Reglamento, cuyas respectivas causas, requisitos de concesión y efectos son diferentes.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección 2.ª
Sentencia 594/2017, de 24 de julio de 2017
RECURSO Núm: 458/2017
Ponente Excmo. Sr. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 458/2017, interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 9 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 27 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado n.º 91/2015. Ha sido parte apelada D. Aureliano, representado por el Procurador Sr. Cristóbal López.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.
SEGUNDO.- No formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de julio de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia ya referida que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por el recurrente contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 19 de enero de 2015 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la dictada el 28 de octubre de 2014 por la que se le deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social en aplicación de los arts. 124 y 128 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
El juzgador a quo estimó el recurso y reconoció el derecho a la obtención del permiso a que estos autos se contraen al considerar que el único requisito legal cuestionado por la Administración, que es que a la solicitud de autorización regulada en el art. 124.2 del RD 557/2011 le es exigible la acreditación de que el empresario tenga medios económicos suficientes para su proyecto empresarial en aplicación de los arts. 64 y 69 del citado Reglamento, no es de aplicación a este tipo de autorizaciones pues se está exigiendo al demandante una carga probatoria relativa al empleador que resulta improcedente, en consonancia con lo resuelto por sentencia de 10 de junio de 2013 por el TSJ de Andalucía, que aunque referida al anterior Reglamento de extranjería, resultan trasladables los mismos argumentos jurídicos a este caso.
La Administración, parte apelante, considera que a la autorización que nos ocupa le es exigible el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 64 del RD 557/2011 puesto que el art. 129 dispone que estamos ante una autorización de residencia y también de trabajo por cuenta ajena.
La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de adverso manifestando que al ser aplicable el apartado 1 del art. 129 y no el apartado 2, no le exigible la acreditación de los requisitos del art. 64, bastando con aportar, como se hizo, un contrato de trabajo firmado por un periodo de tiempo no inferior a un año.
SEGUNDO.- Un asunto similar a este ha sido resuelto por esta Sala, entre otras, en diversas sentencias como la de la Sección 1.ª de 6 de octubre de 2016 (apelación 90/2016 ) y de la Sección 3.ª de 14 de julio de 2016 (apelación 361/2016 ), acogiendo la tesis interpretativa del juzgador a quo y que esta Sección igualmente comparte y hace suya, reproduciendo parte de la fundamentación jurídica de la última sentencia citada:
"Consideramos que tanto esa resolución, como la Sentencia que la confirma, incurren en un error de planteamiento al considerar de aplicación al caso de autos aquél artículo 64 del Reglamento, así como el artículo 66 que lo desarrolla en el particular analizado; pues lo solicitado por el recurrente no es una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena regulada en aquél capítulo III del Título IV del Reglamento, sino una autorización de residencia por circunstancia excepcionales de arraigo social, con base en el artículo 124.2 del Reglamento de extranjería.
En efecto, este Tribunal (sección Décima) en sentencias de 22 de julio y 17 de septiembre de 2015 se remitían a otra de 11 de marzo de 2015, en la cual si bien analizaban un supuesto en el que se había dado aplicación a lo dispuesto en el Real Decreto 2393/2004, que no es el aplicado en el presente caso, sin embargo, su análisis y conclusiones resultan coherentes con el caso analizado. Pues bien, en la citada resolución judicial se decía lo siguiente: " Ya hemos declarado recientemente en otras sentencias de esta Sección que los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, distinción que se traslada al Real Decreto 2393/2004, aplicable al supuesto litigioso por razones de eficacia temporal, que en sus artículos 49 a 54 regula la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (Sección Primera, Capítulo II del Título IV), y en sus artículos 45 a 47 (Sección Tercera, Capítulo I Título IV) regula la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales, entre los que se encuentran los de arraigo social, cuyas respectivas causas, requisitos de concesión y efectos son diferentes, estándose en el caso de que, mientras que corresponde al empresario solicitar la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, la petición de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social le compete personalmente al ciudadano extranjero que, conforme al régimen reglamentario que le es aplicable, no tiene la carga de acreditar que el empleador cuenta con medios económicos, materiales o personales, suficientes para la viabilidad de su proyecto empresarial ni para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato con respecto al trabajador, en los términos establecidos en el artículo 50.3.b ) y c) del Real Decreto citado, que no se refiere al caso de autos, sino a las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena formuladas por el empresario a favor del extranjero al que contrata, caso en el que se exige que el empresario garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar, que la empresa solicitante de la autorización haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y que se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, sin perjuicio de que la Administración pueda, además, requerir al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial - requerimiento que, aun no siendo exigible en este caso, ni siquiera se ha efectuado-: ése no es el supuesto aquí enjuiciado.
Pero sí lo es el de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social amparado en el artículo 45.2.b) del Real Decreto 2393/2004, cuyo tenor literal es el siguiente: "2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: a)...b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.
(...) TERCERO.- Pues bien, en el caso que ahora analizamos estamos en presencia de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, por tanto, ha de estarse, tal y como sostiene el recurrente en apelación, a los específicos requisitos que para la obtención de la residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo se establecen en el artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería en los siguientes términos. " 2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.
Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años. b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. (...).
El artículo 129.1 del Real Decreto se refiere a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, que llevará aparejada una autorización de trabajo en España. Sin embargo, su artículo 129.2 se refiere a los demás supuestos, para diferenciar, entre otros, los supuestos de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de los supuestos de autorización de residencia temporal por razón de arraigo, diciendo que, " en los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir: a) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.b) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3".
Por tanto, en los supuestos previstos en el artículo 124.2 no se establece la obligatoriedad para el ciudadano extranjero de acreditar la solvencia de su empleador o bien que su empleador esté al corriente de sus obligaciones con la seguridad social, estableciendo dicho precepto, en su apartado b), que el solicitante debe contar con un contrato de trabajo firmado por el empresario para un período de tiempo no inferior a un año. Aun cuando el artículo 129 del Real Decreto 557/2011 establezca la aplicación preceptiva de los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.b) respecto de los supuestos de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no lo son para los supuestos de arraigo social.".
A todo lo cual debemos añadir que, como sostiene acertadamente en este recurso la parte apelada, es el apartado del art. 129 el que exige en los demás supuestos el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 64.3, mas no el apartado 1.º del citado art. 129, que es el aplicable a este caso, cuando dispone que "1. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia".
Por todo ello el recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 y 3 LJCA, son de expresa imposición a la parte apelante, fijándose en la cantidad máxima de 600 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria, más los derechos del procurador.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 9 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado n.º 91/2015, que se confirma, condenando al apelante a abonar las costas procesales causadas en esta segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n.º 2612-0000-85-0458-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n.º 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n.º 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0458-17 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner D.ª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D.ª. Natalia de la Iglesia Vicente
