Iustel
Afirma la Sala que la Administración demandada debe acreditar el estado del recurso de reposición, no siendo responsabilidad del actor que el mismo no se hubiere resuelto. El TC tiene declarado que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente la solicitud. Asimismo, la jurisprudencia del TS tiene establecido que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no resuelva la solicitud de permiso de regularización del ciudadano extranjero. A lo anterior se une el gran arraigo que tiene el actor, al convivir con su esposa, con permiso de larga duración, y sus hijos, uno de ellos menor de edad, y nietos.
Sección: 10
Nº de Recurso: 87/2014
Nº de Resolución: 355/2014
Ponente: MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CONTENCIOSO
En Madrid a 08 de mayo de 2014.
VISTO
Vistos los autos del recurso de apelación número 87/2014 que ante esta Sala ha promovido la Procuradora de los Tribunales, Sr. Álvarez Marhuenda, en nombre y representación de DON Justiniano contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 949/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de octubre 2011, sobre expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años de la hoy apelante.
En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DE ESTADO, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Con fecha 6 de marzo de 2013 se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 949/2011 de su registro, Sentencia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de octubre 2011, sobre expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años de la hoy apelante.
SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado entonces actuante, en representación y defensa del recurrente y ahora apelante, interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.
TERCERO. - Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 7 de mayo de dos mil catorce, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª. M.ª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 949/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de octubre 2011, sobre expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años del hoy apelante, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"FALLO 1.º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Resolución de la Delegada el Gobierno en Madrid de 25 de octubre de 2011 que acuerda la expulsión del recurrente del territorio español con la prohibición de entrada por el período de tres años.
2.º Imponer las costas al recurrente que, por todos los conceptos se cifran en 300 euros." Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio en que,... "en el caso presente queda acreditado suficientemente en el expediente administrativo que el recurrente fue requerido para la presentación de la documentación que demostrase la legalidad de su presencia en España. Frente a este requerimiento se justifica que carece de documentación y de autorización de residencia o documentos administrativos que autorice su estancia o permanencia en España. Los hechos anteriores quedan probados en el Expediente administrativo (folios 1-3) y no han sido impugnados en este proceso, por lo que hay que entender que todas las partes aceptan que la situación es realmente la que reflejan las resoluciones administrativas".
Todo ello en aplicación de los artículos 53 y 57 de la LO 4/2000, de 11 de Enero y con fundamento en cuanto a la posible conculcación por el acto administrativo, del principio de proporcionalidad, en la STS de 20 de abril de 2007, que analizado este concepto, y así la aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto lleva a la confirmación de la resolución recurrida al haberse demostrado que la invocada causa en relación las afecciones a la seguridad pública que demuestran en comportamiento antisocial. En concreto, la existencia de un expediente anterior en el que ya se ponderó la situación y el principio de proporcionalidad y como consecuencia de esto se le impuso la sanción de carácter económico.
SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación el recurrente argumentándose por éste que el extranjero entró en nuestro país con visado, de forma legal, por el aeropuerto de Barajas, hace más de siete años. Se encuentra empadronado en la localidad de Leganés, donde convive con su esposa y sus hijos, uno de ellos menor de edad, y sus nietos, de nacionalidad española, todos ellos residentes legales nuestro país, por lo que cuenta con domicilio conocido y tiene un evidente arraigo familiar, carece de antecedentes penales tanto en su país, Bolivia, como en España, cuenta con oferta de trabajo válida, y por ello insiste en su arraigo social, laboral y familiar, y los graves e irreparables perjuicios que supondría la ejecución de la sanción de expulsión.
Acude al criterio de proporcionalidad, ya que en este caso no se puede hablar de intencionalidad alguna, sin observancia de reincidencia por su parte en la infracción.
La Administración apelada se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada, a cuyos razonamientos se remite, por cuanto no se han acreditado circunstancias de arraigo, existiendo multa anterior, resultando así la nueva sanción de expulsión plenamente justificada.
TERCERO.- Afirmada la existencia de la infracción, debemos examinar las alegaciones en las que el recurrente fundamenta su recurso de apelación y para ello conviene recordar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007, y 27 de mayo de 2008, que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
Por lo demás cumple recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998, 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001, entre innumerables otras), y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.
CUARTO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, consta en autos la existencia de arraigo en nuestro país o la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a dicho extranjero.
La Sentencia apelada recoge, y en esta instancia podemos corroborar, que para estimar proporcional la sanción de expulsión, confirmando así la resolución administrativa recurrida, se precisa la concurrencia de unos datos negativos, que ciertamente en el presente caso se dan, a saber, el haber sido detenido el ahora apelante sin poseer la documentación que le habilitase para residir en España, la no constancia de solicitud de regularización, así como la previa existencia de un expediente sancionador incoado por estancia ilegal, en el que recayó la sanción de multa, con apercibimiento de abandono del territorio español- sanción empero, que no consta que haya recurrido y tampoco consta que no se notificara-.
Pues bien, la Sala, al examen del expediente remitido, comprueba que el texto de la resolución sancionadora expresa que, "por resolución de fecha 18/08/08, por esta misma infracción se le impuso una sanción económica, advirtiéndose de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, obligación que ha incumplido, persistiendo su situación de irregularidad en España al día de hoy".
Mas en el previo acto contenedor de la propuesta de resolución de fecha 6 de octubre de 2011 aparece que le consta al extranjero una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada el 20 de enero de 2010 y denegada el 26 de abril de 2010; y una nueva autorización de residencia por tales circunstancias excepcionales solicitada en fecha 6 de septiembre de 2010, denegada con fecha 5 de abril de 2011 (folio 11 de las actuaciones).
Por otro lado, de los autos remitidos consta que el interesado aportó junto con su escrito de demanda, copia de su pasaporte, en el que consta sello de entrada en Aeropuerto de Madrid-Barajas con fecha 30 de Junio de 2006.
Solicitud de permiso de residencia excepcional con fecha 6 de septiembre de 2011; escrito de recurso de reposición presentado frente a resolución de fecha 5 de abril de 2011 por la que se deniega la citada autorización de trabajo y residencia, presentado el 11 de mayo de 2011. Libro de familia y certificado de matrimonio expedido por las autoridades de su país de origen; y copias de tarjetas de permiso de residencia de sus hijos y nietos, con los que dice convive en el domicilio sito Leganés, conforme consta de volante de empadronamiento que acompaña, expedido el 6 de septiembre de 2011, inscripción a la que en esa fecha de expedición, consta el mismo de alta en el citado domicilio, junto con los que, conforme el citado Libro de Familia, aparecen como hijos del extranjero; así también consta la inscripción padronal de la esposa, Dña.
Flor, residente de larga duración según copia de su permiso aportado.
QUINTO.- Siendo así todo lo anterior, sin otras circunstancias más que la acreditación por el extranjero, de aquella convivencia en España con esposa e hijos, en el mismo domicilio (todos los que se encuentran regularizados, pues poseen permiso de residencia temporales renovados, o de larga duración, como el de su cónyuge) no cabría dudar de que de ello se infiere un arraigo del mismo que debió determinar, que aún, ante el dato negativo de su residencia ilegal en España, se impusiera en todo caso, ante la existencia de dicha situación, una sanción de multa y no de expulsión.
Ahora bien, ante la acreditación de otros datos negativos por la Administración, habrá de valorarse también ahora, adecuadamente, como empero no ha practicado el Juzgador a quo, la existencia de aquella previa sanción de multa por estancia ilegal, impuesta en el año 2008, pero así también y a la vez, la pendencia de la resolución del recurso de reposición que se había interpuesto en fecha 11 de mayo de 2011 frente a la denegación del permiso de residencia excepcional que el extranjero había solicitado; todo ello, desde luego, conjugado con el contenido de los documentos aportados junto con la demanda de instancia; situación toda ella de cierta particularidad, que no ha sido, a juicio de la Sala, adecuadamente estudiada o valorada en tal proceso.
Y así, si es cierto que pueda ser considerada circunstancia negativa la existencia de una previa sanción por estancia ilegal, que como cita la resolución recurrida en la instancia, se remonta a fecha de 18 de agosto de 2008, lo cierto que es que constan otros circunstancias de carácter "positivo", encaminadas, lo que es más importante, tras la imposición de aquella primitiva sanción, a la obtención de una regularización en España, ello en el año 2010, mes de enero, denegada en abril de ese año, y otra posterior, solicitada en el mes de septiembre también del año 2010, denegada ya en abril de 2011, frente a la que consta que se interpuso recurso de reposición en Mayo de 2011, atendiendo a la fecha de su notificación. Solicitudes que, estimamos, manifestaban una más que intención de obtener una residencia regular y licita en nuestro país, si bien como se dice, resultaron denegadas.
Se plantea la Sala de esta forma, cual puede ser en este concreto caso que nos ocupa, la virtualidad de aquella previa sanción impuesta en el año 2008, (casi dos años antes de la primera de las solicitudes por la vía de regularización excepcional); no consta que aquella sanción se recurriera, se ejecutara, o se hubiere dejado en su caso sin efecto. Pero hechos posteriores determinan, que el extranjero intentó aquella regularización excepcional, a la vez, que su recurso en vía administrativa no fue contestado. Cierto también, que al momento de la detención del mismo, el día 5 de septiembre de 2011, quizás debería haberse ya entendido denegada por silencio administrativo el citado recurso de reposición, pero en tal caso, en el concreto momento de ser detectado el extranjero, aquel, se encontraba, sin duda, pendiente de que se pudiera resolver aquel recurso, o haber acudido a la vía contencioso-administrativa, circunstancia que determinaba que su situación de ilegalidad podía considerarse condicionada a aquel recurso. De esta forma, la virtualidad de dicha sanción, como hecho negativo en el nuevo expediente sancionador expulsado, debe relativizase en virtud de tales circunstancias.
Por ello, ha de estarse al arraigo demostrado por el extranjero, conviviente en Leganés (Madrid) junto con su esposa que disfruta de permiso de residencia de larga duración, y sus hijos, uno de ellos menor de edad, y nietos.
SEXTO.- En conclusión: acreditado el arraigo mediante la convivencia con aquellos familiares, esposa e hijos, aparece la inconveniencia del acuerdo expulsorio desde tal perspectiva en la medida en que la cuestión que se nos traslada en la alzada se refiere a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, y hemos de estimar que se producido, al no haberse tenido en cuenta por la Administración la pendencia de aquel recurso, y la existencia de un indudable arraigo, una inadecuada aplicación del principio de proporcionalidad, a la vista de que el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que, "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" SÉPTIMO.- Pero es que también, acreditado como fue por el entonces actor la tenencia de aquella solicitud de regularización, que si bien denegada, luego resulta recurrida en reposición, compete a la administración demandada acreditar el estado de dicho recurso, no siendo responsabilidad del actor que el mismo no se hubiere resuelto en vía administrativa, dado que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29.3.1988, 29.5.1991, 19.7.1996, 25.11.1996, 19.2.2000, 22.7.2000, 30.9.2000, 19.12.2000 y 3.4.2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no resulta conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de trabajo, de residencia o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.
De esta forma, no aparece justificada la imposición de la sanción alguna, y por ello ha de estimarse en este sentido el recurso contencioso administrativo, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su imposición.
VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número 87/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sr. Álvarez Marhuenda, en nombre y representación de DON Justiniano contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 949/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de octubre 2011, sobre expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años de la hoy apelante, Sentencia que, en consecuencia, anulamos, dejando sin efecto la sanción de que acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional. Sin costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma.
Sra. Magistrada Ponente, DÑA. M.ª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el 12/05/14. Doy fe.
