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  • EDICIÓN DE 13/01/2014
 
 

La ampliación de las actuaciones inspectoras ha de adoptarse y notificarse antes del plazo de un año, de lo contrario se produce la prescripción de la obligación tributaria

13/01/2014
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Estima el TS el recurso interpuesto por la entidad actora contra la resolución que, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, consideró que no procedía aplicar el régimen especial de Fusiones y Escisiones regulado en el Capitulo X de la Norma Foral 7/1996, del Impuesto a la operación de constitución de sociedades y fusión impropia realizada.

Iustel

Entiende la Sala que la ampliación de las actuaciones realizada por la Administración tributaria no se ajusta a derecho, toda vez que la misma se adoptó cuando ya había transcurrido el plazo de un año desde el inicio de las actuaciones. Declara al respecto que si el acuerdo ampliatorio no se dicta y tampoco la liquidación pertinente en el plazo de un año, desaparece la interrupción de la prescripción que las actuaciones comprobadoras e investigadoras comportan; de esta forma la obligación tributaria de la recurrente está prescrita.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 14 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3929/2012

Ponente Excmo. Sr. EMILIO FRIAS PONCE

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 3929/2012, interpuesto por Gomistegui, S.L, representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñóz Cuellar, y dirigida por el letrado Sr. Ayats, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 10 de Septiembre de 2012, dictada en el recurso contencioso administrativo n.º 1047/2010, en lo que se refiere a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Gipuzkoa, de 21 de Junio de 2010, que desestimó la reclamación promovida como sucesora de "José Antonio Lasa, S.A", contra la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003, derivada del acta de disconformidad, por un importe total de 2.869.436,99 euros.

Ha comparecido como parte recurrida la Excma Diputación Foral de Gipuzkoa, representada por la Procuradora Doña Rocio Martin Echague.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 10 de Septiembre de 2012, dictó sentencia por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil "Gomistegui, S.L". contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Guipuzkoa de 21 de Junio de 2010, desestimatoria, a su vez, de las reclamaciones acumuladas, números 2009/0432, 2009/0433 y, 2009/0434, promovidas por Gomistegui, S.L, frente a acuerdos de la Subdirectora General de la Inspección de la Hacienda Foral de Gipuzkoa de 7 de Julio de 2009, confirmatorios de las actas de disconformidad levantadas a su nombre y como sucesora de "Francisco Alberdi, S.A," y de "Jose Antonio Lasa, S.A", en relación con el impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2003 que consideraron que no procedía aplicar el régimen especial de Fusiones y Escisiones regulado en el Capitulo X de la Norma Foral 7/1996, de 4 de Julio, del Impuesto sobre Sociedades, a la operación de constitución de sociedades y fusión impropia realizada.

La inaplicación del régimen especial suponía un incremento de la base imponible de Gomistegui, S.L, al no haber imputado al ejercicio 2003 los resultados derivados de la retroacción contable realizada procedente de las dos sociedades absorbidas, y el incremento de las bases imponibles de Francisco Alberdi, S.A, y de José Antonio Lasa, S.A, en la diferencia del valor de mercado y el valor contable del patrimonio transmitido en las operaciones de fusión..

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, la entidad Gomistegui, S.L, preparó recurso de casación respecto a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de 2003 que le fue girada como sucesora de José Antonio Lasa, S.A, derivada del acta de discnformidad en 090018V, objeto de la reclamación 2009/0434, por ser la única que superaba los 600.000 euros exigidos en el art. 86.2 b) de la Ley de la Jurisdicción, tras la reforma operada por la ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Una vez que se tuvo por preparado el recurso fue interpuesto con la suplica de que se case la sentencia, declarándola nula y sin efecto, anulando los actos administativos de los que trea causa.

TERCERO.- Conferido traslado a la Excma Diputación Foral de Gipuzkoa se opuso al recurso, interesando sentencia que declare su inadmisibilidad o, subsidiariamente, la desestimación, confirmando la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Para el acto de votación y fallo se señaló el día 9 de Octubre de 2013, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se fundamenta el presente recurso en los siguientes motivos de casación:

Primero. - Al amparo del art. 88. 1.c) de la ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de la sentencia, al haberse dictado sentencia inmotivada y con ausencia de valoración de la prueba pericial y documental admitida y practicada en el proceso, con infracción de los artículos 24 y 103 de la Constitución, 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, 240 de la Ley Organica 6/1985, del Poder Judicial, y 67 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La recurrente critica que la Sala de instancia haya confirmado la regularización administrativa, partiendo de una incorrecta determinación de los hechos e ignorando las pruebas practicadas que evidencian la existencia de motivos válidos, en cuanto lo único que hace es acoger el criterio del inspector expresado en su informe "sobre la nula incidencia de la operación en la reducción de costes, así como en el ámbito organizativo y estructural de las empresas imcplicadas en la operación de fusión".

Segundo.- Al amparo del art. 88. 1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por indebida ampliación de las actuaciones inspectoras, por infracción de la jurisprudencia que establece la necesidad de desarrollo reglamentario para la eficacia de la ley.

Frente a lo resuelto en la instancia, - la ausencia de desarrollo reglamentario de la Norma Foral 2/2005, General Tributaria de Gipuzkoa, en la fecha de inicio de las actuaciones inspectoras no puede impedir que la Inspección pueda ampliar el plazo de doce meses al estar reconocida esta posibilidad en la Norma Foral, siempre que el acuerdo se motive y se notifique antes de la finalización del primer periodo de doce meses - la recurrrente mantiene que nada se dice en el precepto legal respecto a los supuestos habilitantes para proceder a la ampliación, aspecto que es esencial para poder acordarlo, lo que impide que pueda aplicarse la ley por falta del necesario desarrollo reglamentario.

Cita, al efecto, como infringida la doctrina de esta Sala, sentada en la sentencia de 22 de Noviembre de 2005, rec. cas. 305/2002.

Esta infracción, a juicio de la parte, supuso que, erróneamente, no apreciara la prescripción del derecho a liquidar, pues si, al día de inicio de la inspección ( 17 de Mayo de 2007) se le añade el plazo de 12 meses inicial legalmente previsto, y los 340 días de dilaciones que se le imputan, resulta que la Inspección debió finalizar el 21 de Abril de 2009, y por tanto, cuando se notificó la liquidación el 10 de Julio de 2009 había ya transcurrido el plazo de 4 años de prescripción.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdiccion, por indebida ampliación de las actuaciones inspectoras, por infracción de las normas del ordenamiento juridico aplicables, en relación con la retroactividad de las normas tributarias y, en concreto de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución y 2.3 del Código Civil.

La sentencia impugnada considera procedente la ampliación de las actuaciones inspectoras en base a que se cumple uno de los requisitos de especial complejidad, como es el hecho que "se comprueben operaciones de reestructuración empresarial acogidas a regimenes fiscales especiales", pero, a juicio de la parte, en el momento temporal en que se dictó el acuerdo de ampliación, esta cuestión no podía fundamentar la ampliación del procedimiento inspector, puesto que el art. 147.1 de la NF2/2005 establecía que podía ampliarse el plazo de duración con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, y hasta el año 2010, concretamente, hasta la aprobación del Decreto 31/2010, no se admitió que la comprobación de operaciones de reestructuración fueran justificativas de la especial complejidad.

Cuarto. - Al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de la jurisprudencia recaida sobre el art. 29 de la ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes (idéntico a este respecto el artículo 147.1 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de Marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa) y el art. 31 ter del Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección, en relación con la necesidad de la justificación de la especial complejidad de la inspección para proceder a la ampliación del plazo de actuaciones inspectoras.

Insiste la parte en el razonamiento vertido en el anterior motivo, considerando que, no obstante, de aceptarse la posibilidad de la ampliación, como hace la sentencia, la especial complejidad apreciada "por la existencia de diferentes empresas viculadas, la necesidad de comprobar las operaciones del grupo de entidades, así como la existencia de operaciones de reestructuración empresarial". no concurre en el caso de autos, pues no se trata de inspeccionar a un grupo consolidado, ni el volumen de operaciones de la compañia era elevado, ni la actuación tenía cáracter general, ni era sobre varios tributos y ejercicios, ni tampoco faltaba un gran volumen de documentación por aportar cuando se acordó a ampliación.

Cita, al efecto, diversas sentencias de esta Sala contrarias a la tesis mantenida en la sentencia impugnada, concretamente las dictadas en 29 de Septiembre de 2011, cas. 2355/2009, 31 de Mayo de 2010, cas. 2259/2005, 30 de Septiembre de 2010, cas. 6929/2005 y 7 de abril de 2011, cas. 872/2006.

Quinto.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia recaida sobre el art. 29 de la ley 1/1998, de 26 de Febrero, y sobre el art. 31 ter del Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril (con contenido idéntico a este respecto al artículo 147.1 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de Marzo), en relación con la necesidad de notificación del acuerdo de ampliación dentro del periodo de un año del inicio de las actuaciones inspectoras.

Defiende la parte que en el caso de autos, la notificación del acuerdo de ampliación no llegó a producirse dentro del plazo de doce meses desde el inicio de la inspección, y que ni siquiera se pudo haber adoptado antes de esa fecha, pues en diligencia de 6 de Mayo de 2008 se indicó que el actuario iba a proponer a la Subdirectora General de Inspección la ampliación por otros 12 meses y se otorgaba a la entidad un plazo de 15 días para alegaciones, por lo que el acuerdo de ampliación respetando ese lapso temporal no pudo ser anterior al 24 de Mayo de 2008 y, en consecuencia, necesariamente se produjo cuando ya se había excedido el plazo de un año desde el inicio de las actuaciones, momento que acaeció el 17 de Mayo de 2007.

Frente a ello, critica que la sentencia, pese a no discutir la falta de notificación del acuerdo de ampliación, no le otorga ninguna consecuencia juridíca debido a que lo decisivo para ella fue que la recurrente tuvo conocimiento real de la ampliación, y porque la finalidad básica de la notificación es que el sujeto pasivo tenga conocimiento del acto de que se trate.

Invoca jurisprudencia de esta Sala, contraria a la postura mantenida en la instancia, sobre la necesidad de que el acuerdo de ampliación de las actuaciones inspectoras se adopte y notifique dentro del periodo inicial de un año del inicio de las actuaciones inspectoras, interpretando la normativa estatal, artículos 29 de la Ley 1/1998, de 26 de Febreero, y 31 ter 2 del Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril, coincidente con la normativa foral aplicada ( sentencias de 2 de Febrero de 2011, cas 720/2006, 31 de Mayo de 2012, cas. 680/2010 y 28 de Septiembre de 2012, cas. 4728/2009.

Sexto.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia recaida sobre el artículo 107 de la Ley 230/1963, General Tributaria, de acuerdo con la redacción dada por el artículo 21 del Decreto Ley 13/1975, de 17 de Noviembre (idéntico a este respecto al art. 107 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de Enero, General Tributaria de Gipuzkoa), en relación con el cáracter vinculante de las consultas tributarias.

Mantiene la parte, en contra de lo resuelto, que en el presente caso la consulta que se realizó reunía todos los requisitos establecidos en el art. 107.4 de la Norma Foral y, en consecuencia, dado el carácter vinculante de la consulta, la única vía que tenía la Administración para apartarse de la contestación era la declaración de lesividad, lo que no ocurrió.

Aduce las sentencias de 1 de Julio de 2000, cas. 6871/1995, y 2 de Junio de 1995, rec. 3811/1991, que cita otras previas de 22 de Julio de 1994 y 8 de Julio de 1992.

Septimo: Al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del art. 104.3 de la Norma Foral 7/1996, del Impuesto sobre Sociedades en Gipuzkoa (idéntico al art. 110.2 de la ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades), y de la jurisprudencia recaida sobre dichos preceptos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de Mayo de 2010 (asunto C- 352/08 ), y del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2012 (recurso 2144/2010 ), por cuanto que en la operación empresarial llevada a cabo concurrieron motivos económicos válidos (consecución de economías de escala, asegurar la financiación, reducir los costes de promoción, asegurar el éxito comercial del proyecto y mejorar las condiciones de negociación con terceros, optimizar la capacidad productiva y facilitar y agilizar los trámites burocráticos) que debían haber sido interpretados como suficientes a la luz del artículo 110.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no resultando a ellos oponibles los argumentos acogidos por la sentencia, la existencia de un ahorro fiscal en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por ser la constitución de la sociedad Arrola Berri un mero vehículo para evitar la tributación, y la supuesta inexistencia de actividad previa en las sociedades fusionadas.

En este motivo la parte alude nuevamente a la ausencia de valoración de la prueba por la Sala de instancia, denunciada en el primer motivo.

Octavo: Ad cautelam, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 11.1 a) de la Directiva 90/434 CEE, por cuanto hubiera resultado procedente la aplicación parcial del régimen especial de neutralidad fiscal del Impuesto sobre Sociedades, aunque se acepte que la creación y posterior fusión de la sociedad Arrola Berri tenía una finalidad puramente fiscal, regularizando tan solo los efectos fiscales de la fusión de la sociedad Arrola Berri, y dejando intactos los efectos del resto de fusiones que se produjeron.

SEGUNDO.- La Diputación Foral de Gipuzkoa plantea, en primer lugar, como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso, al no ajustarse a lo que dispone el art. 86.4 de la Ley Jurisdiccional,.

Mantiene que, aunque se fundamente en cuanto a los motivos segundo a octavo en lo previsto por la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, infracción de las normas del ordenamiento juridico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, el art. 86.4 de la misma ley exige, para que el recurso sea admitido, que las normas en las que se fundamente sean de ámbito estatal o comunitario europeo, y que en el caso que nos ocupa la parte recurrente motiva su recurso en la infracción del artículo 147 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de Marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa (motivos segundo a quinto), del artículo 107 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de Enero, anterior Norma Foral General Tributaria, y del artículo 104.3 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de Julio, del Impuesto sobre Sociedades.

Agrega que la invocación en el recurso de casación de la infracción del artículo 29 de la ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, y del artículo 107 de la ley 230/1963, General Tributaria, es meramente instrumental, por cuanto dichos preceptos tienen su correlativo en la normativa autónoma guipuzcoana, concretamente en el artículo 147 de la Norma Foral 2/2005, vigente Norma Foral General Tributaria y 107 de la Norma Foral 1/1985, anterior Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, respectivamente, y son a los que se refiere la sentencia impugnada.

En apoyo de su posición cita la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 26 de Abril de 2004, 30 de Noviembre de 2007, cas. 7638/2002 y 3 de Mayo de 2010, cas. 581/2005, y los Autos de 17 de Diciembre de 2001 y 12 de Julio de 2006, rec. cas. 3436/01.

TERCERO.- La competencia de esta Sala para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02), pudiéndose destacar sus fundamentos de derecho sexto, octavo, noveno y décimo, que a continuación se extractan.

El fundamento de derecho sexto proclama que de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta jurisdicción ““se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a sensu contrario, cuando el recurso se funde en infracción de normas de derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación”“.

Ahora bien, como dice el fundamento de derecho octavo, ““no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ““.

Precisa el fundamento jurídico noveno que ““la doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 ( rec. cas. núm. 8858 y 9415/1996, respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 ( rec. cas. núm., respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J, se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el F.º.J.º. 5.º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el rec. cas. núm. 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico”“.

Y, por último, el fundamento de derecho décimo despeja las posibles objeciones a la doctrina sustentada, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, con la siguiente argumentación: ““el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser invocado en confrontación con normas de rango legal sobre las competencias de los diversos órganos jurisdiccionales, pues la tutela debe ser prestada precisamente por el órgano al que la Ley llama, no por otro diferente, sin dejar de recordar que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye exigencia constitucional alguna que la función nomofiláctica de la casación se proyecte sobre cualesquiera sentencias ni sobre cualesquiera cuestiones y materias, como dice textualmente el apartado XIV, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y sin olvidar que según una consolidada doctrina del T.C. ( SSTC 71/2002 y 252/2004 ) "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995, ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan salvo en lo penal ( SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 ) ( STC 37/1995, F.º.J.º. 5). Como consecuencia de lo anterior el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos ( SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995 ““.

Interpretando la doctrina trascrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], pueden distinguirse dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable.

En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04 ), en el que se señala: ““En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001, entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ, no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002, la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación”“. El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4.º).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que ““no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico”“ [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6.º].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2.º, al señalar: ““...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1.º.1 del Código Civil, por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación”“. En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: ““si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales”“.

En el presente caso, dejando a un lado el motivo primero, que no se cuestiona, al fundarse en la letra c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, hay que reconocer que en los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo claramente se alega la vulneración de la jurisprudencia sobre preceptos de derecho estatal, cuyo contenido es idéntico al Derecho Foral invocado, por lo que nos encontramos ante uno de los supuestos en los que esta Sala considera viable la casación.

Asimismo resultan admisibles los motivos tercero y octavo al invocarse la infracción de normas de Derecho estatal o de Derecho Comunitario.

En cambio resulta inviable la invocación del motivo segundo, pues aunque se reseña la sentencia de 22 de Noviembre de 2005 que se supone infringida, sin embargo no se pone en relación con ningún precepto estatal coincidente que hubiera sido aplicado o interpretado de forma distinta por esta Sala, contemplando, por el contrario, la sentencia citada un supuesto distinto al litigioso, por referise a la imposibilidad de aprobar los planes de pensiones resultantes de las transformaciones amparadas en el régimen transitorio para adaptarse a la ley 8/1987 de 8 de Junio, por la falta de desarrollo reglamentario de la Disposición Transitoria 15 de la Ley 10/1995, sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

CUARTO.- Entrando en el fondo de los motivos admitidos, procede comenzar por el examen del quinto, en cuanto se refiere a la ineficacia del acuerdo de ampliación de las actuaciones, y que de estimarse haría innecesario el estudio de los demás.

El motivo debe ser estimado, como hemos decidido al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina 1342/13, que se refiere a la l iquidación girada como sucesora de Francisco Alberdi, S.A.

En efecto, en la sentencia dictada, que lleva la misma fecha que la de este recurso, una vez descartado que la fecha de adopción del acuerdo de ampliación del plazo pudiese ser anterior al 24 de Mayo de 2008, llegábamos a la conclusión que se había adoptado cuando ya se había excedido el plazo de un año desde el inicio de las actuaciones, que tuvo lugar el 17 de Mayo de 2007, porque aunque sólo figure en el expediente que la propuesta del actuario fue autorizada no consta la fecha, y en la diligencia de 6 de Mayo de 2008 se indicó que el actuario iba a proponer a la Subdirectora General de Inspección la ampliación del plazo de actuaciones inspectoras por otros doce meses debido a la especial complejidad de las mismas, y se otorgaba a la entidad un plazo de 15 días para que se realizasen las alegaciones oportunas.

Por otra parte, la Sala consideró que la doctrina que sienta el Tribunal de instancia, sobre la falta de relevancia de la ausencia de notificación, no podía admitirse por encontrarse en contradicción con el criterio establecido por la Sala.

Así en la sentencia de 2 de Febrero de 2011, rec. 720/2003, en el que se plantea el alcance del acuerdo de ampliación y los efectos de su notificación más de seis meses después de su adopción, lo que comportaba que se notificase después de transcurrido un año del inicio, aunque el acuerdo se dictó con anterioridad, ante la postura de la Audiencia Nacional en la sentencia que se recurría según la cual la eficacia del acuerdo de ampliación no estaba supeditada a su notificación, siendo válido desde su adopción, y de que además se trataba de un acto de trámite que no causa indefensión, esta Sala negó eficacia al acuerdo adoptado con anterioridad al transcurso de los doce meses desde el inicio de las actuaciones pero notificado después, declarando:

" No podemos estar más en desacuerdo con la tesis sostenida por la Sala de instancia.

Es patente la relevancia que dicho acuerdo ampliatorio tiene sobre la posición jurídica del recurrente, pues si dicho acuerdo ampliatorio no se dicta, y tampoco se dicta la liquidación pertinente en el plazo del año, desaparece la interrupción de la prescripción que las actuaciones comprobadoras e investigadoras comportan.

De esta manera, puede ocurrir, y de hecho sucede en este recurso, que si el acuerdo cuestionado no se produce, la obligación tributaria del recurrente está prescrita.

Nos parece imposible sostener que, pese al efecto reseñado, pueda afirmarse que ese acto notificado seis meses después no causa indefensión al interesado. La posición que automáticamente, y por el mero transcurso de los doce meses, ostenta el recurrente, cuando no se produce la notificación del acuerdo ampliatorio es hacer cesar el efecto interruptivo de la prescripción que el inicio de las actuaciones de comprobación e investigación comporta. Afirmar que la notificación de un acto de ampliación del plazo de comprobación no afecta a la posición jurídica y los derechos de recurrente, nos parece contrario a la realidad. Si, además, la notificación de tal hecho se produce seis meses después, la inseguridad jurídica es manifiesta.

Por tanto, el acto administrativo controvertido afecta a la posición material que el obligado tributario ostenta en el procedimiento tributario, y genera indefensión e inseguridad jurídica."

Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias de 25 de Abril de 2012, cas. para unificación de doctrina 404/09, y de 28 de septiembre de 2012, rec. 4728/2009, que con cita de la de 3 de Octubre de 2001, rec. 1706/2007, señala que el acuerdo de ampliación ha de adoptarse y notificarse antes de que finalice el plazo inicial de doce meses, y que para el cómputo de este plazo a estos efectos no se han de tomar en consideración las eventuales interrupciones justificadas ni la existencia de dilaciones imputable al contribuyente.

En el mismo sentido se encuentra la sentencia de 6 de Junio de 2013, cas. 3383/2010.

QUINTO.- Estimado el recurso, procede, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la liquidación girada a la recurrente como sucesora de "José Antonio Lasa, S.A", por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003, así como la resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Gipuzkoa que la confirma, por haber operado la prescripción del derecho a liquidar, ante la pérdida del efecto interruptivo de las actuaciones inspectoras por incumplimiento de su plazo de duración, una vez declarada la ineficacia del acuerdo de ampliación, pues sí al día de inicio de la inspección, 17 de Mayo de 2007, se le añade el plazo de doce meses legalmente previsto y los 340 días de dilaciones que se imputan a la recurrente, había transcurrido el plazo de cuatro años cuando se notifica la liquidación el 10 de Julio de 2009.

No se aprecian circunstancias para una imposición de costas en la instancia.

FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la mercantil Gomistegui, S.L, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de Septiembre de 2012, en relación con la liquidación girada como sucesora de José Antonio Lasa, S.A, que se casa y anula en este extremo.

SEGUNDO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Administrativo Foral de Gipuzkoa de 21 de Junio de 2010, que confirma la referida liquidación, que se anula.

TERCERO.- No hacer imposición de las costas causadas en la instancia ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallandose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha ante mi la Secretaria. Certifico.

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